互聯網信息服務業不正當競爭研究綜述

盧安文+孔德星

摘要：隨著互聯網的迅速發展，以騰訊等企業為代表的互聯網信息服務業逐漸成為當前的支柱行業，互聯網信息服務業企業為了獲得更多的利潤，多采取跨領域的方式展開競爭。在跨領域競爭的過程中，部分企業采用不正當競爭的手段獲取利益，影響了行業的健康發展。針對當前對互聯網信息服務業不正當競爭研究不夠全面和深入的情況，梳理了當前國內外互聯網信息服務業的相關文獻，給出互聯網信息服務業的定義，對互聯網信息服務業不正當競爭的特點、表現形式、成因與管制現狀等方面的文獻進行了文獻梳理和文獻述評，提出了未來研究的展望與結論。

關鍵詞：互聯網信息服務業；不正當競爭；定義；表現形式；成因；管制

中圖分類號：F270文獻標識碼：A文章編號：16738268（2018）01009607

互聯網信息服務業是指利用計算機和網絡等現代信息技術從事信息的收集、生成、處理加工、存儲、傳遞、檢索和應用，向社會提供各種信息產品和服務，從而實現信息價值增益的行業集合體[1]，如我國以“BAT”為代表的三大企業等。2010年后，又有學者拓展了關于互聯網信息服務業的定義范圍，將云計算、物聯網、數字移動互聯網等產業也歸屬到互聯網信息服務業的定義范圍內，并定義為新興信息服務業[2]。相較于傳統行業，互聯網信息服務業表現出了不同的特點，如網絡外部性、產品附隨擴散、壟斷性、產品免費性等[38]，因而互聯網信息服務業有著自己的巨大優勢，隨社會與經濟的發展逐步成為當前的熱門行業與支柱行業。但是在互聯網信息服務業的發展過程中，也出現了一系列的問題，互聯網信息服務間的不正當競爭問題尤為突出，給社會帶來深遠影響，擾亂了行業秩序，影響行業的良性可持續發展。

互聯網信息服務業不正當競爭正式走入人們的視線是2010年“3Q大戰”[9]，加之后續“3B大戰”“3狗大戰”等一系列不正當競爭案例的出現，互聯網信息服務業不正當競爭呈現出愈演愈烈的趨勢。有報道指出，僅2015年，北京海淀區處理不正當競爭案件238件，其中涉及網絡的不正當競爭案件共160起，引起了社會的廣泛關注。隨著2016年上半年我國反不正當競爭法的大幅度修改，特別是對網絡不正當競爭等新領域違法行為的規制，互聯網信息服務業不正當競爭再次成為研究的熱點問題。一、互聯網信息服務業不正當競爭概念理解不正當競爭的概念最早起源于19世紀西方世界，主要是法律條文對某種競爭行為的概念界定，最早可以追溯的不正當競爭概念于1883年《保護工業產權巴黎公約》中提出。該公約規定“凡在工商業活動中違反誠實經營的競爭行為即構成不正當競爭行為”[10]，這也是國外對不正當競爭認識的基礎，如英國、意大利、美國等。在此基礎上，Howells[11]等通過對比英國、德國以及北歐等國家的法律，提出不正當競爭是指競爭者之間運用有悖于公平的行為進行騷擾、脅迫或不正當影響競爭對手或消費者的行為。Arnold[12]認為不正當競爭是一種“經濟侵權行為”，包括違反合同、恐嚇、非法業務干擾、陰謀及故意傷害等。

我國對于不正當競爭的定義主要根據《中華人民共和國反不正當競爭法》第二條規定：“不正當競爭是指經營者違反本法規定，損害其他經營者的合法權益，擾亂社會經濟秩序的行為。”當然學術界也有學者根據第一條規定，將誠實信用原則和公認的商業道德也作為界定不正當競爭行為的標準。國內學者對于互聯網信息服務業不正當競爭的概念界定主要結合法律規定與實際案例展開，趙軍[13]結合前人對不正當競爭的認識，提出互聯網信息服務業不正當競爭的本質是傳統不正當競爭在網絡上的拓展，認為網絡不正當競爭是市場主體依靠互聯網作為媒介及平臺實行的，以獲取交易機會或者競爭優勢為目的，違反善良風俗、誠實原則、商業道德的行為。吳太軒等[14]認為互聯網不正當競爭是一種新型不正當競爭行為，與傳統不正當競爭不同，它主要是以互聯網平臺與技術為基礎進而獲取交易優勢，并結合法院對“3Q大戰”的審判結果，將互聯網信息服務業不正當競爭行為具體分為了五大類。

