意大利技術顧問制度及其對我國專家輔助人制度的啟示

谷望舒，包建明

（1.華東政法大學，上海200042；2.司法鑒定科學研究院 上海市司法鑒定專業技術服務平臺，上海200063）

1988年意大利刑事訴訟法典的頒布，使得意大利率先完成了大陸法系下引進對抗式訴訟模式的創新探索，技術顧問制度也得以在原有的基礎上進一步完善與發展。雖然經過了30年理論與實踐的打磨，意大利技術顧問制度仍然有許多值得研究與探討的地方，例如技術顧問的聘任主體問題，除了法典明確提及的公訴人、被告人及被害人之外，是否還存在其他主體？意大利技術顧問在訴訟中的地位是什么？其提出的意見效力如何等等，這些問題仍需要進行分析和梳理方能解答。相比之下，我國的專家輔助人與意大利技術顧問在本質上有很多相似之處，但我國刑事訴訟法直到2012年修改時才首次增加了關于專家輔助人出庭的規定。不但起步較晚，而且相關法律規定也比較簡略模糊，理論和實踐中還存在許多亟待解決的問題。因此，對意大利技術顧問制度相關經驗進行有益借鑒以豐富和完善我國刑事訴訟專家輔助人制度，對我國刑事訴訟法發展具有重要意義。

1 意大利技術顧問制度的產生發展及其變革

討論意大利的技術顧問制度的產生與發展，勢必要考察意大利的司法體制及刑事訴訟法改革的歷史背景。從20世紀80年代后期至今，一系列的立法改革深刻地影響了意大利的司法體制。意大利技術顧問制度在刑事訴訟改革中的變化分為三個階段：第一個階段是以1930年頒布的刑事訴訟法典為開端的誕生時期，第二個階段是以1988年頒布新刑事訴訟法之后的變革時期，第三個階段是20世紀90年代末至今的發展時期，歷經三個時期意大利逐步通過憲法法院的裁決以及相關立法的出臺對刑事訴訟法典內容進行了修改，與意大利憲法形成了緊密的呼應，并最終影響了意大利刑事訴訟中的偵查、鑒定、審判等各項程序規則。

1.1 意大利技術顧問制度產生時期

意大利在1930年頒布的刑事訴訟法典中出現了鑒定制度以及相關的“技術顧問”制度。“規定鑒定權由法官統一行使，被告人的技術顧問可以通過審閱官方鑒定人的鑒定報告，并在法庭上對其質疑、評論”[1]。盡管技術顧問制度以協助被告人審查鑒定報告的角色首次出現在法典之中，但由于這部法典誕生于法西斯思想統治時期，法典中不乏侵犯人權，破壞當事人訴訟權利的內容。如法典明確將控制犯罪維護社會秩序作為刑事訴訟的首要價值目標，并賦予了預審法官極大的權利，包括負責主持審前程序（包括調查和收集證據），且偵查活動都在秘密狀態下進行，被告人（除接受訊問外）及其辯護律師均無權參加，也無權要求被告知偵查的情況。最終預審法官移交給法院裁判的案卷材料成了審判的基礎，審判程序流于形式[2]。當時的意大利深受法西斯主義思想影響，加之大陸法系職權式訴訟模式處于主導地位，因此法典對于技術顧問參與訴訟范圍的規定十分有限，其職能也僅限于審閱鑒定報告并提出質疑。

1.2 意大利技術顧問制度變革時期

1988年，意大利頒布了現行的刑事訴訟法典，新法典的出現成為了意大利法律史上的一個壯舉，它不僅引進了英美法系的控訴模式，還融合了大陸法系與英美法系的許多特點成為一部混合式法系法典。盡管引入了對抗制庭審的因素，但意大利的刑事訴訟制度仍帶有濃厚的職權主義色彩，實行的是法官主導下的鑒定。由于鑒定過程缺乏控辯雙方的參與，因此新法典進一步完善了技術顧問制度，技術顧問的活動范圍明顯擴大了，參與的階段也明顯延伸了，如按照法典第二百三十條和二百三十三條的規定[3]，各方當事人都可以聘請自己的技術顧問參與整個鑒定過程并提出要求、評論和保留性意見，在鑒定工作完成后“可以對鑒定報告加以研究，并要求法官允許他詢問接受鑒定的人和考察被鑒定的物品和地點”。除了參與鑒定活動，當事人可以聘請技術顧問提供除鑒定以外的其他技術咨詢，公訴人還可以批準技術顧問參加各項偵查工作。通過上述規定，技術顧問在訴訟的各個階段參與程度大大提高了，其作為“技術辯護律師”為當事人和公訴方在監督鑒定活動，解答專業性問題方面提供了更為有力的支撐。

