惡勢力違法犯罪的司法認定

●劉憲章 孫 剛/文

一、惡勢力的特征

根據最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部《關于辦理黑惡勢力犯罪案件若干問題的指導意見》（以下簡稱“兩高兩部”《指導意見》），惡勢力是指經常糾集在一起，以暴力、威脅或者其他手段，在一定區域或行業內多次實施違法犯罪活動，為非作惡，欺壓百姓，擾亂經濟、社會生活秩序，造成較為惡劣的社會影響，但尚未形成黑社會性質組織的違法犯罪組織。福建省公檢法《關于辦理惡勢力違法犯罪案件若干問題的意見》（以下簡稱福建《意見》）進一步明確惡勢力的特征。筆者以為，惡勢力具有以下特征：

一是組織特征。要求成員一般三人以上，有相對固定的糾集者。據此，對于單人單獨（或者兩人共同）實施的暴力、威脅行為，不能認定為惡勢力。惡勢力成員的范圍包括：糾集者，在共同違法犯罪中起組織、指揮、策劃、召集作用的，在共同犯罪中是主犯，在共同違法中是起主要作用的人員；一般成員，以有充分證據證明實施違法犯罪為標準，涵蓋至尚未歸案、因法定原因不予追究刑事責任（如未成年人實施或者經調解、賠償等程序后不進入刑事司法程序的等）以及已受到行政或刑事處罰的違法犯罪人員。

二是行為特征。要求在一定區域或行業內實施三次以上違法犯罪活動（其中至少一次行為構成刑事案件）。惡勢力實施的違法犯罪行為范圍：主要行為，包括強迫交易、故意傷害等七種；伴隨行為，伴隨以上主要行為實施的開設賭場、組織賣淫等十二種。

三是危害特征。要求所實施的違法犯罪行為通常具有一定的暴力性和公開性，造成較為惡劣的社會影響，客觀上對該違法犯罪組織在一定區域或行業內確立強勢地位能發揮積極作用。

四是發展特征。即惡勢力為謀取不法利益或形成非法影響有組織地違法犯罪，已具有黑社會性質組織雛形的特征，或者具有演化、漸變為黑社會性質組織的極大可能性。

認定黑社會性質組織，公檢法三機關需要圍繞“組織特征”“行為特征”“危害特征”和“發展特征”這四方面，認真審查、分析事實與證據，特別是要準確評價涉案犯罪組織行為所造成的社會危害，方能確保不枉不縱。同樣，明確了惡勢力所具有的全部特征，也就為惡勢力的認定提供了一個具體標準，從而更精準高效地打擊惡勢力犯罪。

作為更高層級的惡勢力，惡勢力犯罪集團是符合犯罪集團法定條件的惡勢力犯罪組織。福建《意見》給出惡勢力犯罪集團的四方面特征：一是組織成員一般三人以上；二是有明顯的首要分子；三是重要的組織成員較為固定；四是組織成員共同故意實施3次以上惡勢力慣常實施的犯罪活動或者其他犯罪活動。對應惡勢力的四方面特征，以上第一至第三方面可歸納為組織特征，即惡勢力犯罪集團要求組織成員一般三人以上，有明顯的首要分子，重要的組織成員較為固定；第四方面歸為行為特征，即惡勢力犯罪集團組織成員共同故意實施3次以上惡勢力慣常實施的犯罪活動或者其他犯罪活動。在危害特征與發展特征兩方面上，惡勢力犯罪集團較之普通惡勢力，有明顯的不同，危害特征上給社會造成的危害更大，發展特征上更接近發展成黑社會性質組織。

二、違法犯罪行為的范圍

根據“兩高兩部”《指導意見》及福建《意見》，認定惡勢力要求至少一行為構罪，其他行為至少2起構成治安案件，但治安案件的處罰有沒有強度限制？文件未給出明確的標準，需要我們結合 《治安管理處罰法》，對照掃黑除惡專項斗爭的政策要求與上述兩個文件規定，進行分析判斷。

