知識產權領域適用懲罰性賠償研究

袁崢嶸，白娟娟

（蘭州理工大學法學院，甘肅 蘭州 730050）

一、知識產權領域適用懲罰性賠償的淵源

懲罰性賠償，在其他文獻或專著中亦可稱“報復性賠償”或“示范性賠償”，是指由法庭所作出的賠償數額超出實際損害數額的賠償。懲罰性賠償于18世紀在英美法系中得到確立和發展，有學者考證懲罰性賠償最早源于1763年英國法官Lord Camden在Huckle v．Money一案的判決中，隨后在美國得到廣泛發展。[1]由于該制度所判處的賠償數額高于實際損失，突破了私法上的損害填補原則，因此在發展適用過程中備受批判與質疑。

懲罰性賠償最初適用于精神損害糾紛，隨后美國、英國、加拿大、澳大利亞及我國臺灣地區相繼在知識產權領域確立了該制度，并得到廣泛的適用。

美國《蘭哈姆法》即美國的《商標法》，在第35條a款規定：“評估賠償金時，法院可以判決已認定的賠償金的任何數量的總和，但不得超過該數量的三倍。”美國《統一商業秘密法》第3條b款規定：“如果發生故意或惡意侵占，法院可責令被告支付不超過上款中任何賠償2倍的懲罰性賠償金。”[2]

2010年修改的《英國版權、外觀設計與專利法》第97條第2款規定：“在案件公正需要的情況下，法院可以判決附加性的損害賠償金，但必須根據侵權者的主觀惡意程度和因侵權獲得的實際收益等因素進行確定。這種附加賠償金是在補償性賠償金基礎上增加的額外賠償，超出補償性賠償的初始數額，具有警示與威懾功能”。[3]

加拿大《版權法》規定，在侵犯著作權糾紛中，法院可判令侵權人向權利人承擔損害賠償金和侵權人因侵權而獲得的利潤，在確定以上兩個數額之后，法院仍可根據侵權人侵權的情節判令其向被侵權人承擔懲罰性賠償金。[4]

2006年，澳大利亞對知識產權法律進行大規模修正，并在其《專利法》第112條（1A）款中規定了懲罰性賠償。[5]

我國臺灣地區在《著作權法》、《營業秘密法》第13條，《專利法》第89條以及修訂的《商標法》中亦均規定了懲罰性賠償的內容。[6]

作為大陸法系國家，我國深受德國民法典的影響，恪守民法的私法精神，并沒有將懲罰性賠償作為一項專門的賠償制度加以確立，但也并非完全拒絕，而是具體情況具體分析，根據實踐需要在《最高人民法院〈關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋〉》第8條、第9條；《侵權責任法》第47條；2014年施行的《消費者權益保護法》第55條以及最新實施的《食品安全法》第148條第二款等單行法條文中規定了懲罰性賠償。知識產權領域是否應當適用懲罰性賠償，理論界與立法界更是各執己見，爭論不休。

關于知識產權懲罰性賠償的概念，雖然不同學者定義時具體用語有所差異，但存在諸多共性，筆者歸納如下：第一，以侵權人的主觀心態作為判定是否適用懲罰性賠償的前提條件。侵權人在惡意、故意等主觀心態的驅使下實施的侵害知識產權行為的適用懲罰性賠償。第二，賠償數額不以填補受害人因侵權造成的實際損失為限度條件。法院除判令侵權人填補受害人的實際損失外，還根據侵權人的主觀惡性程度懲罰其承擔超出實際損失的賠償數額。第三、達到遏制侵權的目的。通過對侵權人侵權行為的懲罰，減少侵權人的再犯可能性，遏制那些潛在的欲實施侵權行為的社會公眾。

二、我國知識產權領域侵權賠償制度的發展

《中華人民共和國專利法》（以下簡稱《專利法》）、《中華人民共和國著作權法》（以下簡稱《著作權法》）及《中華人民共和國商標法》（以下簡稱《商標法》）是我國知識產權法的三大支柱，而作為民法體系之一的知識產權法，在判令侵權損害賠償時勢必應當遵從民法上的損害填補原則，即侵權人的賠償數額以受害人的實際損失為度。然而，這種方式能否適應國家對知識產權保護的需求？

現行《專利法》第65條中規定，侵犯專利權的賠償順序為：實際損失；侵權獲利；專利許可費的倍數；法定賠償。《著作權法》第48條也規定了實際損失、侵權獲利和法定賠償三種賠償方式。