1.3 意大利技術顧問制度發展時期

1999年，意大利國會在憲法中增加了一項重要的基本原則即憲法第一百十一條“公正程序”（Giusto processo）原則，規定了任何程序由控辯雙方在平等的條件下，在作為第三方的中立的不偏不倚的法官面前以抗辯的方式進行[4]。2001年，國會又正式將這一憲法原則納入刑事訴訟法典第六十三條中，“公證程序原則”成為了意大利的一項憲法原則和刑事訴訟法的基本原則。但長期以來，審前程序中調查證據的權力壟斷在追訴機關手中，且按照法典規定在初期偵查階段，被調查人是無權獲知對他展開的調查的展開和進程的①《意大利刑事訴訟法》第三百二十九條規定：“由公訴人和司法警察進行的偵查活動應當保密，直至被告人能夠了解之時”。例外的情形是，根據第三百六十條的規定，當核查工作涉及其狀態可能發生變化的人、物或地點時，公訴人立即將為聘請技術顧問而確定的日期、時間和地點通知被調查人、犯罪被害人和辯護人，并通知上述人員有權任命技術顧問。被指定的辯護人和技術顧問有權出席公訴人聘請技術顧問的活動，有權參加上述核查工作，有權發表評論和提出保留意見。，這與公正程序原則勢必相抵觸。為了打破控方在證據形成上的壟斷地位，擴大辯方在證據收集方面的權利，意大利國會在2000年12月7日通過了“辯護型調查”的第三百九十七號法律以此來擴張辯方的調查權。此次修改在法典中增加了第三百九十一條第一至第十附條，使得“在訴訟的任何階段和審級中，辯方都有權進行證據調查活動。而具體調查的方式為當事人可以將調查權委托給律師行使，律師可以自行調查，也可以委托私人偵探和技術專家等其他人員進行調查”[5]。由于在傳統的對抗式訴訟中，律師都有職業化的私人調查員幫助他們尋找證據，但在意大利，對抗式模式是后期移植過來的，與傳統對抗式的法律傳統有所不同，缺乏私人調查員，因而限制了律師作用的發揮[6]。此時技術顧問的作用凸顯出來了，所以筆者認為此次修改中提及的“技術專家”實際上就是為當事人提供“除鑒定以外的技術咨詢”的技術顧問，是技術顧問職能的一種新發展。“公正程序原則”的法典化，使得對抗式訴訟模式進一步深入到了刑事訴訟的各個環節，新增這樣的一條規定，無疑能夠增強辯方調查案件事實情況的能力，使辯方能夠以更科學專業的角度在法庭上向公訴方提供的證據或調查結果提出反證或質證平衡訴訟力量，有助于認定事實并保障被告人權利。

2 意大利技術顧問制度的主要內容

有關意大利技術顧問的選任資格及權利義務在法典中已有明確的規定，學界也有學者做過詳細梳理并無過多爭議，因此筆者不再贅述。下文主要從意大利技術顧問的聘任主體、職能以及訴訟地位等角度對意大利技術顧問制度的內容進行澄清和闡述。

