水土保持行政強制執行中代履行制度研究

李 文

(陜西省水土保持局，陜西 西安 710004)

行政強制執行是指行政機關或者行政機關申請人民法院，對不履行行政決定的公民、法人或者其他組織，依法強制履行義務的行為。行政強制執行的主體是行政機關或者人民法院，一般來說，在我國以申請人民法院強制執行為原則，以行政機關自行強制執行為例外，只有法律明確規定享有行政強制權的行政機關才可以自行強制執行。法律沒有特別規定的，行政機關不享有強制執行權，只能申請人民法院強制執行。行政強制執行分為間接強制和直接強制執行。代履行屬于行政強制執行中間接強制執行中的一種方式，代履行制度的確立為沒有強制執行權的行政機關進行了賦權，是對行政強制執行設定權的突破。

1 水土保持代履行的法律規定

代履行，又稱代執行，是指義務人逾期不履行行政法義務，由他人代為履行可以達到相同目的的，行政機關可以自己代為履行或者委托第三人代為履行，向義務人征收代履行費用的強制執行制度。代履行作為一種間接行政強制執行，與直接行政強制執行相比，具有間接性、緩沖性和相對柔和性的特點。它實際上是把相對人的行為義務轉變成了金錢義務，在相對人履行不能、履行延遲、履行不當等情況發生時，通過代替履行實現從行為到金錢的轉變。

代履行最早在德國的行政法中提出，之后，由于其在弱化強制性和節約行政成本方面的制度性優勢，因此逐步在日本、韓國等大陸法系國家不斷得到繼承和發展，成為行政強制中不可或缺的一種重要執行方式。

在我國行政強制法出臺前就有不少法律法規對代履行進行了明確規定，其中最早可追溯到1954年政務院制定的《中華人民共和國海港管理暫行條例》，該條例第十五條規定了對沉船、沉物的代為打撈或者清除。到目前為止，已有幾十部法律法規出現了代履行的規定，其中法律就有17部[1]。在行政強制法出臺前，對代履行規定比較典型、內容比較全面的就是2010年12月修訂通過的《中華人民共和國水土保持法》。梳理水土保持法有關條文，最直接、最明確的代履行規定是第五十五條關于逾期不清理傾倒在水土保持方案專門存放地以外的砂、石、土、矸石、尾礦、廢渣的，縣級以上人民政府水行政主管部門可以指定有清理能力的單位代為清理，所需費用由違法行為人承擔；第五十六條關于開辦生產建設項目或者從事生產建設活動造成水土流失，逾期不進行治理的，縣級以上人民政府水行政主管部門可以指定有能力的單位代為治理，所需費用由違法行為人承擔。當然，按照行政強制法普遍授權，水土保持法第四十九條“采取退耕、恢復植被等補救措施”，第五十一條和第五十二條“采取補救措施”，第五十三條“限期補辦手續”等相關條文也都屬于代履行的規定。但是，實踐中，水土保持行政執法過程中也沒有很好地實施代履行制度。在陜西，僅有一個例子：2015年西安市在查處幾個典型房地產公司未編制水土保持方案擅自開工建設案件時，最后人民法院在強制執行過程中不但強制劃撥因不編制水土保持方案而處以的罰款，而且也一并劃撥了若干方案編制費用，這實質上就是代履行的一次生動實踐。

2011年6月頒布的行政強制法第十二條第五項將“代履行”設定為與加處罰款或者滯納金，劃撥存款、匯款，拍賣或者依法處理查封、扣押的場所、設施或者財物，排除妨礙、恢復原狀這四種手段相并列的一種獨立的行政強制執行方式；在第五十條到第五十二條中對代履行的適用條件、主體、程序、方式及即時代履行等均作了較為細致的規定。

2 水土保持代履行的實施主體

行政強制法第五十一條規定，行政機關依法作出要求當事人履行排除妨礙、恢復原狀等義務的行政決定，當事人逾期不履行，經催告仍不履行，其后果已經或者將危害交通安全、造成環境污染或者破壞自然資源的，行政機關可以代履行，或者委托沒有利害關系的第三人代履行。按照行政強制法規定，實施水土保持代履行的主體包括水行政主管部門，也包括與行政行為沒有利害關系的第三人，第三人是受行政機關委托替代義務人履行義務的單位、組織或個人。代履行作為行政強制執行的一種方式，理論上講施行強制的行政主體應當是行政機關，在代履行實施中也一樣。但代履行與其他執行方式不同的是，它除作為執行主體的行政機關外，還存在代履行的主體。這個代履行主體，可以是作為原行政執行機關的行政機關，也可以是行政機關以外的第三人。

