網絡聊天記錄作為證據的排除適用

姚廣東

（北京市中央財經大學法學院，北京 100081）

隨著智能手機的普及和現代化信息技術的發展，網絡即時性交流成為人們日常交流的重要組成部分，而且傳輸內容多樣化的發展也使得很多聊天軟件擁有了更多的功能。隨著網絡聊天軟件使用得越來越多，與此相關的民事糾紛中，網絡聊天記錄作為一種證據，在司法實踐中的作用也越來越明顯和重要了。何家弘教授說：就司法證明方式的歷史而言，人類曾從“神證”時代走入“人證”時代;又從“人證”時代走入“物證”時代。也許，我們即將走入另一個新的司法證明時代，即電子證據時代。劉品新教授也曾提出類似觀點，認為電子證據將成為新時代的“證據之王”。2012年，我國《民事訴訟法》將電子數據作為一種獨立的證據類型列舉出來，“電子數據”證據也就取得了獨立的法律地位。網絡聊天記錄作為電子證據不僅越來越常見，而且也具有其獨有的特性。但是在實踐中，有關電子證據的采納和采信面臨較多的問題，而網絡聊天記錄作為電子數據的一種，又有其特殊性。因為法律有其穩定性，而且相對于變化較快的現實生活，立法也有滯后性，為了應對“信息時代”網絡聊天記錄在司法實踐中帶來的挑戰，有必要對這一問題進行深入的探討。

一、網絡聊天記錄的界定

要解決在法律實踐中根據法律規則決定網絡記錄是否能夠作為一種證據使用的問題，首先應當對網絡記錄的內容進行界定，并說明審查其內容的方式以及認定標準，包括網絡記錄存儲或記錄的標準、程序、慣例或規則。在這一過程中，應說明存儲網絡記錄的行為內容和主觀目的，以及網絡記錄的性質，避免這一證據的濫用侵犯公民隱私權，從而影響人們的日常生活交流行為，給社會生活帶來不必要的糾紛。網絡聊天記錄作為一種新的證據類型，與一般的電子證據有很大的不同，必須要對其進行準確的界定和分析，才能更好地理解其所特有的無形性、多樣性和易破壞性等特點。根據網絡聊天記錄的特點，對其進行準確的法律定位，按照證據法的原理對其進行具體的審查分析，才能更好地認定其證據力和證明力，為網絡聊天記錄在司法實踐中作為證據的運用提供參考。

網絡聊天記錄的形成包括兩個方面：一方面是基于人們日常的網絡聊天行為，即網絡用戶通過互聯網的連接，在各自終端上使用即時通訊軟件進行交流的行為。除了一對一聊天，目前多人聊天也越來越常見，多人聊天行為的性質比較難以認定，但是在民事訴訟中相對一對一聊天，其聊天記錄的認證相對簡單。另一方面則是基于提供通訊服務的網絡運營商的傳輸和記錄，因為在信息處理的過程中主要是經過軟件運營商的服務器進行傳輸處理，網絡聊天的形式也在日益增多，對網絡聊天記錄的界定更加復雜，并且可以看出有關的信息從輸入方傳輸到中間服務器，又從中間服務器傳輸到接收方。在這一過程中，不僅軟件運營商，甚至手機廠家、手機系統運營商、輸入法都可以通過技術手段記錄和提取聊天雙方的信息，而且隨著云計算和大數據的發展，這些信息都成了商家可以利用的數據，而這種“黑箱”一樣的處理過程，用戶是無法察覺的，甚至沒有意識到。各種軟件已經可以通過用戶的訪問時間和瀏覽內容推算用戶的偏好，而關于用戶是否同意或授權軟件提供商采集這些數據，目前尚沒有法律規制，而更加隱私的聊天內容則需要當事人的法律意識和立法司法隊伍去加以保護。

二、證據的審查

不管是原來以文字方式為主的傳統的信息交流，還是目前新出現的語音交流、視頻通話以及小視頻發送接收等，總體而言，網絡聊天最顯著的特點仍然是實現信息的“實時”交流。網絡聊天記錄因為傳遞信息極快，溝通和交易成本比較低的特點，在智能手機普及和網絡進一步發展之后運用非常廣泛，而且可以合理預見的是，其使用會越來越普遍。而且移動支付手段的發展使即時通訊工具具有了金錢往來的功能，在聊天過程中的轉賬和金錢往來的基礎法律關系更難認定，在民事糾紛中如何使用網絡聊天記錄作為證據，以及如何審查和認定就顯得更為迫切。

（一）真實性

網絡聊天記錄的高科技性和無形性，以數字化編碼方式存在的形式造成了其易于被刪改而不易被鑒別真偽的特點，因此對證明網絡聊天作為電子數據的真實性比較困難。訴訟雙方當事人也常常對此提出異議。在越來越多的民商事訴訟中，當事人將網絡聊天記錄作為證據提交法院，但與以往傳統證據存在諸多不同之處，并且我國目前與電子數據相關的立法活動并未形成完善的體系，實踐中對電子數據的運用缺乏明確的指引。