2.1 意大利技術顧問的聘任主體

意大利技術顧問聘任的主體即誰可以聘任技術顧問，法典中已經明確了當事人和公訴人聘請技術顧問的主體身份。而按照法典的編排，第一編主體中共包含了七類，分別是：法官、公訴人、司法警察、被告人、民事當事人及民事負責人和對財產性承擔民事責任的人、被害人、辯護人。被告人、被害人以及民事當事人，這三類人屬于當事人毋庸置疑，但主體中的民事負責人和對財產性承擔民事責任的人是否也屬于當事人的范疇呢？答案是肯定的，在審判開始前也就是開庭準備階段，凡是當事人便有權利提交一份打算詢問的證人、鑒定人、技術顧問的名單②《意大利刑事訴訟法典》第四百六十八條第一款。。再看法典關于民事負責人的規定：“在設有民事當事人的情況下，或者公訴人依法行使民事訴權時，民事負責人可以自愿參與訴訟，但也應當在規定期限內，否則他也不能享受提交證人、鑒定人或技術顧問名單的權利”③《意大利刑事訴訟法典》第八十五條第二款。。因此可以推出，刑事訴訟中的民事當事人、民事負責人作為當事人是有權利提交名單享有聘任技術顧問的權利的。對于對財產性承擔民事責任的人是否屬于當事人，法典并沒有明確說明，僅在第八十九條第二款中規定：“對財產性承擔民事責任的人遵循有關傳喚和設立民事負責人的可適用的規定”，如果遵循設立民事負責人的規定，那么可以推定對財產性承擔民事責任的人也可以享有聘任技術顧問的權利。

此外，司法警察是否有權利聘任技術顧問的問題。根據1988年刑事訴訟法的規定，初期偵查由公訴人負責進行（包括司法警察自主進行的初步偵查和公訴人主導下的正式偵查）。公訴人領導偵查工作并且直接調動司法警察，公訴人和司法警察可以在各自的職責范圍內進行必要的初期偵查。根據第三百四十八條的規定：“司法警察在主動進行的活動中，如果主動地或者根據公訴人的委托進行需要特殊技術能力的工作時，可以借助適合此工作的人員，后者不得拒絕”。也就是說“在需要進行特殊技術性工作時，司法警察是可以尋求專家協助（expert s’collaboration）的”[7]。筆者認為，法典中并沒有提及司法警察是否聘任技術顧問的權利，而在第三百四十八條規定情形之下，“有特殊技術能力的專家”與技術顧問（technical consultant）無論在表述上還是職能上還是存在區別的，因此可以推斷，司法警察是不具有聘任技術顧問的權利的，但按照法典三百五十九條的規定：“公訴人可以批準技術顧問參加各項偵查活動”。那么司法警察在初步偵查時如需要聘請技術顧問，可以向公訴人申請，由公訴人批準聘請專家輔助偵查。

2.2 意大利技術顧問的職能

根據1988年刑事訴訟法典的規定，意大利技術顧問的職責分為三種，一是鑒定監督，二是除鑒定以外的技術咨詢，三是不可重復的技術核查。

鑒定監督是指在法典第二百二十五條中規定的：“在決定進行鑒定后，當事人和公訴人有權任命自己的技術顧問”，此時的技術顧問職責是圍繞鑒定活動進行監督，并且控辯雙方都享有“鑒定監督權”。首先，在實施鑒定前，技術顧問可以參加聘任鑒定人的活動并向法官提出要求及保留性意見。其次，在實施鑒定過程中，他們可以參與鑒定工作，向鑒定人提議進行具體的調查工作，發表評論和保留意見。最后，在鑒定完成后，他們可以對鑒定報告加以研究，如果法官允許還可以詢問接受鑒定的人，考察被鑒定的物品和地點④《意大利刑事訴訟法典》第二百三十條。。在意大利刑事訴訟程序中，鑒定的啟動權是掌握在法官手中的，雖然鑒定人的身份是中立的，但它同樣有著自身缺陷：一是難以使控辯雙方對鑒定情況有充分了解。二是法官由于對某些專業問題或專業知識缺乏審查和判斷的能力，使鑒定意見容易形成“一家之言”。三是法官與部分鑒定人之間委任關系的固定化容易使鑒定人產生迎合法官的預斷來制作鑒定意見的心理傾向，也容易導致法官為這些“熟人”的鑒定意見開“綠燈”而產生誤判[8]。因此，技術顧問憑借自身的專業技術知識輔助當事人以及公訴人雙方，對鑒定的整個過程包括鑒定意見進行監督，能夠有效地提高鑒定意見的權威性和公正性。