水土保持法第五十五條和第五十六條規定的代履行明確了實施主體，即縣級以上人民政府水行政主管部門可以指定有能力的單位代為清理(治理)，所需費用由違法行為人承擔；但水土保持法第四十九條“采取退耕、恢復植被等補救措施”，第五十一條和第五十二條“采取補救措施”，第五十三條“限期補辦手續”等都沒有具體規定代履行的執行主體。理論上講，水土保持法沒有規定代履行執行主體的，就應當按照行政強制法的規定執行，即可以是行政機關，也可以是第三人。實踐中，受限于工程建設領域的相關規定，原則上還是應當選擇第三人實施代履行比較妥當。

行政強制法規定是“委托”第三人代履行，水土保持法第五十五條和第五十六條規定的是“指定”有能力的單位代履行，兩部法律用詞不同，內涵自然也不同。水行政主管部門在“委托”或“指定”第三人代為履行時，一是選擇方式必須公正，不能由行政機關個別主管人員的意志決定，一定標的以上的項目上要通過招標等公開程序選擇產生；二是所選定的第三人必須具有獨立的主體資格，第三方主體應當獨立于作出代履行決定的行政機關，在組織關系、財政收支、人員管理等方面與行政機關不存在任何利益聯系；三是第三方必須具備相應的資質，不僅掌握能夠保證執行效果的設備與設施，而且必須具備足夠數量的專業素質人員和達到執行標準資質的團隊；四是在選定后行政機關對第三人仍然要進行持續的執行監督和指導，因第三人自身原因造成不適當損害的，行政機關應該根據行政合同和相關法律法規的規定要求第三人賠償。

3 水土保持代履行的程序

水土保持法對代履行只是原則性規定，沒有明確具體程序。按照行政強制法第五十一條規定，結合水土保持法等相關法律規定，水行政主管部門在決定實施代履行時，應當按照一定程序實施[2]。

3.1 代履行前提條件

執行代履行的前提條件是要按照水土保持法第四十九、五十一、五十二、五十三、五十五、五十六條規定，制作并送達管理相對人行政決定書，行政決定書要明確限期采取退耕、恢復植被等補救措施，并提出采取補救措施、限期補辦手續、限期清理、限期治理的要求，同時限期一定要有一個合理期限。

3.2 制作代履行決定書

在限定的期限內，管理相對人若沒有按照行政處理或處罰決定書要求在限定時間內完成有關法律義務，則水行政主管部門須制作代履行決定書，代履行決定書應當載明當事人的姓名或者名稱、地址，代履行的理由和依據、方式和時間、標的、費用預算及代履行人。

3.3 送達代履行決定書

代履行決定書應當送達當事人。具體送達的規則，按照行政強制法第三十八條規定執行，直接送達優先，當事人拒絕接收或者無法直接送達的，依照民事訴訟法的規定送達。

3.4 書面催告義務人履行

代履行的催告以書面為宜，催告時間不同于行政強制執行，代履行是在代履行前3日進行催告，而一般的行政強制執行是在作出行政強制執行決定前進行催告，催告得更早。催告當事人履行，當事人履行的，停止代履行。

3.5 現場監督

代履行時，作出決定的水行政主管部門應當派員到場監督。監督的主要內容為第三人是否按照委托合同代為履行義務，在代為履行義務過程中有無違法行為。

3.6 簽名或者蓋章

代履行完畢，行政機關到場監督的工作人員、代履行人和當事人或者見證人應當在執行文書上簽名或者蓋章。

4 水土保持代履行費用

行政代履行是要收費的。這個費用應由義務人承擔，這些都沒有疑義。問題是收多少費，按照什么樣的標準和原則來收，這就涉及行政代履行的合理收費原則。

行政強制法第五十一條第二款規定，代履行的費用應按照成本合理確定，并由當事人承擔。應從兩個方面來理解“按照成本合理確定”。一是行政代履行是一種間接行政強制執行，屬于具體行政行為的后續行為。它的適用往往是以相對人對先行義務履行不當為前提，其目的是為了彌補先行義務履行不當，通過代替履行的間接方式恢復完成先行義務。因此，行政代履行本身不帶有懲罰性，它與行政處罰有著本質的區別。在行政代履行中，義務人付出的是自身行為轉化為金錢的贖替代價，而不是懲罰性代價。理解了這一點，就不難理解“按照成本” 這四個字了。二是“合理確定 ”中的“合理”二字表明，行政代履行并沒有絕對排除第三人的適當的利潤空間，相反，它允許第三人可以獲取“合理”的利潤。作為企業，它與行政機關不同，與事業單位也不同，沒有一定的利潤是難以生存和發展的，完全排除其利潤空間，也不符合市場經濟規律。