基于以上分析可以看出，現在尚未有對互聯網信息服務業不正當競爭的直接法律概念或統一認定，且相關學術研究較少，對于不正當競爭受害的客體未進一步明確。在互聯網信息服務業中，不正當競爭有著不同于傳統不正當競爭的環境，且競爭方式主要是利用相關網絡技術在某個互聯網平臺上展開。因此，筆者結合相關法律規定，認為互聯網信息服務業不正當競爭是在網絡環境中，競爭者之間為了獲取競爭優勢，利用自身或者第三方網絡平臺與網絡技術展開的違背商業道德，損害公眾、競爭對手與消費者利益的行為。

二、互聯網信息服務業不正當競爭類型

由于互聯網信息服務業在近幾年發展迅速且不正當競爭事件日益增多，互聯網信息服務業不正當競爭的類型也日漸增多。總的來說，國外對于互聯網信息服務業不正當競爭類型的劃分主要可分為三種：誤導性廣告、商標侵權和壟斷[1516]，并在此基礎上形成了一系列的法律條文，如《反托拉斯法》《歐盟不正當商業行為指令》等。還有部分學者對不正當競爭的類型進行了細化，如Rourke[17]，Lemley[18]，Miller等[19]人根據實際情況研究了如域名搶注、欺詐性網站等不正當競爭類型；Menell[20]將不正當競爭劃分為域名搶注、計算機病毒、拒絕服務、垃圾郵件、網絡欺詐、版權侵犯、間諜程序等七種類型；Polcak等[21]結合商標法的規定以及法院處理的實際案例，將不正當競爭劃分為誤導性廣告、域名搶注、商業黑客、商業誹謗等幾種。美國哈佛商業評論將不正當競爭劃分為誤導消費者的行為（包括商業誹謗、虛假廣告、仿冒等）、不正當商業行為（包括惡意行為、拒絕交易行為等）、盜用商業無形資產行為（包括侵吞、泄露商業機密等）[22]。

國內學者對互聯網信息服務業不正當競爭類型的研究較為全面，主要是基于傳統不正當競爭行為類型以及法律規定的延伸。溫興琦等[23]對互聯網不正當競爭的研究較早，他運用列舉式的方法對除了我國反不正當競爭法之外的互聯網信息服務業不正當競爭行為進行了列舉，并將其分為市場混淆、虛假宣傳、侵犯商業機密、域名糾紛、網頁抄襲和不正當超鏈接、利用關鍵字技術進行投機搜索等六大類。方曉霞[24]對互聯網信息服務業不正當競爭進行了較為系統的研究，針對前人研究對不正當競爭類型針對性強但容易造成與法律規定脫節的問題，采用類型化的一般方法，根據網絡不正當競爭的性質，將現有部分網絡不正當競爭與我國反不正當競爭法相結合，通過對不正當競爭行為方式與侵害客體的分析，將互聯網信息服務業不正當競爭類化為法律條款可以找到的行為，如根據不正當鏈接的判定標準將其類型化為虛假宣傳等。endprint