技術顧問的第二種職能是提供除鑒定以外的技術咨詢，在法典的條文安排中，可以看出這樣的職能區分。法典在第二百二十五條、第二百三十條規定監督鑒定活動的技術顧問的任命和技術顧問的活動之后，在本節的最后一條中單獨設置了“除鑒定以外的技術咨詢”并規定：“在沒有決定鑒定的情形下也就是不存在鑒定活動的情形之下，各方當事人均可以任命自己的技術顧問，數目不超過兩人，這些技術顧問可以向法官提出自己的意見，也可以根據第一百二十一條的規定提交備忘錄”。此時，技術顧問的任命權只有各方當事人，而有關公訴人是否可以聘請除鑒定以外的技術顧問則規定在偵查部分中⑤《意大利刑事訴訟法典》第三百五十九條規定：“核查體貌特征、進行有關描述、拍照和其他需要專門資格才能實施的技術工作時，同樣也可以指定并利用技術顧問，還可以批準技術顧問參加各項偵查工作”。。這一類型的技術顧問，其職能更多的是提供專業技術和專業知識上的咨詢服務。因為對當事人來說，在一些涉及專業性知識的案件中聘請技術顧問，有助于還原案件事實真相，使得訴爭能夠得到更有效的解決，而對負責偵查的控方來說，現代刑事犯罪調查不但專業性較高且很多時候會跨越不同學科，通過聘用技術顧問輔助其偵查，已成為從經驗主義向以科學為基礎的技術偵查過渡的必然趨勢。

意大利技術顧問的第三種職能是參與不可重復的技術核查，按照意大利刑事訴訟法典規定，當公訴方的核查工作涉及其狀態可能發生變化的人、物或地點時可以聘請技術顧問，并且還應當通知被害人、辯護人以及被調查人有權任命技術顧問。而被指定的辯護人和技術顧問有權出席公訴人聘請技術顧問的活動，有權參加上述核查工作，有權發表評論和提出保留意見⑥《意大利刑事訴訟法典》第三百六十條。。上述規定可見，當存在不可重復的技術核查情況時，當事人和公訴人都有權利聘請技術顧問，并且此時聘請的技術顧問并不是參與監督鑒定，也非提供除鑒定以外的技術咨詢，而是參與核查工作，發表評論和提出保留意見。這一規定無疑將法典對當事人訴訟權利的保護擴展到了偵查階段，賦予了當事人更多了解案件事實的權利，對不可重復的核查工作進行監督可以從實質層面上促進案件調查的公平性與公正性。

2.3 意大利技術顧問的訴訟地位

1988年刑事訴訟法典中對于技術顧問的訴訟地位并沒有明確界定，而且如前所述，技術顧問在訴訟中擔任的職能并不是單一的，因此有必要進一步厘清。

2.3.1 技術顧問不同于鑒定人

根據1988年法典的規定⑦《意大利刑事訴訟法典》第二百二十二條。，在同一訴訟中或者在有牽連的訴訟中被任命為技術顧問的人不能夠擔任鑒定人，否則行為無效；技術顧問的任命及其活動的進行不得延誤鑒定的執行和其他訴訟活動的開展⑧《意大利刑事訴訟法典》第二百三十條。。上述規定顯然可以看出技術顧問與鑒定人身份并不相同。此外，鑒定人是由法官任命的，在訴訟過程中必須保持客觀中立，而技術顧問受聘于當事人和公訴人一方，是允許有一定偏私的。正如有學者提到的，在意大利，鑒定人的訴訟地位是要高于技術顧問的，“對當事人專家行為中立性的期待似乎并不存在。然而，有趣的是，當事人專家卻以相對中立的方式來引導他們自己的行為。他們這樣做的動因就是希望能夠引起法院的注意：他是適宜在以后的案件中被任命為法庭專家的人，因為擔任法庭專家將擁有相當的職業榮譽和較高的社會地位”[9]。2.3.2技術顧問不同于證人

意大利技術顧問與英美法系的專家證人有本質不同。首先，這種混合式的訴訟模式仍然保持著以司法權威為重心的對稱性，鑒定意見依靠法官以程序的方式進行審查。技術顧問的意見并不具有證據的效力，而是一種參考。其次，證人向法庭陳述的是其作為第三人所耳聞目睹案件的實施情況，而技術顧問陳述的是根據其專業知識結合案件具體情況分析所形成的個人意見，并非客觀事實，帶有一定的主觀性。再次，證人具有不可替代性，而技術顧問是控辯雙方自行選任和聘請的人員，具有可替代性。因此，無論是鑒定監督還是提供技術咨詢，技術顧問在訴訟活動中均是以自己的學識、技術、經驗以及其他專門知識提出自己的意見的人，并不屬于證人。