2013年，我國《商標法》第三次修訂并頒布實施，新施行的《商標法》對侵犯商標專用權的賠償方式作出了重大突破。該法第63條規定：“對惡意侵犯商標專用權，情節嚴重的，可以在按照上述方法確定數額的一倍以上三倍以下確定賠償數額。”這是我國知識產權領域中第一個規定懲罰性賠償的法律，具有標志性的意義。

由上可見在2013年商標法頒布前，我國知識產權領域損害賠償主要有實際損失、所獲利益、許可使用費的合理倍數、法定賠償四種方式，知識產權領域并沒有關于適用懲罰性賠償的規定。

有學者主張現有的專利法中規定的專利許可使用費的合理倍數的就是懲罰性賠償，筆者并不認同這種觀點。知識產權領域關于許可使用費的合理倍數的規定僅僅具有懲罰性賠償的色彩，但不是真正的懲罰性賠償。理由如下：第一，許可使用費的合理倍數適用的前提條件是權利人的實際損失及侵權人的所獲利益無法計算，也就是說，許可使用費的適用是為了補償權利人因侵權而遭受的損失，具有補償性質，目的不在于懲罰。第二，雖然最高院的司法解釋對專利使用費的合理倍數加以細化，但是它僅僅體現的是賠償數額，并沒有考慮侵權人的主觀心態，起到遏制侵權的目的。第三，專利權人將專利權許可給他人使用，目的不僅僅在于獲得專利許可費，還包括擴大專利的市場范圍，而被許可人使用專利權的目的不僅僅在于使用，而在于通過使用專利權人的專利獲得更大的市場利潤。

譬如：甲將專利權以每年10萬元的價格許可給乙使用，乙通過許可的方式使用專利權獲得100萬的市場利潤，如丙未經許可使用了甲的專利權，在甲的實際損失及丙的侵權獲利難以計算的情況下，雖然對丙判處了許可使用費的三倍即30萬元，但這并不能彌補甲權利人因侵權而遭受的損失。專利許可費的合理倍數是否超出實際損失是具有或然性的，并不必然屬于懲罰性賠償。因此，在新《商標法》頒布以前，我國知識產權領域不存在懲罰性賠償。

現有的知識產權體系中，新《商標法》是唯一一部以立法形式明確規定懲罰性賠償的法律，正在修改的《專利法》和《著作權法》是否規定懲罰性賠償制度無疑是本次修訂的重點。

我國《專利法》修正草案送審稿規定：侵權人故意侵犯專利權的，法院可以在確定的賠償數額的基礎上判處一倍至三倍的賠償。而2011年7月，《著作權法》修正草案也規定了“兩次以上故意侵權著作權的，法院可以要求侵權人在原賠償基礎上承擔二倍至三倍的賠償。”

從目前的立法形勢來看，知識產權領域適用懲罰性賠償已經得到普遍認可，專利法和著作權法修訂案中規定懲罰性賠償大勢所趨，如若上述草案生效，懲罰性賠償將成為我國知識產權領域中一個至關重要的制度。

三、我國知識產權領域適用懲罰性賠償的爭議及回應

自2013年《商標法》頒布、《著作權法》、《專利法》修正草案中規定懲罰性賠償制度以來，就我國知識產權領域是否應當適用懲罰性賠償成為廣大學者議論的熱點。

贊同者認為，知識產權侵權案件居高不下是因為現有的損害填補原則不足以填補受害人的損害，懲罰加害人以及遏制侵權再次發生，而懲罰性賠償中的“懲罰”功能恰好能夠彌補現有制度中“填補損失”的不足，因此，在知識產權領域適用懲罰性賠償確有必要。

而反對者的觀點卻不相同。有學者認為，知識產權是私法，而懲罰性賠償中的“懲罰”與私法的補償性質不相容，在知識產權領域適用懲罰性賠償會混淆公法與私法之間的界限，有違民法精神，不符合公平原則，甚至有學者提出，非為補償目的而判決民事損害賠償金是一種異端邪說，是難看的，不健康的腫瘤，破壞了法律體系的完美。[7]也有學者認為，市場價值才是知識產權侵權賠償的出發點和歸宿的統一，片面強調懲罰性賠償是不理智的，知識產權市場價值相比于懲罰性賠償等其他賠償機制而言，具有更強的可操作性以及可預見性，能更好兼顧和平衡知識產權創造、運用的創新激勵。[8]

王利明教授曾提出，懲罰性賠償制度的確立與否直接關系到民事責任的傳統目的，即救濟補償的取向是否要做修正。[9]