上述對于互聯網信息服務業不正當競爭的研究取得了一定的進展，但是隨著時間的推移與不正當競爭案例的逐漸增多，特別是騰訊與奇虎360之間不正當競爭的出現，直接促進了我國對互聯網信息服務業不正當競爭的研究。近年來，國內學者在上述研究的基礎上對互聯網信息服務業不正當競爭的類型化進行了補充與細化。晁金典等[25]在前人研究的基礎上進行了深化和補充，將隨著網絡技術發展出現的不正當競爭行為統稱為新型不正當競爭，并將其劃分為網絡第三方商業詆毀行為、網絡商業標識混同行為、網絡軟件惡意滋擾行為、網絡惡意公關行為四種。張欽坤[26]也有類似的研究，但主要將新型不正當競爭行為劃分為軟件干擾和搭便車兩種，認為我國當前缺乏對上述兩種不正當競爭行為的判定與管制方式，在此基礎上分析了反不正當競爭法的適用問題。周樨平[27]通過總結近年來不正當競爭的案例發現互聯網信息服務業不正當競爭是由于一個競爭主體對另一個競爭主體的競爭行為進行了不當干擾，因此他將經營者通過技術手段阻礙、干擾、修改其他經營者的互聯網產品或服務有關的不正當競爭行為統一概括為互聯網不當干擾行為，并將其具體類化為阻礙軟件安裝運行、修改他人互聯網產品或服務以及屏蔽互聯網廣告三類。

對于以上諸多網絡不正當競爭表現形式的分類研究可以看出，學術界并沒有提出統一的分類標準與依據，也不能將所有互聯網信息服務業不正當競爭的類型囊括在內，大多數學者都是結合實際情況再根據自己需要進行了大致的分類。目前，研究多采用類型分析法對分類問題進行研究[28]，類型化的關鍵在于確定分類標準，根據上述研究，筆者認為互聯網信息服務業不正當競爭根據行為的實施手段、出現時間、采用方式等，大致可以分為兩種類型：一是傳統不正當競爭行為在互聯網信息服務業的新表現，如網絡欺詐、商業詆毀、競價排名等；二是網絡技術引起的新型互聯網信息服務業不正當行為，如域名搶注、計算機病毒、軟件干擾、搭便車等。

三、互聯網信息服務業不正當競爭特點

互聯網信息服務業的特殊性決定了其不正當競爭與傳統行業相比具備了不同的特點，筆者認為學術界對互聯網信息服務業不正當競爭特點的研究主要分為以下三個方面。

（一）互聯網信息服務業不正當競爭的自身特點

互聯網信息服務業不正當競爭的自身特點可以認為是在一定的外部條件下，不正當競爭表現出的特點。Stecher[29]認為互聯網信息服務業不正當競爭最突出的特征是必須在網絡環境下進行，并借助互聯網的互聯互通等特性進行快速擴散。汪涌[30]通過總結不正當競爭案例，重點研究了軟件不正當競爭，提出以軟件不正當競爭為代表的網絡不正當競爭具有較強的技術性，同時在技術的掩護下，出現了更加隱蔽的不正當競爭行為，如通過故意不兼容對方軟件直接干擾對方軟件運行以及通過修改代碼間接影響對手的軟件等。而隨著技術的不斷突破，互聯網信息服務業不正當競爭的發動速度也變得更快。晁金典等[25]認為網絡不正當競爭除了傳統的隱蔽性、高技術性、跨國性外，還表出了兩個新型特點：一是以“技術中立”為借口實施侵權行為，具體是指即使某一設備或者服務可能會被用來進行不正當競爭，也不能直接認定該設備或服務幫助進行了不正當競爭，因此該原則在互聯網信息服務業被歪曲使用，如雇傭網絡水軍抹黑對手歌頌自己以及網絡競價排名等；二是個別經營者實施不正當競爭行為“屢敗屢戰、越敗越強”的特點，出現該特點的原因主要是因為不正當競爭的收益遠遠大于進行訴訟的成本，甚至很多企業以打官司出名等，如奇虎360公司2012年到2014年不斷與競爭對手等進行不正當競爭，雖然在官司上15連敗，但是在商業上卻取得了巨大成功，這種表象的“成功”也使更多的互聯網信息服務企業陷入不正當競爭的惡性循環之中。