2.3.3 技術顧問是一種輔助訴訟參與人

從刑事訴訟法典的規定可以看出，技術顧問無論是提供技術咨詢服務，或是擔任鑒定監督工作都更像是當事人的“訴訟助手”，而非鑒定人或證人。當技術顧問負責監督鑒定活動時，他并不具備獨立的訴訟地位，依附于鑒定程序而生，只有在法官決定鑒定之后才能圍繞鑒定展開活動；當技術顧問負責提供技術咨詢或參與不可重復的技術核查時，此時技術顧問是控辯雙方的助手，或是一種“技術律師”，可以在訴訟中為當事人或公訴人說明和解釋專門性的問題，維護當事人的訴訟權益。根據法典規定，在庭審過程中，技術顧問與鑒定人和證人一樣接受法官的詢問，有權在詢問證人過程中提出異議，還可以經法官批準在任何情況下查閱文件、書面說明和出版物。可見，技術顧問在訴訟中的參與程度是很高的，是一種輔助性質的訴訟參與人。

關于技術顧問的意見效力問題。意大利技術顧問只能向法官提出意見，發表評論或保留性意見，其職能圍繞著鑒定或相關專業技術問題展開，雖然技術顧問的意見應當在鑒定報告中注明，但是法官的心證是對鑒定意見和技術顧問意見的綜合考量，其意見僅僅可以補強或削弱鑒定意見的證明力，不能代替鑒定結果，更不能成為定案依據。

3 意大利技術顧問制度對我國專家輔助人制度構建的啟示

當前我國刑事司法的實踐對鑒定意見的審查十分薄弱，公訴機關在審查起訴過程中對鑒定意見審查能力有限，很多情況下，控辯雙方對鑒定意見沒有異議或者提不出合理異議，導致很多鑒定意見未經質證便被采納為定案依據。盡管我們國家沒有引入技術顧問這一概念，但實際上刑事訴訟法新增的“有專門知識的人”，就是類似與技術顧問的一類人。學界普遍稱之為“專家輔助人”，在最高法和最高檢近年來的文件中也出現過這樣的表述。有學者將專家輔助人定義為：“在科學、技術以及其他專業知識方面具有特殊專門知識或者經驗的人員，根據當事人的聘請并經人民法院準許，出庭輔助當事人對訴爭的案件事實中涉及的專門性問題進行說明或者發表意見和評論的人”[10]。還有學者定義其為：“在科學、技術以及其他專業知識方面具有特殊的專門知識或經驗的人員，在訴訟過程中，訴訟主體依照法定的程序聘請的，為鑒定過程的監督和鑒定結論的審查判斷等提供技術型服務的具有專門知識的人員”[11]。通過上述定義及相關法律規定可以看出，盡管意大利技術顧問與我國的專家輔助人制度使用的概念和名稱不太一樣，兩國鑒定啟動權、偵查程序及庭審模式等也存在差異，但無論是我國的專家輔助人還是意大利的技術顧問，這類概念或制度的引入都是為了幫助法官以及雙方當事人審查判斷案件中的專業技術性問題，針對鑒定活動及其他專業性問題提供協助。其本質上有很多相同之處，都是一種輔助訴訟參與人。意大利的技術顧問制度起步和發展都較早，在專家輔助人制度方面的規定也較為成熟，如果我國的刑事司法能夠對意大利技術顧問制度進行合理借鑒以完善本國的專家輔助人制度，將會對我國刑事司法實現審判公正起到更多的積極作用。下文將總結意大利技術顧問制度對構建我國專家輔助人制度的啟示，分四個方面進行闡述。

3.1 明確刑事訴訟專家輔助人的訴訟地位

我國2012年新修改的《刑事訴訟法》第一百零六條列舉的“訴訟參與人”是指當事人、法定代理人、訴訟代理人、辯護人、證人、鑒定人和翻譯人員，未將專家輔助人納入訴訟參與人的范疇，而專家輔助人僅能對出庭的程序性事項適用鑒定有關規定，其余情況下的訴訟地位如何并沒有做出規定，這顯然不利于專家輔助人制度的構建。正是因為沒有明確專家輔助人的地位，我國刑事訴訟法在理論與實踐中對于專家輔助人制度的態度始終是十分模糊和謹慎的，這樣的態度實際上是不利于這一制度的完善和發展以及保障當事人權利的。如不解決狀態混亂這一問題，“我國專家輔助人在實踐中就會成為所謂兼有鑒定人和專家證人的不倫不類的怪物”[12]。

