網絡知識產權侵權適用懲罰性賠償制度的思考

聶嫄芳

（山西大同大學政法學院，山西 大同 037009）

網絡知識產權侵權，即網絡環境中的知識產權侵權行為，是指網絡用戶和網絡服務提供者通過互聯網侵害國家、集體或他人的知識產權而應承擔相應民事責任的行為。當今社會，隨著計算機網絡技術的迅速發展，網絡對于知識產權不僅產生了巨大的促進作用，也對知識產權的保護造成了極大的沖擊和挑戰，互聯網逐漸成為知識產權侵權的重要場域。近些年來，與數字化作品、域名、通用網址相關的網絡知識產權侵權事件層出不窮，反映出我國知識產權保護機制尚不能完全適應網絡環境的需求。此種情形下，學者們開始將目光聚焦在懲罰性賠償制度的引入上。

一、引入抑或摒棄懲罰性賠償制度

懲罰性賠償制度，是與補償性賠償制度相對應的一種損害賠償制度，該制度的核心是“對惡意侵權人的懲罰，以防止其及其他人再次從事相同或者類似的不法行為”。[1]與補償性賠償制度僅僅要求補償損失不同，它要求侵權人負擔遠超過實際損失的損害賠償金，更強調對惡意侵權人的額外的懲罰。目前，能否引入懲罰性賠償制度予以遏制和解決網絡環境中的知識產權侵權行為，我國學術界存在兩種截然不同的態度。

（一）引入者理由 第一，引入懲罰性賠償制度在中國已是勢在必行。很多學者認為，中國知識產權保護不力最主要的原因在于現行法在損害賠償方面適用的是全面賠償原則，侵權人只要填平損害即可。實踐中，網絡環境中的知識產權侵權，成本低、獲利高以及權利人舉證難，導致侵權行為屢禁不止，權利人利益難以得到有效保護。近年來，以著名知識產權專家吳漢東教授為代表的大部分學者，都建議通過引入懲罰性賠償制度來加大對網絡環境中知識產權的保護力度。最顯著的成果就是2014年頒布的《商標法》第63條對懲罰性賠償制度予以明確規定，這一創新性、突破性的規定，被多數學者看作是打擊商標侵權的有力武器。之后，2014年6月6日國務院法制辦公室公開的《中華人民共和國著作權法修訂草案（送審稿）》第76條第2款，以及2015年12月2日公開的《中華人民共和國專利法修訂草案（送審稿）》第65條第3款中均探索從立法層面構建懲罰性賠償制度。[2]從目前的立法趨勢看，這兩部法律勢必也將引入懲罰性賠償制度。

第二，網絡環境中的知識產權，固然有其特殊之處，但歸根結底，仍然脫離不了知識產權的范疇，仍然屬于知識產權，和注冊商標等現實社會中的知識產權具有相同的本質。因此，能在商標領域適用懲罰性賠償制度，在網絡知識產權侵權中適用自然也無不適宜之處。

第三，在網絡環境中，由于網絡技術的迅猛發展，加上知識產權客體的特殊性，才導致網絡知識產權侵權行為呈井噴式增長趨勢。網絡知識產權的特殊性，主要體現在兩個方面：一是網絡技術的發展導致侵權方式增多，侵權愈發容易，復制成本更低，侵權行為擴散更為迅速，反復侵權、群體侵權等現象廣泛存在；二是知識產權的客體增多，知識產權和網絡結合衍生了眾多新型的與網絡相關的知識產權客體，例如電子作品、域名、計算機軟件、數據庫等，侵權行為侵犯的權利客體更多。而且相較于傳統知識產權侵權，從侵權人的確定到執法主體的確定，再到如何選擇適用的法律，甚至于侵權行為帶來的損失，囿于技術所限也難以計算，種種障礙使得網絡知識產權的保護存在很多的困難。尤其是知識產權保護的先天不足和后天舉措無力，使其救濟難上加難。因此，更應該在網絡領域引入懲罰性賠償制度。

第四，適用懲罰性賠償制度，不僅可緩解知識產權侵權救濟的困境，而且對促進我國科技創新的發展，最終促進社會經濟的發展有長遠意義。“得不償失”一直是阻礙知識產權權利人特別是網絡知識產權權利人積極維權的主要原因之一。正是因為“得不償失”，所以權利人消極維權，反而助長了侵權人的囂張氣焰。長此以往，不利于我國知識產權的發展，必然對我國的社會經濟產生重大不良影響。從這個角度出發，贊成引入的學者更看重懲罰性賠償制度在遏制和制裁侵權行為上的優勢。而且，即使網絡知識產權確有其特殊之處，但為長遠計，為打擊侵權人的投機心理和冒險傾向，為懲罰和威懾潛在的侵權人，為有效填補權利人所遭受的損害，從而激勵權利人維權，激勵權利人積極創新和創造社會財富，最終促進整個社會的發展，增強綜合國力，引入懲罰性賠償制度也是必須且重要的。在國家實施“創新驅動發展戰略”的背景下，在“科技就是第一生產力”的基礎上，這一點體現的更加明顯。[3]

