論P2P網貸平臺非法集資的刑法規制

張 林

（東南大學法學院，江蘇 南京 211189）

一、P2P網絡借貸的由來及異化

P2P 網絡借貸（Peer to Peer Network Lending）,與第三方支付、眾籌等同屬于互聯網金融，是民間借貸與互聯網通信技術結合的產物，是個體與個體間的直接借貸。根據銀監會于2016年8月發布的《網絡借貸信息中介機構業務活動管理暫行辦法》（以下簡稱《暫行辦法》）第二條第二款規定，P2P網貸平臺定位為金融信息中介機構。P2P網絡借貸與傳統金融相比，具有諸如借貸對象范圍廣泛、貸款門檻低、信息流通快、操作便捷、信息透明度高、收益率高等優勢。近年來，通過出臺《國務院關于積極推進“互聯網+”行動的指導意見》《關于促進互聯網金融健康發展的指導意見》（以下簡稱《指導意見》）《暫行辦法》等文件，我國政府表達了鼓勵并規范互聯網金融發展的立場。截至2018年5月，累計平臺數量為6142家，停業及問題平臺2058家，行業歷史累計成交量達到了71584.64億元。我國P2P網絡借貸的發展在經歷了起步探索階段（2007-2011）、成長擴張階段（2012）、爆發增長階段（2013-2014）后，2014年以來進入規范調整階段。平臺數量的激增以及提現危機、資金鏈斷裂或者倒閉事件，促使監管部門加快了對P2P網絡借貸行業規范和監管的過程。

根據銀監會發布的《暫行辦法》，P2P網貸平臺須為依法設立進行金融信息服務的中介，不參與交易過程，憑借向借貸兩方提供促成借貸交易完成的信息中介服務收取一定的服務費。P2P網絡借貸公司與借貸兩方之間是居間關系，借款人與貸款人之間是民間借貸合同關系。當前，我國P2P網絡借貸從金融信息中介模式衍化出多種模式，也可稱之為異化。異化的模式主要有復合中介模式（以人人貸為代表）、資產證券化模式（以陸金所為代表）以及債權轉讓模式（以宜信為代表）。復合中介模式下，平臺單獨或者平臺與第三方共同向貸款人提供擔保。資產證券化模式下，平臺與第三方擔保機構以及小額信貸公司、融資租賃公司等合作，將債權打包為金融產品向貸款人出售。債權轉讓模式下，先由平臺或信貸機構向借款人放貸，然后通過債權轉讓，變更債權債務關系的主體。異化模式下的借貸關系已經突破了P2P公司作為中介平臺應當產生的借貸關系，存在刑事風險。但政府對互聯網金融的監管相對有限，P2P網貸行業發展依然面臨著法律法規不完善的狀況，P2P平臺出現大量問題（“停業”“提現困難”“經偵介入”“跑路”）。2018年5月，新增問題平臺18家，全國問題平臺累計2058家，停業及問題平臺發生率達到52.37%。

出于規范P2P網絡借貸市場的發展，銀監會于2014年4月對P2P網絡借貸平臺劃出“四條紅線”。2014年9月，銀監會提出P2P網貸行業監管的“十大原則”。2016年4月，銀監會頒布的《P2P網絡借貸風險專項整治工作實施方案》提出對網貸平臺進行分類處置（合規類、整改類和取締類）。2016年的《暫行辦法》根據《指導意見》引導P2P網絡借貸回歸信息中介、小額分散、服務實體以及普惠金融的本質，通過負面清單劃定P2P網貸業務邊界，提出不得自融，不得設立資金池，不得自身為出借人提供任何形式的擔保，不得從事資產證券化和債權轉讓行為等內容，對以網絡借貸名義從事非法集資的違法違規行為，堅決按照相關法律和工作機制予以打擊和取締。異化的P2P網絡借貸平臺突破信息中介定位后，游走于非法集資的邊緣，往往一個異化后涉嫌非法集資的平臺存在不止以上一種違法行為。其中，設立資金池和自融最易構成非法集資犯罪。設立資金池，是P2P網貸平臺將貸款人的資金歸集于自有賬戶或平臺指定賬戶，根據借款人的需要進行金額和期限上的分拆錯配，進而匹配項目，打破了信息中介下借貸兩方之間的一一對應關系。自融，是P2P網貸平臺將資金用于自身或關聯企業生產經營，可能是平臺直接以自身名義介入到借貸關系，也可能存在虛構借款人及融資信息的情況。網貸作為金融創新，亦不能突破刑法邊界，不能以金融創新為幌子行非法集資之犯罪。