《治安管理處罰法》第10條規定，治安管理處罰分為警告、罰款、行政拘留、吊銷許可證等四類，處罰程度是不同的。由于缺乏對治安管理處罰的種類范圍的具體限定，在一罪成立下，只要受到其他兩次以上的治安管理處罰，哪怕警告之類的處罰，就有可能被認定為惡勢力，這樣的門檻顯然過低。筆者認為，應當以治安管理處罰對被處罰者權益的影響程度為尺度，對判斷認定惡勢力進行必要的條件限制。對于行政拘留，直接強制被處罰者的人身自由，對其權益造成較為嚴重的影響，說明違法程度較為嚴重，應納入惡勢力的認定范圍。對于罰款，需要區別情況，對于較大數額的罰款，如2000元以上罰款的處罰，被處罰者有權要求舉行聽證，說明對其權利影響較大，應納入惡勢力的認定范圍；而對于2000元以下的罰款，可作為較小數額，因適用簡易程序即可進行處罰，對違法者的權利影響較輕，說明違法程度較輕，因此無須將此納入認定范圍。對于警告，該處罰比任何數額的罰款都輕，更沒有必要納入惡勢力的認定范圍。對于吊銷許可證，規定在《治安管理處罰法》第54條第3款：“取得公安機關許可的經營者，違反國家有關管理規定，情節嚴重的，公安機關可以吊銷許可證”，而根據該法第98條之規定，對吊銷許可證的治安處罰，被處罰者有權要求公安機關舉行聽證，可見其對違法者的權利影響同樣較大，應納入惡勢力的認定范圍。

三、軟暴力行為的定罪

軟暴力是相對于硬暴力而言的，表現為圍而不打、打而不傷、傷而不重，既能給受害人造成心理強制而達到不法目的，又對政法機關打擊處理造成一定的困難。掃黑除惡專項斗爭 “點名”嚴打軟暴力，“兩高兩部”《指導意見》首次對黑惡勢力實施軟暴力的違法犯罪專門作出規定，為謀取不法利益或形成非法影響，有組織地采用滋擾、哄鬧、聚眾造勢等軟暴力行為，符合《刑罰》規定的相關犯罪構成條件的，應當定罪處罰。在具體司法實踐中，應注意以下兩個問題：

（一）是否必須以硬暴力為后盾

在危害特征方面，通常要求違法犯罪行為具有一定的暴力性和公開性。暴力性手段作為基礎，或者暴力性手段在全部違法犯罪活動中占優，不僅是惡勢力形成應當符合的基本特征，也是惡勢力行為構成具體犯罪的行為特征。沒有暴力行為支撐或者說以硬暴力為后盾的軟暴力行為，不宜認定惡勢力，即使構罪，也不宜認定憑借惡勢力的影響力。為防止被濫用錯用，《部分省級檢察院深入推進掃黑除惡專項斗爭工作座談會紀要》特別指出，認定利用軟暴力實施的犯罪，客觀上系以既往所實施的暴力、暴力威脅為基礎，或以未來可能隨時付諸實施的暴力為條件，有組織地利用軟暴力實施犯罪，對社會公眾形成心理強制。

（二）互為前提的循環認定

軟暴力構成尋釁滋事等罪的前提是黑惡勢力所為，也就是說，要認定這些軟暴力構成具體犯罪，須先認定軟暴力行為的實施者也就是犯罪主體必須是黑惡組織，至少是惡勢力。而認定惡勢力須先認定“三次以上違法犯罪”，且至少一次行為構成刑事案件。對全部或者大多數涉案行為是軟暴力的案件，是先認定惡勢力，再認定利用惡勢力影響力實施的軟暴力行為構罪？還是先認定軟暴力行為構罪，據此再認定惡勢力？即產生“先有雞或先有蛋”的循環認定問題。筆者認為，破解問題的關鍵在于全面客觀取證，把好證據關，通過全部或者多起違法犯罪行為的綜合判斷，找出案件是否具備惡勢力的全部特征。其中，對違法行為次數的綜合判斷，比如按照尋釁滋事、敲詐勒索等罪名的定罪標準，多次（至少3次以上）實施同性質違法行為（非軟暴力），直接評價為構成犯罪。對兼含的硬暴力行為可獨立構罪，或觸及的手段、方式等可直接構罪（即便是輕罪）的，先予定罪，再結合軟暴力行為判明是否是惡勢力，在認定惡勢力的基礎上，進一步對其所實施的軟暴力行為進行刑罰評價，即按照“兩高兩部”《指導意見》認定具體犯罪。當然，對于確實夠不上惡勢力的，或者有證據證明的軟暴力違法行為確實構不成具體犯罪，也決不能為打擊而打擊，人為降低軟暴力的定罪與惡勢力的認定標準。