（二）摒棄者理由 第一，懲罰性賠償制度有其特定的適用范圍。無論是我國民法專家梁慧星教授，還是著名知識產權學者張玉敏教授，都反對在知識產權領域引入該制度。他們認為，懲罰性賠償制度的特殊性決定了它的適用范圍有限，應當只適用在侵犯社會公共利益的經濟法領域，不能盲目擴張至整個民事責任領域。因此，網絡環境中的侵犯知識產權的行為，不能適用懲罰性賠償制度。

第二，“若權利人獲得懲罰性賠償的數額超過其受到的實際損害，這樣權利人將從他人的行為中獲利”。[4]這不僅違背了我國的傳統道德和現行法律精神，還有可能增加權利人放任侵權行為發生及擴大的可能性。因為在實踐中，已經出現類似的案例：在部分專利侵權場合，侵權人更有實力，更愿意付出精力和時間去獲取利潤，使得原本束之高閣的專利技術被應用于實踐，并促進了經濟發展和社會進步。而權利人或許是缺乏轉化平臺和渠道，或許是限于資金等原因，并沒有積極地促使其知識產權轉化，白白浪費了該專利技術。這種情況下，由于權利人的實際損失有限，侵權所得卻遠超實際損失，所以權利人寧可坐視侵權行為的發生。而且，若適用懲罰性賠償，嚴重打擊侵權人的行為，客觀上反而不利于經濟的發展。

第三，“遏制侵權行為的障礙并不在于立法上是否應規定懲罰性賠償”，[5]而是由于舉證難、執行難等因素影響了權利人的維權熱情。尤其是網絡環境中的知識產權侵權，在虛擬的網絡時空中、在數以億計的網絡用戶中確定責任人十分困難，網絡服務提供者又可以主張“避風港”原則，權利人即使通過各種方法確定了適格的原告，舉證責任又會讓權利人退而卻步。從這個角度來說，引入者將難以抑制知識產權侵權行為的過錯全部歸咎于補償性損害賠償制度有失偏頗。[6]

第四，網絡共享和知識產權保護的矛盾，使得部分學者認為在平衡權利人和網絡用戶的利益時，應當注意到網絡的“自由”本質，和知識產權最終要屬于全人類共享的命運。這一點在反復侵權和群體侵權的現象中體現的更加明顯。網民在網絡循環播放同一首沒有付費的歌曲，新電影剛上映時國民們爭先在網絡上觀看所謂的“搶先版”（多為盜版），少數付費閱讀的用戶復制文字作品在其它網站、網頁或者貼吧上供大多數網民閱覽，甚至是買不起奢侈品包袋的女性網民選擇在淘寶網“知假買假”……所謂“法不責眾”，權利人不可能也無力起訴眾多侵權人，往往是要求網絡服務提供商承擔責任。經常是權利人通知之后或者趕在權利人發現之前，網絡服務提供商就斷開鏈接，取下侵權產品了。這使得權利人和網絡服務提供商之間玩起了“躲貓貓”的游戲。長此下去，雙方都疲憊不堪。為什么網絡服務商甘愿冒著賠償的危險侵權，歸根結底在于網絡用戶的需求。由此一味通過加大懲罰力度來阻止該情況的發生，效果其實并不理想。還是可以探討合理使用的邊界，抑或是采用更有效的手段平衡雙方的利益，才是網絡相關立法的研究重心之所在。

二、比較法基礎上對引入者和摒棄者觀點的審視

（一）域外法考察 進一步探究相關域外立法可以看到，懲罰性賠償制度起源于英國，興盛于美國。目前，在英美法系，雖然英國、美國等國普遍適用該制度，但由于懲罰性賠償制度的負面效應持續擴張，英國的知識產權制定法和判例法正慢慢遠離該制度。而美國雖仍然堅持知識產權的“強保護”思想，但也開始反省該制度的弊端，并不斷采用判例的形式完善其適用規則。在大陸法系，雖然德國在立法上強調公法、私法應界限分明，堅持“任何人不得因錯誤行為獲利”的原則，但近年來，德國“在實踐中鼓勵知識產權權利人要求更高的損害賠償，在事實上達到了與懲罰性賠償相同的效果”。[7]對待懲罰性賠償，德國的態度開始松動。作為大陸法系成文法典的典范，德國民法典影響了整個大陸法系國家的民事立法。中國的民法也吸收、借鑒了很多德國法的東西，包括立法技術、專有名詞和立法理念。那么，德國態度的轉變是否會成為引領大陸法系國家的風向標？在我國臺灣地區，其《著作權法》和《專利法》雖未明確使用“懲罰性賠償”這一概念，但事實上其立法對于故意侵權行為通過提高侵權賠償的數額進行懲罰，體現了懲罰性賠償的功能。