二、P2P網貸平臺異化后所涉非法集資犯罪

（一）非法吸收公眾存款罪的認定重點

非法吸收公眾存款罪是非法或者變相吸收公眾存款擾亂金融秩序的行為。按照2010年12月最高人民法院《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第一條第一款規定，構成本罪理當同時具備非法性、公開性、利誘性和社會性。

非法性是未經有關金融主管部門批準從事存貸款業務以及經批準具有吸收公眾存款資格的主體借用合法經營的形式違法吸收公眾資金?！稌盒修k法》將P2P網貸平臺定位為金融信息服務中介，異化的P2P網貸平臺設立資金池或者進行自融符合非法性標準。例如，從事資產證券化業務，先將借款人的融資項目或者借款標的進行分拆組合，形成金融產品置于平臺。貸款人投入資金必先歸集于平臺名下的一個或者多個資金賬戶，平臺再將資金分配于借款人。根據《解釋》和2014年3月最高人民法院等頒布的《關于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》第二條規定，公開性包括主動擴散集資信息和放任集資信息擴散兩種情形。不論P2P網貸平臺是否異化，其經營模式均通過互聯網傳播借款標的和借款人信息，擴散速度快，受眾范圍廣，同時具備公開性和社會性?！稌盒修k法》明確P2P平臺不得自身為貸款人提供任何形式的擔保。而異化的P2P網貸平臺通常向貸款人提供本金或者本息擔保，意圖通過“剛性兌付”搶占P2P信貸市場的資金來源，實質上完全違背了市場經濟規律，更甚者則虛構高額回報、隱瞞真實信息以獲取貸款人投資，明顯具備利誘性。

根據《解釋》第三條規定，構成非法吸收公眾存款罪須達到一定的數額標準。由于互聯網金融的特性，異化的P2P網貸問題平臺的出現通常參與人數眾多，波及范圍廣，涉案數額巨大，動輒千萬上億，極易達到本罪的數額標準。

（二）集資詐騙罪的認定重點

集資詐騙罪是指以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資，數額較大的行為。本罪和非法吸收公眾存款罪都具有非法募集資金的性質，同屬非法集資類犯罪。根據《刑法》第一百九十二條與《解釋》第二條、第四條的規定，二者的區別在于：一是前者以使用詐騙方法為構成犯罪的必要條件，后者無此必要條件；二是前者要求行為人必須具有非法占有目的，后者不具有此目的。如果P2P網貸平臺以非法占有目的使用詐騙方法吸收或者變相吸收公眾存款，應當認定本罪。

詐騙行為的構造，一般是以非法占有為目的，捏造或者隱瞞事實，使行為對象陷入認識錯誤并處分財產。詐騙方法表現為向受騙者虛構事實或者隱瞞真相。異化后的P2P網貸平臺是否使用詐騙方法須結合其經營情況判斷。當突破信息中介定位后設立資金池或者自融時，從虛構事實角度看，異化的平臺可能虛構監管機構的批準文件、投資項目、借款人等信息；從隱瞞真相角度看，異化的平臺可能隱瞞資金去向用途、網貸平臺的經營狀況和財務信息、借款人狀況、投資項目回報率等信息。當P2P網貸平臺向貸款人提供的信息與實際信息存在明顯出入，并且貸款人產生P2P平臺、借款人和投資項目運作情況良好，投入的資金及收益能按時收回的認識，投入資金，最終遭受P2P平臺跑路、停業導致資金無法收回，則詐騙方法成立。