5 水土保持代履行還須明確的幾個法律問題

5.1 代履行不能代替行政處罰

水土保持代履行屬于水土保持行政強制執行中的一種間接強制執行方式，實施水土保持代履行，不能代替水土保持行政處罰。如水土保持法第五十五條規定：違反本法規定，在水土保持方案確定的專門存放地以外的區域傾倒砂、石、土、矸石、尾礦、廢渣的，縣級以上人民政府水行政主管部門責令停止違法行為，限期清理，按照傾倒數量處每平方米十元以上二十元以下罰款；逾期不清理的，縣級以上人民政府水行政主管部門可以指定有清理能力的單位代為清理，所需費用由違法行為人承擔。按照這一法條的規定，縣級人民政府水行政主管部門對違法傾倒棄土棄渣的，首先應責令停止違法傾倒，限期清理，同時處以每平方米十元以上二十元以下罰款；處罰后，亂傾亂倒的砂、石、土、矸石、尾礦、廢渣仍需要清理，逾期不清理的，水行政主管部門可以實施代履行清理。

5.2 代履行費用征收

代履行的費用是事先征收還是事后征收，各國法律規定不一。事先征收，會給義務人造成心理壓力，促其履行義務，這就起到了類似于執行罰的作用；事后征收，便于結算，避免因事先預收而多退少補。我國法律對此無統一規定。通常情況下，水土保持代履行涉及工程預算決算等相關問題，代履行費用以事后征收為宜。但代履行完畢之后，義務人拒絕繳納代履行費，第三人不能強制討要，只能由水行政主管部門來強制征收。如義務人拒不繳納代履行費用，該如何處置，我國現有的法律也沒有明確規定。根據行政法相關原理，義務人拒不繳納代履行費用的，只能由水行政主管部門申請人民法院強制執行，這時由原來的間接強制執行變成了直接強制執行。

5.3 代履行不能采取不得采取“行政暴力”手段

行政代履行就像一把雙刃劍，一方面它可以提高行政效率、迅速達到行政目的，另一方面稍有不當就會造成權益的侵害。正因為行政代履行的“雙刃特性”，所以要把它關進“制度的籠子”，用嚴格的法律來規范它、約束它，使得它為維護公共利益和社會秩序服務的同時，不被行政機關所濫用而成為“行政暴力”的工具[3]。為此，行政強制法特別規定，代履行不得采用脅迫、暴力及其他非法方式。另外，行政強制法還規定了行政強制執行的禁止性規則，如 “不得在法定節假日或夜間實施” “不得對居民日常生活采取停止供水、供電、供熱、供燃氣等方式迫使當事人履行特定行政決定”等，這些規定當然也適用于行政代履行，且屬必須在行政代履行中遵循的法律規則。

5.4 即時代履行

行政處罰法第五十二條規定了即時代履行，即需要立即清除道路、河道、航道或者公共場所的遺撒物、障礙物或者污染物，當事人不能清除的，行政機關可以決定立即實施代履行；當事人不在場的，行政機關應當在事后立即通知當事人，并依法作出處理。即時代履行是針對緊急情況，需要行政機關及時做出反應，立即采取措施，因此程序上將行政決定程序、書面催告程序、作出代履行決定程序均省略，直接進入代履行程序。即時代履行是行政效率的需要，將在快速恢復交通、航運，快速排除洪澇危險，快速恢復公共場所的衛生和秩序上起到不可替代的作用。代履行在程序上的簡化，當然也會導致對于當事人陳述權和申辯權的削弱，因此在適用范圍上應當進行嚴格的限制。在水土保持代履行中，只有涉及水土保持法第五十五條關于逾期不清理傾倒在水土保持方案專門存放地以外的砂、石、土、矸石、尾礦、廢渣影響道路通行、安全行洪的，可按行政強制法第五十二條規定，適用即時代履行，其他條款不能實施即時代履行。

[參考文獻]

[1] 楊小軍.行政強制執行的主要制度[J].法學雜志，2011(11)：17-20.

[2] 江必新.中華人民共和國行政強制法條文理解與適用[M].北京:人民法院出版社，2011：266.

[3] 曹和平.淺析環境保護行政代履行制度的若干問題[J].江淮論壇，2013(5)：115-119.

[作者簡介] 李文(1972—)，男，陜西榆林市人，碩士，長期從事水土保持監督管理工作。

[收稿日期] 2018-04-20