筆者贊成在知識產權領域適用懲罰性賠償。第一，根據調整對象的不同，古羅馬法學家烏爾比安提出公法與私法的劃分，將調整國家公務的法律稱為公法，而將調整個人利益的法律稱為私法。然而19世紀以后隨著市場自由競爭，“公法私法化”和“私法公法化”等現象日趨明顯，二者相互滲透，已經沒有明確的、涇渭分明的界限，因此，適用懲罰性賠償并不會混淆公私法的界限。同時，不論是填補損害的“補償”還是懲罰性賠償的“懲罰”都只是保障主體權利的手段而已，不是我們劃分公私法的目的。知識產權領域適用懲罰性賠償的目的就在于完成侵權人與被侵權人之間的利益協調，糾正因侵權改變了的社會利益關系。第二，有學者對比中國和美國，將知識產權侵權判賠率的高低歸結于是否充分評估了涉案知識產權的市場價值。充分評估知識產權市場價值的美國判賠率高，我國則正好相反。然而，我們必須認識到國情的不同和市場發展的差異。評估知識產權的市場價值從而確定侵權賠償固然是對權利人最為充分的保護，但這目前只能停留在理論探討層面。知識產權的市場評估需要完備的評估機制和專業的評估機構，我國目前并沒有專門知識產權評估機構，而普通的評估機構簡單運用一般的會計、審計方法并不能有效評估知識產權的市場價值，其評估結果法院也很難采納。在評估知識產權市場價值缺乏客觀基礎的情況下，只有通過懲罰性賠償才能提高侵權成本，遏制侵權，更充分地保障權利人的知識產權。

四、我國知識產權領域適用懲罰性賠償的必要性

要論證知識產權領域適用懲罰性賠償確有必要，首先必須厘清知識產權領域現有的侵權損害賠償制度是什么？該制度是否具有局限性？其次論證在知識產權領域適用懲罰性賠償能否彌補現有損害賠償制度的不足；最后闡明知識產權領域適用懲罰性賠償是否符合我國國情發展的現實需要。依此邏輯順序，筆者分述如下：

（一）知識產權領域補償性賠償的缺陷 我國的民事侵權損害賠償歸責奉行的是全部賠償原則，又可稱為損害填補原則，指的是侵權行為加害人承擔賠償責任的大小，應當以行為所造成的實際財產損失的大小為依據，全部予以賠償。包括直接損失和間接損失。[10]該原則強調利益的彌補和法益的衡平，體現民法同質救濟的特征和平等、公平的價值理念。

知識產權法作為民法的分支部分，在確定侵權賠償數額時，同樣適用損害填補原則。然而，隨著知識產權申請量和侵權案件的增加，現有的損害填補原則在解決知識產權侵權賠償過程中暴露出一系列問題。國家知識產權局局長申長雨在《2017年中國知識產權保護高層論壇》上發言指出：“知識產權保護‘取證難、周期長、成本高、賠償低、效果差’狀況尚未根本好轉，需要我們立足國家經濟社會發展的現實需要和社會公眾的共同期待，進一步加大知識產權保護力度，營造更好的知識產權環境”。

筆者認為，損害填補原則在知識產權侵權賠償適用上存在著天然的缺陷。首先，損害填補原則是建立在民法私法整體框架上的，它并沒有考慮到知識產權保護的特殊性。知識產權有別于土地、汽車、房屋等有形財產權，具有無形性、非排他性及可復制性等特點，知識產權本身的特性使得它比其他有形財產權更容易遭到侵害，侵害后更難得到救濟。其次，損害填補原則的根本目的在于補償損失，而不是制裁民事違法行為或撫慰受害人，因此，在確定賠償數額時只能以財產的實際損失為標準，而不能以加害人過錯程度的輕重及行為的社會危害性的大小作為依據。再次，知識產權是智力成果的產物，因人而異，并非人人有之，它的價值更是不與創作成本成正比，同樣的一項專利設計，可能會產生高達幾億的市場價值，也可能根本無人問津，這就使得知識產權不可能像其他有形財產權那樣，權利本身的價值是確定的。最后，現有的損害填補原則雖然規定了權利人的實際損失、侵權人的所獲利益、許可使用費的合理倍數及法定賠償四種計算方式，但由于知識產權的無形性，大多數情形下權利人的實際損失以及侵權人的所獲利益難以確定。司法實踐中通常的做法就是法院根據被告的侵權情節及性質在法定額度內判令賠償數額。然而這種判決并不必然會填補權利人因侵權遭受的全部損失。如果侵權人在支付損害賠償后尚有獲利的空間，那侵權就不會制止，仍會發生。此種情況下，知識產權人的權利無法得到切實保障，嚴重影響了權利人的自主創新的動力。