四、違法犯罪的間隔時間

所謂違法犯罪的間隔時間，就是惡勢力多次實施的違法犯罪相鄰行為之間的時間長度。惡勢力是經常糾集在一起的違法犯罪組織，對于這里的“經常”要多“常”，就是多次實施違法犯罪活動的間隔時間要求多長？目前相關文件沒有給出具體的時間長度，而福建《意見》明確提出，實施的違法犯罪活動間隔時間較長的，認定惡勢力應特別慎重。筆者認為，為達到精準“除惡”，以下兩方面需要注意把握：

（一）直接定罪的多次違法行為的時間間隔

“兩高兩部”《指導意見》在定罪上突出 “打早打小”的刑事政策，包括累“小惡”為“大惡”，直接以犯罪追究，體現在：兩年內實施尋釁滋事行為3次以上，或者兩年內多次實施不同種類尋釁滋事行為的，直接以尋釁滋事罪追究刑事責任；非法拘禁他人3次以上、每次持續時間在4小時以上，或者非法拘禁他人累計時間在12小時以上的，以非法拘禁罪定罪處罰。而2011年《刑法修正案（八）》直接將“多次敲詐勒索”上升為犯罪，《關于辦理敲詐勒索刑事案件適用法律若干問題的解釋》規定：“二年內敲詐勒索三次以上的，應當認定為刑法第二百七十四條規定的‘多次敲詐勒索’”。《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（一）》第28條規定，強迫交易三次以上或者強迫三人以上交易的應予立案追訴。綜上，黑惡犯罪案件以多次違法行為直接認定犯罪的，構罪的間隔時間一般為兩年，這是受《行政處罰法》兩年處理時效規定的影響，符合刑罰與行政處罰的時效銜接。但有一個例外，即非法拘禁罪，如以兩年累計非法拘禁次數和非法拘禁小時數，不足以達到強制他人人身自由與產生恐懼效果，因而間隔時間上應更短，但“兩高兩部”《指導意見》未給出時間限度，需要在司法實踐中結合惡勢力非法拘禁行為給被拘禁者造成的外表傷害與內心傷害進行綜合判斷。

（二）認定為惡勢力的多次違法行為的間隔時間

“兩高兩部”《指導意見》要求在相關法律文書中的法律事實認定部分，可適用“惡勢力”等表述加以描述。因此，在已有一罪成立的前提下，就多起違法行為認定惡勢力成立的，需要把握實施的間隔時間，以嚴懲惡勢力。就生活常識而言，時間越短實施的違法行為越多，給社會所造成的危害越嚴重，越容易認定惡勢力。但法律既有寬度也有長度，刑法同樣如此，這里的“長度”就是多次違法行為實施的間隔時間，需要與其他法律規定的“長度”保持均衡。根據《治安管理處罰法》第22條規定：“違反治安行為在6個月內沒有被公安機關發現的，不再處罰。”以此為參照，筆者建議，可將多次實施違反治安管理行為的間隔時間限定在6個月內。與前、后起違法犯罪行為間隔均超過6個月的，一般不以惡勢力行為評價。當然，對于惡勢力在面臨打擊重壓，或者因其他非自愿因素而停止的行為，在“偃旗息鼓”6個月甚至更長時間后，惡勢力又實施其慣常實施的違法行為的，則應一并予以評價。