網絡聊天記錄作為電子數據的一種，真實性是確認其可以作為證據使用的重要前提。電子數據既不會像書證一樣容易毀壞丟掉，也不像證人證言一樣容易被錯誤傳播，能夠長期固定保存并且隨時反復再現，不會因周圍環境的影響而輕易喪失自身的某種屬性。但我們既無法直接用肉眼直接查看電子數據是否真實確信，也很難從電子數據本身對它進行真實性的判斷，所以，對電子數據真實性的認定是認識電子數據內容的重點所在。認定網絡聊天記錄的真實性，首先可以從不同的角度入手來保證數據不被輕易改變，同時關注其取證、舉證、質證、認證等方面的問題。

雖然2015年的《民事訴訟法解釋》將網上聊天記錄劃分為電子數據范疇，適用與證據規則相關的規定，但是并沒有給出完整的配套措施，如何判定這些證據的真實性也就沒有具體的規定和程序。網絡聊天記錄數據的無形性導致人們往往得到的是轉化得來的復制件，而不是本質上的源文件，真實性也就減小了很多，一般情況下很難斷定所獲得的電子數據是不是真實的原始證據。另一方面，因電子數據容易被修改、所依賴的網絡信息載體易受到攻擊，在對網絡聊天記錄數據的轉化過程中證據也可能會面臨被修改、毀損的風險，如果最終呈現于法庭之上的是被改變的網絡聊天記錄數據，那么證據的真實性也就沒有了，從而喪失了其證據能力。除此之外，還應注意保全證據的程序，對于不符合程序規定的保全證據應當排除適用。司法實踐中，一般使用下列方法對相關證據進行固定：第一，打印。對于存儲在計算機或手機中的網絡聊天記錄，比如微信，可以利用專門的微信聊天記錄查看器或者其他的專業查看軟件，將能夠證明案件事實的相關證據內容直接打印出來，與之有關的取證人員應當在打印出來的證明文件上簽名，并且寫明打印的時間和地址，以保證其真實性。同時應當注意的是，在微信中，雙方會通過圖片、文件等進行交流，這也是不能忽略的，一般都默認存放于“Image”和“File Recv”的文件夾中，圖片一般存放于前者，后者主要存放一些文檔等文件。這些內容也是聊天記錄的一部分，可以作為電子證據，并且有非常重要的作用。完整的聊天記錄應當包括這些內容，并且應當注意到這些內容形成的時間，以確保不同文件夾中獲得的數據按照正確的順序排列，對于排列順序不確定的文件和不完整的聊天記錄應當排除適用。對于聊天雙方在聊天過程中傳輸的文件，文件標題以及傳輸文件這一行為可以視作聊天內容，而文件的具體內容是否可以作為聊天內容則應當分別對待。如果文件是用戶表達觀點所用，應該作為聊天內容的一部分；如果文件是聊天雙方聊天行為的指向標，則不應該作為聊天內容，而應該作為附件另附。第二，拷貝與備份。對于一些不適合打印出來的網絡聊天信息，可以使用將其拷貝到硬盤和光盤中的方法。在拷貝之前必須要對這些存儲介質進行檢查，防止它們被影響而改變其內容，確認能夠安全可用?？截愔螅獙Υ娣啪W絡聊天記錄的硬盤和光盤再次進行檢驗，以便再次保障其真實性。在取證完畢后，要對其進行備份保存，以防止收集的證據滅失。第三，查封、扣押。有些網絡聊天信息保存在當事人的計算機之中，這些網絡聊天信息打印或者拷貝出來或備份保存在存儲介質中比較困難，為了防止對方當事人惡意破壞證據，可以將存儲網絡聊天信息的載體進行查封或者扣押，也可以不讓個人隱私泄露出去。對加密的數據進行的查封或者扣押要非常注意，細小的誤差可能會導致數據的不完整，這些失誤會帶來難以估計的后果，所以就需要專業人員來對數據進行整理。第四，數據恢復。當事人故意刪除保存在計算機中的聊天記錄，這就使得收集信息的工作難以進行，可借助一些專業的軟件恢復信息，還原被破壞掉的證據。