（二）互聯網信息服務業不正當競爭參與主體和手段

由于互聯網信息服務業不正當競爭主要依托互聯網平臺展開，因此互聯網信息服務業不正當競爭的參與主體與參與手段等也表現出了新的特點。楊明[31]以商業誹謗這一不正當競爭的形式為例，提出網絡環境中的商業誹謗相較于傳統商業誹謗具有兩大特點：一是當前互聯網信息服務業不正當競爭多以網絡技術為主，利用網絡平臺對競爭對手進行打擊；二是不正當競爭主體的轉變。在網絡傳播特點的帶動下，網絡用戶成為商業誹謗的主角，由于傳播的雙向互動特性，網絡用戶不僅是信息的接受者，而且更多地參與信息的傳播過程，進而帶來侵權導致不正當競爭。Malkawi[32]對搜索引擎商標侵權現象進行了研究，以Rescuecom指控谷歌侵權為例，指出以搜索引擎為平臺進行競價排名以使自身處于有利地位的行為構成了互聯網信息服務業不正當競爭行為，并認為第三方平臺谷歌構成了侵犯他人商標權的不正當競爭間接侵權行為。周樨平[27]對互聯網信息服務業不正當競爭主體的認定進行了研究，認為網絡不正當競爭行為的判定不再局限于雙方是否具有直接的競爭關系，提出非同業競爭者之間也會出現不正當競爭，如瀏覽器經營者與視頻網站之間、即時通訊與安全領域之間等沒有直接競爭關系的主體間的不正當競爭開始大范圍走入人們視野。

（三）互聯網信息服務業不正當競爭的影響與管制

互聯網信息服務業不正當競爭帶來了深遠和惡劣的影響，影響了企業、社會甚至國家的進一步發展，因此對互聯網信息服務業不正當競爭的管制十分必要。當前法律主要的懲罰措施具有兩面性，由于不正當競爭的受害者只有部分會選擇申訴，不正當競爭的實施者所獲得的收益遠大于法律對其的處罰，因此不正當競爭屢禁不止[33]。溫興琦等[23]在研究互聯網信息服務業不正當競爭自身特點的基礎上，提出隨著網絡的不斷開放與平臺的增多，在經濟全球化的趨勢下，企業間的不正當競爭將會擴展至世界范圍內，因此互聯網信息服務業不正當競爭將會帶來更大的危害與更加深遠的影響，企業間的國際官司將會逐漸增多；與此同時，由于互聯網信息服務業的新特點以及法律適用的特殊性，互聯網信息服務業不正當競爭的規范與監管存在一定的局限性，對互聯網信息服務業不正當競爭的管制也將成為一個難題。Merges[34]提出互聯網不正當競爭的影響遠遠超出了金錢的范圍，不是一定的懲罰與補償可以解決的問題。陳耿華[35]認為隨著社會的發展，我國以反不正當競爭法為主的相關法律對互聯網信息服務業不正當競爭的管制存在大量問題：一是由于法律是由政府強制性實施，忽略了對民主價值的考慮，導致回應性不足；二是并未充分考慮互聯網信息服務業不正當競爭與傳統不正當競爭的不同，忽略了互聯網的特點與特殊性，導致相關立法較為滯后，不能滿足現有需求；三是由于互聯網信息服務業不正當競爭類型的增多，其類型超出了法律文件中規定的不正當競爭行為的范疇，給相關管制帶來巨大挑戰，從而帶來更多的管制成本，同時也降低了管制的效率。四、互聯網信息服務業不正當競爭成因對于互聯網信息服務業不正當競爭成因的研究是關系不正當競爭能否從根本上得到解決的關鍵，這一直是社會關注的熱點。總的來說，國內學術界對互聯網信息服務業不正當競爭的成因研究較為規范，大致可以分為兩個階段：一是對傳統不正當競爭成因的研究，二是對互聯網信息服務業不正當競爭成因的研究。endprint

對于傳統不正當競爭的成因問題，彭華等[36]研究了不正當競爭的成因與法律規制問題，并將不正當競爭的成因分為了兩類：一是競爭主體自身的原因，包括競爭主體易受利益驅動、競爭行為短期化、自我保護意識弱等；二是相對復雜的社會原因，包括市場機制不健全、競爭環境不平等、違法成本偏低、立法相對滯后以及執法不公等。Ghidini[37]以誤導性廣告為例，指出不正當競爭的主要目的是為了獲得更多的額外收益，并以減肥產品為例進行了分析。