綜上所述，對能否在網絡知識產權中適用懲罰性賠償制度，兩個法系給出的回答也并不一致。

（二）兩種觀點批判性的剖析 上述兩種對立的觀點，既有其合理地方，也存在不足之處。主張引入者雖然關注到我國的立法趨勢，考慮了懲罰性賠償制度的優勢和特點以及適用之后對實踐的作用，但忽視了該制度在具體適用中的困境，過分夸大了該制度的功能而忽略了補償性賠償的作用。主張摒棄者多堅守傳統民法基礎理論，強調公、私分立，知識產權的私法性質決定了其在侵權損害賠償方面應當遵循填平原則，但他們未能即時跟蹤域外立法的最新發展動態，對懲罰性賠償制度本身也缺乏研究。因此，究竟是引入還是摒棄，抑或是有選擇地吸收借鑒，需要進一步思考。

三、審慎的選擇

中國正面臨編撰民法典的歷史性時刻，機遇難得，但法律的穩定性和法秩序的統一提醒我們更應當慎重對待。依中國的立法歷史和目前的立法現狀，一部法律十幾年甚至更長時間都不會修改，法典的穩定性更甚。綜合考慮之后，我們認為，應在網絡知識產權侵權中有條件地引入懲罰性賠償制度。之所以作出這樣的結論，是基于以下考慮：

第一，從實踐角度出發，考慮到我國國情，亟需懲罰性賠償制度打擊和遏制網絡知識產權侵權行為，激勵知識產權權利人創新，尤其是專利技術創新，以創新驅動發展，促進我國經濟轉型和社會進步。

第二，中國現行民法中，《侵權責任法》、《合同法》和《商標法》都已經確立了懲罰性賠償制度。為了保持民法的嚴謹和維護民法法秩序的統一，確有必要在其他法律中如《專利法》、《著作權法》中全面引入懲罰性賠償制度。此種情況下，網絡知識產權侵權損害中也須適用該制度。

第三，比較考察國外立法，在美國的懲罰性賠償主要適用于侵權案件的被告具有暴力、濫用權利、惡意、欺詐等行為。因此，我們認為，可以在民法領域引入該制度，但不宜大范圍采用此種賠償方法，應該限定其適用范圍，僅限于惡意侵權行為中。《著作權法》、《專利法》、《商標法》也只能在故意侵犯知識產權的行為中適用該制度。

第四，厘清懲罰性賠償制度與補償性賠償制度的關系。盡管懲罰性賠償即將成為我國知識產權領域的一項重要制度，但我國整個民法領域仍然奉行的是以填補損害為主要功能的補償性損害賠償制度。為避免適用上的沖突和矛盾，有必要厘清兩者之間的界限和關系。補償性賠償制度已經過實踐多年的檢驗，人民法院積累了大量的司法裁判經驗，盡管該制度存在些許不足之處，但這并不妨礙它繼續發揮應有的作用。鑒于懲罰性賠償制度有其特定的適用范圍，因此，我們認為，應該在完善以補償性損害賠償為原則的現有損害賠償制度的基礎上，建立以懲罰性賠償制度為補充的知識產權侵權損害賠償制度，以應對網絡環境中知識產權侵權行為泛濫的問題。

第五，需要明確指出的是，懲罰性賠償制度并不是“靈丹妙藥”，對于網絡環境中的知識產權侵權高發的頑疾可“藥到病除”。雖然我國現行的《商標法》已經確認了知識產權懲罰性賠償制度，司法實踐也做好了接納該制度的準備，但具體適用時仍存在一些問題需要在實踐中不斷探索，并進一步思考解決。例如，《商標法》63條中規定“惡意”如何認定和適用？具體包括哪些主觀心理狀態？“惡意”和“故意”是否同義？又如，懲罰性賠償金的額度如何確定？再如，懲罰性賠償適用時的證據和程序問題如何解決？最后，針對懲罰性賠償自身的不足，若像英、美等國一樣終需面對其不可避免的負面效應時，又該如何應對？

綜上，建議在法典化時刻，在民法領域尤其是知識產權領域引入懲罰性賠償制度。但考慮到該制度在適用時存在很多問題，仍需一一探討和解決，因此，建議在民法典各編中僅規定一些原則性的東西，具體、詳細的技術規范在經過實踐檢驗后，可留待司法解釋進行具體化。

[1]羅 莉.論懲罰性賠償在知識產權法中的引進及實施[J].法學,2014(04):29.

[2]張 鵬.知識產權懲罰性賠償制度中故意認定的關鍵因素探析[J].知識產權,2017(05):40.

[3]舒 媛.知識產權懲罰性損害賠償制度研究[J].武漢大學學報,2014(03):36.

[4]李曉秋.專利侵權懲罰性賠償制度:引入抑或摒棄[J].法商研究,2013(04):137.

[5]袁秀挺.知識產權懲罰性賠償制度的司法適用[J].知識產權,2015(07):27.

[6]馮曉青,羅 嬌.知識產權侵權懲罰性賠償研究[J].中國政法大學學報,2015(06):30.

[7]李志軍.國外知識產權侵權懲罰性賠償分析[N].中國知識產權報,2015-04-03.