另外，也可以借助網絡運營商的協助來取得真實的網絡聊天記錄，網絡聊天記錄因其特有的專業性和無形性，當事人自己很難取得完整的證據信息，因此需要網絡運營商的幫助。除了司法和行政機關向網絡服務商獲取聊天記錄等電子數據應獲得批文外，當事人雙方可以向服務提供商申請獲得與自己相關的記錄，而且在所有的沖突糾紛中，服務提供商應保持中立的地位。因為網絡運營商對計算機性能的掌握和對聊天工具的了解，在有網絡侵權行為時，司法機關可以通知其協助調查取證，這在一定程度上減輕了法院和當事人的取證壓力，也能一定程度上保證網絡聊天記錄的真實性。但是在取證時應當獲得相應的批文，履行相應的程序，取證人員應當出示工作證件和批文，批文應當寫明取證的內容以及保存的辦法，避免侵害當事人的權利。

（二）合法性

證據的合法性是程序正義的必然要求，包括三個方面：證據的形式、證據的收集主體以及收集證據的程序。因為網絡聊天記錄具有特殊性，除了證據的主體和其他形式要件外，在證據的收集、提取等環節也應當注重合法性。具體來說，關于合法性應當注意以下幾個問題:

1.網絡聊天記錄形式應當具有法定性。我國的證據體系規定證據形式是法定的，因此可以具體分析網絡聊天記錄中的不同表現形式，參考既有的證據形式、證據體系來認定網絡聊天記錄的效力，還可以利用已有的證據證明機制和相關的證據規則，這樣就可以提高實用性。對于形式不合法的，應考慮是否可以轉換和補正。對于可以轉換和補正的，可以補正后作為證據使用；對于不能補正的，應當排除適用。

2.網絡聊天記錄的收集、審查主體和程序必須合法。根據《民事訴訟法》的規定，當事人和法院是證據收集的主體，司法實踐中訴訟中證據搜集的是當事人。但是網絡聊天記錄跟傳統證據不同，其特有的專業性和無形性會造成即使證據被修改也不留下痕跡的情況，這樣就無法保障證據的合法性，因此，在證據搜集的過程中注重合法性是非常重要的，應當考慮設立由法院收集的制度或者采用公證制度，當事人收集證據時應當通過公證來保證證據的合法性。

除此之外，在司法實踐中常見的辦法是通過非法證據的排除規則，來保證聊天記錄的合法性。

（1）以竊錄的方式獲得的聊天記錄不具有合法性，如為了訴訟目的而以黑客手段、盜竊等方式，從對方電腦、手機等存儲設備中獲取的聊天記錄不能作為民事證據使用，而對于當事人私自存儲保留聊天記錄則應當區別對待。但是，當聊天一方聲明其所說內容不得保存時，除非所涉事項違反法律規定、有害公共利益，則保留下來的內容不應當作為證據使用。對于對方明確說明不得公開的涉及隱私的內容，也不應當作為證據使用。

（2）以非法搜查、扣押等方式取得的聊天記錄不具有合法性，不能作為證據使用。

（3）以其他侵犯他人隱私權或言論自由權的方式取得的聊天記錄不具合法性，不能作為證據使用。網絡聊天記錄內容廣泛，通常會涉及當事人的個人隱私、商業秘密，為了保護當事人的權利，在搜集網絡聊天記錄過程中嚴格遵守法定程序也非常關鍵。是否允許服務提供商訪問用戶的聊天記錄也是需要關注的問題，相比于同時興起的“大數據”技術，“數據”具有財產性早已達成共識，而且大數據中蘊含著大量的商業利益，如何避免服務商為了獲得數據而肆意利用用戶的聊天記錄也是需要做出明確規定的。因此，在考慮利用用戶的聊天信息的時候，不僅可以從隱私權的角度考慮，甚至可以從財產權的角度考慮。比如，用戶在聊天過程中使用自己統計的數據或者研究的結果，聊天時傳輸了文件，這些內容顯然是應該禁止服務商訪問的，與此有關的相關內容，服務商提供的證言應當排除。

（三）關聯性

證據的關聯性要求證據與案件的待證事實有客觀的聯系，聊天記錄的關聯性也要求其所記錄的內容與案件的待證事實之間有客觀的聯系，應當排除與待證事實無牽連關系的聊天記錄。但由于微信聊天記錄的虛擬性特點，如注冊時沒有實行實名制，昵稱可以隨時更改，使用者具有不確定性，而如何將聊天記錄中的虛擬人還原為現實中的當事人就成為了網絡聊天證據關聯性審查的難點，即將網絡環境中虛擬的聊天雙方主題與現實生活中特定的行為人聯系起來，進而能將聊天記錄中的信息與當事人的意思聯系起來，可以認定與案件相關聯，如網絡中的虛擬人物不能還原為現實中的當事人，則不能作為證據使用。

網絡聊天記錄作為證據的關聯性特征可以分為兩個方面，一方面是網絡聊天記錄與待證事實要有直接或者間接的關系，另一方面是網絡聊天記錄與待證事實也要符合法律關系特點。如何將聊天中的虛擬人物身份與現實生活中真實的人聯系起來也是問題的關鍵，因為現實中時常發生“盜號”現象，在進行證據審查時應當關注如何將聊天中的虛擬身份和用戶相連接，對于不能建立有效連接的，不能作為證據使用。