隨著互聯網信息服務業不正當競爭的出現，學術界對不正當競爭成因的研究開始轉向互聯網領域。對于互聯網信息服務業不正當競爭產生原因方面的研究，周健生等[38]以網絡虛擬宣傳為例，將網絡虛假宣傳這一不正當競爭行為產生的原因進行了漸進式研究，認為首先是活動場域虛擬化為虛假宣傳提供了機會，然后由于網絡立法的滯后性與監管力量的不足使得不正當競爭違法成本降低，違法行為愈演愈烈，而道德的孱弱與人們逐利心理的相互作用使得不正當競爭進一步蔓延。王實倩[39]以騰訊QQ和奇虎360之間的不正當競爭為切入點，提出互聯網信息服務業不正當競爭爆發的主要原因可歸納為以下幾點：一是處罰力度較輕且違法成本低，這使得一部分公司產生付出幾十萬的代價以獲得幾十倍收益的僥幸心理，使得法律效力降低；二是相關法律缺失、立法滯后，法律的缺失使得企業間的違法行為無法可依，一些企業存在打法律擦邊球的心理。

綜上所述，可以看出，傳統不正當競爭與網絡不正當競爭的成因具有一致性，關于網絡不正當競爭產生的原因較傳統不正當競爭并未有更多深入研究，學者更多的是延續前人的思想對不正當競爭的成因進行了簡要概括。結合兩者之間的研究，筆者認為互聯網信息服務業不正當競爭產生的原因可以分為五類：一是競爭主體自身原因，如自身易受利益驅動等；二是經濟原因，如不正當競爭非法收益大等；三是社會原因，如競爭環境不平等；四是道德原因，如商業道德意識淡薄等；五是法律原因，如立法滯后等。當然這五類原因之間也存在一定的交叉情況，后續對于不正當競爭原因的研究還需要有統一的標準與分類。五、互聯網信息服務業不正當競爭管制現狀當前互聯網信息服務業不正當競爭的管制現狀可以分為兩個方面：一是法律層面的管制現狀，二是學術界的相關研究現狀。

國內外對不正當競爭的管制主要以法律文件為主，國外關于不正當競爭的法律形成較早，且已形成了一定的體系，美國、德國等都有相關的成文法，如《謝爾曼法》《克萊頓法》《賽爾科芬法》等[40]。我國以1993年施行的反不正當競爭法為基礎對互聯網不正當競爭進行管制，其中涉及到的不正當競爭主要包括仿冒行為、虛假宣傳、侵犯商業秘密和商業詆毀四種。2010年的“3Q大戰”加快了我國互聯網信息服務業不正當競爭的立法進程。2012年，工信部發布了《規范互聯網信息服務市場秩序若干規定》，對部分互聯網不正當競爭的行為以及處罰措施作了規定，但效果不盡如人意；2016年，我國對反不正當競爭法進行了修改，明確指出競爭雙方不得利用網絡技術影響用戶選擇，列舉了一系列互聯網不正當競爭行為，強化了對互聯網反不正當競爭的規定。

國內外學術界對互聯網信息服務業不正當競爭行為的管制研究以法律規定為基礎，并結合實際情況提出管制策略與應對意見。Rott[41]對互聯網行業中的搭便車行為進行了研究，以網絡軟件、音樂等具有版權屬性的物品為例，提出網絡內容提供者和使用者之間存在契約關系，雙方應該簽訂合同以保證內容提供者的利益。Bramati等[42]以近年來蘋果和三星之間互相訴訟對方侵犯自己的專利權為例，研究了雙寡頭壟斷企業的管制問題，提出應該通過對違法收益的評估進行懲罰。吳光恒[43]對網絡廣告中的不正當競爭行為進行了研究，根據網絡廣告中的不正當競爭的特點與表現形式，提出應根據反不正當競爭法的規定解決糾紛，并對反不正當競爭法的特殊性如適用主體、適用范圍、責任承擔等進行了詳細介紹與規定，在綜合考慮上述問題的情況下對網絡廣告中的不正當競爭進行合理管制。盧安文等[44]通過對近年來互聯網信息服務業不正當競爭案例的總結，提出不正當競爭的原因是企業在網絡外部性條件下為了保護自身利益而導致互聯共享的缺失，而委托代理理論可以很好地解決企業間缺少互聯共享的問題，因此他運用委托代理理論建立了互聯網信息服務業激勵性管制模型，通過對企業進行激勵以促進企業間的互聯共享，從而減少行業內不正當競爭行為的發生。

