淺析《民法總則》第146條的進步

王果 廖慧

【摘 要】 以合法形式掩蓋非法目的這一法律術語作為我國民法中的獨創，規定在我國《合同法》第52條第3款，并且體現在《民法通則》第58條第7款中。這一法律術語的創設在學界和司法實務界引起了廣泛的討論和爭論。

【關鍵詞】 民法總則 以合法形式掩蓋非法目的 利益第三人

在《民法總則》中，通過143條從正面規定了有效的法律行為條件，通過146條進行了規定（第1款，行為人與相對人以虛假的意思表示實施的民事法律行為無效。第2款，以虛假的意思表示隱藏的民事法律行為的效力，依照有關法律規定處理），對以合法形式掩蓋非法目的行為不再提及。可以說，這是《民法總則》的一大進步，首次規定了通謀虛偽表示無效（第146條第1款），隱藏行為的效力認定作了明確規定（第146條第2款）。

一、“以合法形式掩蓋非法目的”在學界的分歧

學術界中，最主要的解釋學說是隱藏行為學說。以合法形式隱瞞非法目的的行為可以分為兩部分，一部分是“合法形式”，另一部分是“非法目的”，分別代表了兩種不同的民事法律行為，其法律效力也都不相同。在中國，民事法律行為可分為合法和非法的，單從外在上看是合法、有效的民事法律行為。“非法目的”是指該行為屬于民事法律行為，符合民事法律行為的有效構成要件，但因其實質內容違反了中國法律行政法規的強制性規定，行為人使用合法有效的民事法律行為作為外表來掩蓋其真實目的，最終實現非法目的。 這樣，第三方不容易發現非法目的，嚴重損害第三方的利益。此種行為稱之為作隱藏行為。

另一種觀點是，合法形式通過規避法律來掩蓋非法目的。這種觀點認為只有一個行為，而行為人的目的是規避法律，通過這種不易發現的手段損害第三方的利益，以實現非法目的。這種行為在外部表現為一種合法有效的民事法律行為，但其內容實際上是違法行為，是中國強制性法律規范不允許的。在國外這種行為叫作“脫法行為”。

二、司法實務中的適用方法。

在民事糾紛裁判中，“以合法形式掩蓋非法目的”的規定，作為認定法律行為效力是否有效的重要法律事由得到了普遍應用。同時法院在適用法律條款時也運用了不同的解釋。

在大多數民事判決中，法院會以虛偽表示理論理解“以合法形式掩蓋非法目的”。法官分析、論證案件通常有兩種方式：一是“名為XX合同，實為XX合同”的分析模式。如，名為貿易，實為借貸。法院認為以虛假貿易方式掩蓋企業非法借貸的事實，系以合法形式掩蓋非法目的。二是運用“虛假意思表示”概念。如，對于房屋買賣過程中，簽訂“陰陽合同”以避稅，買賣雙方并未作出真實意思表示， 為虛假意思表示認定為無效合同。這些判決在確定合同效力上明顯采納了虛偽表示制度的法律思維。據此，可以確定地認為，一些法院將“以合法形式掩蓋非法目的”完全當作了關于虛偽表示的規定。

另一種是法律規避行為理論，即當事人以迂回方式逃避法律、行政法規的強制性或禁止性規定。很多法院實際在判決中不僅沒有直接引用規避法律行為或規避行為概念，而是用通謀虛偽表示概念，法院實際上是將虛偽意思表示與規避行為混為一談。

第三種則是非法目的理論，從簽訂合同的目的為出發點、以合同旨在追求或實現的“非法目的”為依據，否定具有“合法形式”外觀的合同的效力。有的法院將旨在追求非法目的的合同理解為，因存在非法目的而屬于虛假意思表示。該種做法無非是為了解釋而解釋，多此一舉又欠缺合理性。

總之，在司法審判實踐中，“以合法形式掩蓋非法目的”這一規定應用于類型不同的糾紛案件中，最終導致此種法律適用混亂狀況的出現。而從立法層面上看，主要是因為“合法形式”與“非法目的”的法律用語都具有概括性和抽象性，具有較強的事實包容性。

三、相近概念對比啟示

在我國的司法實踐中，產生混同的情形主要是有兩種概念和以合法形式掩蓋非法目的行為這一概念類似，即惡意串通與通謀虛偽表示。

合法形式掩蓋非法目的這一概念，與惡意串通損害第三人利益的行為在概念的解釋上存在一定重合，法條規定也有重合之處有差別也有共同點。在實際案件中，為轉移夫妻共同財產而以合法的買賣合同“外殼”來隱藏真實贈與協議，串通損害他人利益。這些行為同時符合《合同法》52條第2款關于惡意串通損害國家、第三人利益的合同無效規定以及《合同法》52條第3款關于以合法形式掩蓋非法目的合同無效的規定。

《民法總則》146條回避了以合法形式掩蓋虛假目的行為的這種說法，而是對通謀的虛偽表示進行了規定，避免了過去對于上述兩個法律概念的區分，而今看來，對惡意串通損害第三人利益以及通謀的虛偽表示則更容易區分，在實務中，如果出現同時符合兩者的行為，也可擇一或共同主張。

同樣，通謀虛偽表示與合法形式掩蓋非法目的之間，二者之間也存在部分重合關系。

單獨虛偽表示是指行為人欠缺內心表示真意，表示的外在行為與內心的真實意思不一致，而且行為人明知。但這種表示不一致除行為人之外其他人都不知情。通謀虛偽表示是指當事人雙方作出虛假的意思表示時具有意思聯絡，都希望做出的虛假意思表示能夠達到雙方預期。可以說，《民法總則》在146條對通謀的虛偽表示進行規定，滿足了司法實務界的需要，有利于提高司法效率。

《民法總則》雖以虛假意思表示的規定取代了“以合法形式掩蓋非法目的”的規定，但將先前對惡意串通行為的規定保留下來的做法值得商榷。如某些法院判決所示，在虛假意思表示情形下，還存在行為人與相對人惡意串通、損害他人合法權益的情形。即使一些惡意串通行為不能納入虛假意思表示之中予以規制，只要它損害他人的合法權益，就可以公序良俗否定其有效性。 因此，在對虛假意思表示與違背公序良俗的行為作出明確規定時，沒有必要再舊法規定惡意串通行為。

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作者簡介：王果（1993—），男，漢族，江西吉安人，法律碩士，單位：南昌大學法學院，研究方向：法律（非法學）。

廖慧（1993—），女，漢族，江西吉安人，法學碩士，單位：南昌大學法學院，研究方向：國際法學。