（二）懲罰性賠償功能的優越性 關于懲罰性賠償的功能，學界眾說紛紜。二功能說認為：懲罰性賠償的功能從法理上可分為兩種：補償功能和預防功能。[6]王利明教授提出三功能說，認為懲罰性賠償具有賠償、制裁、遏制三方面功能。[1]四功能說認為：懲罰性賠償具有威懾、補償、懲罰、鼓勵市場交易四項功能。[11]五功能說認為：懲罰性賠償有賠償、懲罰、威懾、平衡和激勵五大功能。[12]

筆者認為，懲罰性賠償應當具有以下四個方面的社會功能，而這四項功能恰恰能夠彌補現有的損害填補原則的缺陷。一是懲罰功能。損害填補原則的最大特點就是填補損害，權利人多大程度的受損，侵權人就多大程度的賠償，而不考慮侵權人主觀心態上的故意與過失。懲罰性賠償恰恰相反，它肯定懲罰，在賠償時考慮侵權人主觀上的惡意、故意或者過失，由此確定是否適用懲罰性賠償以及懲罰的倍數，這點克服了損害填補原則只關注損害，不考慮過錯的局限性。二是威懾功能。現有的損害填補原則被廣泛詬病的原因之一是威懾力不足以遏制侵權，而懲罰性賠償的威懾功能一方面表現在對侵權人的威懾，防止其再次侵權，另一方面則可以起到遏制社會公眾潛在的侵權行為的目的。三是賠償功能。相比于損害填補原則的填補、補償功能而言，懲罰的賠償肯定了賠償，且向權利人賠償超過實際損失的數額，以此達成嚇阻侵權的目的。四是激勵功能。懲罰性賠償能夠鼓勵知識產權受侵害的主體依法提起救濟，同時，也能激勵權利人繼續創新，增加社會創新動力，促進知識產權強國的建設。

（三）知識產權領域適用懲罰性賠償符合國家創新發展戰略 為貫徹實施國家知識產權戰略，國務院于2008年6月發布《國家知識產權戰略綱要》，這是我國知識產權保護國家層面上的綱領性文件。在此基礎上，國務院相繼出臺了《關于深化體制機制改革，加快實施創新驅動發展戰略的若干意見》、《關于新形勢下加快知識產權強國建設的若干意見》、《關于完善產權保護制度依法保護產權的意見》以及最高人民法院于2017年4月24日在舉行全國法院知識產權司法保護宣傳周活動上發布《中國知識產權司法保護綱要（2016－2020）》等保護知識產權的文件，將加大知識產權保護力度作為重中之重，并明確提出針對專利權、著作權侵權可以嘗試建立懲罰性賠償制度。可見，在知識產權領域建立懲罰性賠償符合我國建設知識產權強國的戰略目標，是我國現階段知識產權發展和保護的必然要求。

五、我國知識產權領域適用懲罰性賠償的建議

首先，筆者認為，知識產權領域適用懲罰性賠償并不是說拋棄民法體系中的損害填補原則，用懲罰性賠償來代替，而是充分考慮到知識產權的特殊性，在損害填補的基礎上，根據加害人的主觀故意由法院判處超出損失的賠償數額。

其次，在具體的適用過程中，應當根據具體案情具體分析，嚴格限制其適用范圍，法院不得主動適用，只有當事人申請適用懲罰性賠償時，法院才可根據案情來確定是否適用以及適用的具體倍數等。

再次，在設計懲罰性賠償具體條文時，應當根據我國國情具體設計，切記不能照搬照抄。對于該制度下具體法律條文的設計及該制度的適用條件及范圍，應該采取高度謹慎的態度，制定適合我國國情的具體條款。同時也應考慮版權、專利權和商標權的懲罰應當具體規定，不應規定統一的懲罰倍數，統一的適用條件，作到知識產權保護與建設知識產權強國戰略相統一。

最后，確立適用懲罰性賠償的基礎，實際損失或侵權獲利，而不宜將許可費的合理倍數或法定賠償作為計算懲罰性賠償的基準。

[1]王利明.懲罰性賠償研究[J].中國社會科學,2000(04):112-122.

[2]魏 欣．懲罰性賠償在我國知識產權保護體系中的適用問題研究[D].上海:華東政法大學,2012.

[3]李志軍.國外知識產權侵權懲罰性賠償分析[N].中國知識產權報,2015-04-03(008).

[4]錢玉文,駱福林.論我國知識產權法中的懲罰性賠償[J].法學雜志,2009(04):112-114.

[5]馮曉青,羅嬌.知識產權侵權懲罰性賠償研究——人文精神、制度理性與規范設計[J].中國政法大學學報,2015(06):24-46.

[6]溫世揚,邱永清.懲罰性賠償與知識產權保護[J].法律適用,2004(12):50-51.