六、結論與展望

總的來說，互聯網信息服務業發展迅速，其不正當競爭也日益增多且影響巨大，已引起社會各界的廣泛關注，但目前的研究尚未形成統一的標準與體系，基于此，筆者提出以下研究展望：

1.互聯網信息服務業不正當競爭應統一概念。如何判定互聯網信息服務業不正當競爭是研究的一個前提條件，但是目前看來無論是學術界或者是法律文件都未對互聯網信息服務業不正當的概念進行統一規定。雖然筆者結合相關研究提出了定義，但是隨著時代的發展，互聯網信息服務業不正當競爭概念與內涵也在發生變化。因此，需要學術界或法律界給出統一的定義，以指導目前對互聯網信息服務業不正當競爭的研究。

2.深入研究互聯網信息服務業不正當競爭的現狀。當前互聯網信息服務業不正當競爭現狀研究主要集中于其特征與表現形式，多數文獻是基于某一具體案例進行引申拓展，但是總體看來相關研究還不夠具體與深入。互聯網信息服務業不正當競爭特點不斷變化，表現形式日益增多，研究需要對其特點或者變化形式進行簡單的分類或概括。可以預見，互聯網信息服務業不正當競爭隨著時間的推移還將表現出更多的方面，因此對于互聯網信息服務業不正當競爭的研究要不斷深入，以形成一個統一的標準或者體系。

3.繼續探究互聯網信息服務業不正當競爭的成因與機理。目前關于互聯網信息服務業不正當競爭成因的研究還停留在以前的研究上面，并未有更進一步的深入研究，由于互聯網信息服務業自身的特殊性，其不正當競爭成因肯定與傳統不正當競爭成因有所區別，未來研究應該結合互聯網信息服務業的特點對不正當競爭的形成機理進行深入探討，為當前的管制現狀提供一個新的參考與思路。endprint

4.加強互聯網信息服務業不正當競爭的管制。上述研究可以看作是互聯網信息服務業不正當競爭管制研究的前提與條件。總的看來，無論是在法律還是相關學術研究層面，我國對于互聯網信息服務業不正當競爭的研究都還存在不足，政府應該與時俱進，做好對互聯網信息服務業不正當競爭的法律立法等工作，使相關研究可以做到有法可依；同時學術界應該群策群力，從研究的角度為政府對互聯網信息服務業不正當競爭的管制提供有效的參考與意見。

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Review of the Unfair Competition in the Internet Information

Service Industryendprint

LU Anwen，KONG Dexing

（School of Economics and Management， Chongqing University of Posts and Telecommunications， Chongqing 400065， China）

Abstract：With the rapid development of the Internet， the Internet information service industry represented by such enterprises as Tencent has gradually become a pillar industry. In order to obtain more profits， most Internet information service enterprises choose to take a crosssector approach to compete. In the process， some enterprises use unfair competition means to obtain benefits， affecting the healthy development of the industry. Given that the current research on unfair competition in the internet information service industry is neither comprehensive nor profound， the paper first sorts out the related literatures of internet information service industry at home and abroad， and gives the definition of internet information service industry， and then reviews and comments on the documents about the characteristics， manifestations， causes and regulations of unfair competition in this industry. Finally， the paper puts forward the prospect and conclusion for future research.

Keywords：Internet information service industry； unfair competition； definition； manifestations； causes； regulation

（編輯：段明琰）endprint