三、證據的認定

證據的證明力，是指由法官對證據的可信程度和關聯程度加以判斷所產生的對案件事實的證明效力。我國目前還沒有關于電子數據的統一完整的規定體系，只有原則化的概念和規則，缺乏相應的實施細則，并沒有解決關于電子數據證明能力和證明力的行之有效的解決方案。在民事訴訟中，一項證據是否審判適格，證據能力是基礎。由于我國法律法規關于界定電子數據的許多條款過于籠統，也就給司法實踐實際運用這些規則帶來了困難，法官的理解也不盡相同。因為立法的滯后，司法實踐面臨諸多困難，有必要在理論上對網絡聊天記錄的證明力作出探討。在對網絡聊天記錄進行認定時，要考慮到以下因素:

（一）網絡聊天記錄的完整性和充分性

審查網絡聊天記錄的完整性時，不僅涉及審查證據本身的完整性，還涉及網絡聊天記錄形成和存儲環境的完整性，即計算機系統和網絡環境的完整性。充分性是指在將網絡聊天記錄作為證據使用時，應當滿足“證據充分”的條件，也就是是否具備完整的證據體系，具有充分的證明效力。對于完整性不足的網絡聊天記錄，不能作為證據使用，而對充分性不足的網絡聊天記錄，需要慎重考慮其證明效力。

審查網絡聊天記錄的證據力還需要集合案件事實和全部證據作出認定，在完整的證據體系里根據網絡聊天記錄的地位和性質判定其證明力。在具體的審判過程中，也可以根據雙方當事人的辯駁判定證據，對于雙方當事人認可其真實性和完整性的網絡聊天記錄，可以認定其具有良好的證明力。

（二）完善網絡聊天記錄真實性的質證規則

質證是民事審判活動中非常重要的一環，主要是針對證據的合法性、關聯性、真實性以及證據的證明力進行說明、辯駁。網絡聊天在作為電子數據使用時，雙方當事人進行質證通常具有一定的難度。這主要是因為網絡聊天記錄是在計算機網絡的虛擬環境中產生和儲存的，大多數情況下，當事人及代理人在訴訟中僅用肉眼是無法識別網絡聊天記錄的真實性的，因為他們不了解網絡聊天記錄產生的原理和過程，也不懂復雜的計算機科技知識，也無法使用特別的工具鑒別電子數據的真實性。并且，網絡聊天記錄的質證也需要專業的技術知識，大多數當事人和代理人缺乏專業的判斷能力，導致對證據的質證也產生很大的影響。除此之外，有時候取證還涉及當事人以外的人，上文提到對網絡聊天記錄的保全應當有完整的證據鏈，對于證據鏈涉及的人員，必要時也應當出庭接受質證。

（三）完善網絡聊天記錄真實性的認證規則

在認證過程中，當法官對網絡聊天記錄進行審查判斷時，應充分發揮主觀能動性，運用科學的方法，對網絡聊天記錄的生成、傳送、存儲、顯示與收集等各個環節是否符合程序規定進行審查判斷，也要從其收集來源、存儲形式和證明過程進行審查，判斷原始數據的完整性和真實性。

四、結論和建議

隨著信息技術的發展，人們的生活發生了巨大的改變，社會也在經歷巨大的變革，對法治的與時俱進提出了更高的要求。面對網絡化的虛擬社會，法學需要采取新的思路來不斷適應和解決發展中出現的各種問題。本文通過對網絡聊天記錄內在特性的分析，探究網絡聊天記錄收集、保全、質證和認證的規則和程序，以及在這些過程中對于保護當事人權利應該注意哪些方面，有助于發揮電子證據作為司法審判的證據之一發揮其應有的效用，推進證據制度完善的同時，注意保護當事人的權利。

無論是從社會信息化發展還是從法治進程來看，加強電子數據證據的研究也是我國法學界和司法實踐中亟待解決的問題。我國對相關法律問題的研究也應當足夠重視，對電子證據的研究，一方面應該加強對證據理論的研究，提高認識，另一方面也應該加緊立法和司法探索，完善我國的證據法律體系，為網絡聊天記錄的適用提供理論支持。在對電子證據進行法律定位時，也應同時考慮制定出與網絡聊天、網絡商務、網絡政務相關的電子證據收集、審查判斷與認定規則和程序，排除不當證據的適用，保護當事人的隱私權、言論自由和商業秘密，促使電子證據在本國法律體系中確立獨立的證據地位，區別出網絡聊天記錄作為證據適用和傳統證據的不同之處，在保護當事人權利的同時使網絡聊天記錄發揮出應有的證明作用，為司法實踐提供更多便利。