非法占有目的可能發生在集資之前，亦可能發生在集資之后，應當根據案件事實綜合判斷。根據《解釋》第四條第二款規定，行為人使用詐騙方法獲取資金，其非法占有目的可以通過事后行為推定。就異化的P2P網貸平臺而言，認定其在吸收貸款人資金后是否以非法占有為目的，可以從資金的來去兩個方向分析。從資金的去向考慮，主要是結合《解釋》規定的多種推定情形。例如，將所集資金用于貨幣資本經營或者用于實體經營比例明顯過低、肆意揮霍、攜款跑路等情形。從資金的來源考慮，例如通過虛構事實、虛構項目與回報、隱瞞真相等方法獲取資金。

根據《解釋》第五條與2010年5月最高人民檢察院、公安部《關于公安機關管轄的形式案件立案追訴標準的規定（二）》第四十九條規定了構成本罪的數額標準，個人犯罪為10萬元以上，單位犯罪為50萬元以上。基于前文對非法吸收公眾存款罪的分析，異化的P2P網絡借貸平臺涉案金額往往十分巨大，符合本罪的犯罪數額標準。

三、完善非法集資犯罪的入罪標準

由于現行刑法規范關于非法集資犯罪的規定與經濟社會的發展有所脫節，特別是對于本文論及的P2P網絡借貸、互聯網金融，入罪標準的不明確與不合理導致了大量異化的平臺得不到刑法上適當的規制，表現為規制不足或者規制過度。P2P網絡借貸中犯罪案件由于互聯網的特性，參與人數眾多，涉案金額巨大，具有嚴重社會危害性。因此，須增強對涉嫌犯罪的異化P2P網絡借貸平臺的刑事規制，發揮刑罰的威懾和預防作用。同時，刑法介入社會經濟生活需要保持謙抑性。刑法規范打擊異化P2P網絡借貸的犯罪行為具有必要性，但須限制刑法適用的范圍，防止作為正常金融創新的P2P網絡借貸行為遭受刑法的不當遏制。刑法須隨社會經濟生活狀況的發展而發展，尋求打擊非法集資與鼓勵保護金融創新的平衡?；诒Ｗo金融創新的思想來完善非法集資犯罪的入罪標準，明確非法集資犯罪的邊界范圍，將更有利于規制P2P網貸平臺的非法集資行為，保護互聯網金融健康發展，保護金融創新。

（一）完善非法吸收公眾存款罪的入罪標準

第一，提高犯罪數額標準。我國針對金融領域的立法歷來貫徹“金融抑制”的思想，企業借貸融資基本上處于國家壟斷狀態，民間借貸與非法集資難以區分?；ヂ摼W金融誕生與發展，使中小企業得以通過P2P網貸平臺進行融資。根據《解釋》第三條規定，構成非法吸收公眾存款罪須達到一定的數額標準，個人犯罪數額為20萬，單位犯罪數額為100萬。P2P網絡借貸從產生之初就決定了其集資規模，而本罪的犯罪數額標準無疑是直接將P2P網貸作非法集資的蓋棺定論，應限制本罪對直接融資的規制，通過在立法上適當提高本罪的犯罪數額標準是首要措施。

第二，對于非法性的認定須謹慎。非法集資包括主體非法（未經批準，不具有吸收公眾存款的資格）和行為、內容非法（雖經批準吸收公眾存款，但行為違反相關法律法規規定）。我國互聯網金融與P2P網貸的發展已經超越了刑事法律規范的發展，暫且不論異化后的P2P網貸平臺是否成立非法集資犯罪，即便是正常經營的P2P網貸平臺，在現行刑法下也有可能成立本罪所規定的吸收公眾資金的非法性。因此，判斷行為是否滿足本罪之非法性時，不能一味地以是否未經批準等為標準。對于突破信息中介模式、觸及非法集資紅線的網貸平臺，應分類進行處理，結合其經營狀況、社會影響等因素判斷其是否應由刑法規制，并且還應考慮銀監會等監管機構的建議。不能簡單根據《暫行辦法》對P2P網貸平臺的定性以及劃定的紅線斷定異化的P2P網貸平臺觸犯刑事法律。

（二）完善集資詐騙罪的入罪標準

第一，回歸詐騙方法的內涵與構造?！蛾P于審理詐騙案件具體應用法律的若干問題的解釋》第三條通過類型化的形式限定了詐騙方法的外延，不利于對非法集資犯罪行為的規制，容易不當限縮處罰范圍。司法實踐中除了虛構資金用途、提供虛假文件以及高回報率的方式，虛構客觀上并不存在的公司、偽造印章假冒金融機構、利用多層次的傳銷方式等也是常見的非法集資詐騙方法。異化的P2P網貸中，詐騙方法不僅可以表現為虛構高額回報，也可以表現為隱瞞資金的具體用途、融資人的資信信息、平臺的運營情況等。因此，異化的P2P網貸中的詐騙方法種類多樣，認定時應該回歸于詐騙方法的內涵和構造，不應局限于司法解釋列舉之類型。

第二，運用不法所有標準。在集資詐騙罪中，不法所有是客觀集資行為的性質和外觀狀態，可以說不法所有是非法占有目的的外化。當難以憑借非法占有目的認定本罪的成立時，應結合不法所有判斷。不法所有是否存在，通常結合全部客觀方面的事實（行為前、行為中和行為后）判斷?！督忉尅返牡谒臈l便是從實行行為后的事實推定非法占有目的。但是，不能單憑行為后的事實認定非法占有目的或者不法所有性質，因為有可能被相反證據推翻。對于異化的P2P網絡借貸，認定其是否符合本罪中的不法所有標準，應當綜合全部客觀事實判斷。比如，行為前就具有非法占有目的，意圖通過網貸平臺騙取資金，行為中設立資金池，提供自我擔保，承諾違背經濟規律的收益，行為后卷款逃逸等事實，均可綜合考察而認定其不法所有。

第三，犯罪數額宜采用全額標準。根據《解釋》第五條第三款，認定集資詐騙數額采用實際所得數額，即使用詐騙方法獲取資金總額減去案發前返還受害人本息和支付回報額后的數額。結合司法實踐和通說來看，采用實際所得數額是不合理的，應采用總額說。其一，本罪很大程度上是非法吸收公眾存款罪在主觀罪惡和手段上惡性的加深，根據《解釋》第三條第三款規定，非法吸收公眾存款罪采用總額說。本罪只有采用總額說，能保持與前罪的協調。其二，《解釋》采用實際所得數額的出發點在于鼓勵行為人盡早返還違法所得，減少受害人損失。實際上，行為人案發前返還的數額可以參考非法吸收公眾存款罪的方式，作為從寬量刑情節處理。其三，當行為人以非法占有為目的使用詐騙方法獲取公眾資金后，本罪既遂。只要達到數額較大的標準，在案發前是否返還受害人本息，并不影響本罪的成立。如果采用實際所得數額為標準，必然陷入時間邏輯上的矛盾。特別是對于P2P網貸這類資金流轉迅速的行業，行為人通過案發前快速歸還本息和投資回報，而使得行為人逃避本罪的定罪處罰，實際所得數額標準容易被犯罪嫌疑人濫用。

并非所有P2P網貸平臺都涉嫌非法集資，只有突破信息中介定位的P2P網貸平臺才游走于犯罪的邊緣。本文的研究出發點不在于限制P2P網絡借貸的發展，而意圖通過厘清正常合法運營的P2P網貸與非法集資的界限，克服刑法規制不足或者規制過度。完善非法集資犯罪的入罪標準，是明確刑事規制范圍、控制刑法介入限度的有效舉措。文中更多強調刑法在新經濟環境下的謙抑性，通過對非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪的某些入罪標準進行界定，進而限縮刑法的規制空間與范圍，也更利于保護互聯網金融健康發展、保護金融創新。