意大利技術顧問的訴訟地位雖然也沒有明確的規定，但是散見在法典里的規定可以清晰地勾勒出其輔助訴訟參與人的形象。如意大利對于當事人能否獲得技術顧問的協助很重視，甚至在法典中規定當事人在符合條件的情況下有權獲得由國家公費提供的技術顧問的協助。在技術顧問出庭方面，法典規定如果當事人打算詢問證人、鑒定人或技術顧問，法院或陪審法院的院長以命令的方式批準傳喚在名單中列舉的證人、鑒定人和技術顧問，但排除被法律禁止的和明顯多余的證明，證人和技術顧問也可以直接出席法庭審理。相比之下，我國刑事訴訟法對于專家輔助人的態度就顯得謹慎許多。根據刑事訴訟法的規定，專家輔助人是否可以出庭應當由法庭做出決定⑨我國《刑事訴訟法》第一百九十二條的規定：“公訴人、當事人和辯護人、訴訟代理人可以申請法庭通知有專門知識的人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見提出意見。法庭對于上述申請，應當作出是否同意的決定。”。刑事訴訟法司法解釋也規定專家輔助人出庭應當說明理由。法庭認為有必要的，才能通知有專門知識的人出庭⑩最高人民法院關于適用《中華人民共和國刑事訴訟法》的解釋第二百十七條規定：“公訴人、當事人及其辯護人、訴訟代理人申請法庭通知有專門知識的人出庭，就鑒定意見提出意見的，應當說明理由。法庭認為有必要的，應當通知有專門知識的人出庭”。。也就是說盡管控辯雙方都有資格聘請有專門知識的人，但是其是否可以出庭就鑒定人做出的鑒定意見提出意見，仍需要申請并由法庭決定，這樣的安排似乎是出于保證庭審效率的考慮。但這樣的限制有必要嗎？意大利傳喚技術顧問出庭并不需要嚴格的理由，唯一的限制是要排除法律禁止和明顯多余的證明，這里的“排除”和我國刑事訴訟法規定的“應當說明理由”，“由法庭決定”是存在明顯區別的，顯然我國專家輔助人出庭的審查更為嚴格和謹慎，在此情況下，專家輔助人對控辯雙方出庭質證方面的作用勢必會大打折扣。與意大利技術顧問的訴訟地位一樣，我國刑事訴訟法上的專家輔助人，實際上都是一種輔助控辯雙方參與訴訟的人，這一角色本身就應該區別于證人與鑒定人，成為一種獨立的角色，其發表的意見也只是對鑒定意見提出自己的觀點，輔助支持己方觀點的作用，并不屬于證人證言或鑒定意見這類法定證據。立法應當將專家輔助人的訴訟地位予以明確和細化，保障專家輔助人與各項程序和規定之間的有效銜接，使控辯雙方都能夠充分發揮專家輔助人的專業職能，提高案件審理的質量和效率。

3.2 明確刑事訴訟專家輔助人的資格

我國新修訂的刑事訴訟法既沒有規定有專門知識的人需要具有什么樣的資格，也沒有規定什么樣的人不能擔任專家輔助人。意大利刑事訴訟法第二百二十二條對于不得擔任鑒定人的人員進行了列舉，包括了五類人，之后在第二百二十五條技術顧問的任命資格里規定處于第二百二十二條列舉的條件之中的人不得被任命為技術顧問?《意大利刑事訴訟法》第二百二十二條規定：“下列人員不得擔任鑒定人，否則行為無效：（1）未成年人，被禁止治產的人，被剝奪權力的人，患有精神病的人；（2）被禁止包括暫時禁止擔任公職的人，被禁止或者暫停從事某一職業或技藝的人；（3）被處以人身保安處分或防范處分的人；（4）不能擔任證人或者有權回避作證的人，被要求擔任證人或譯員的人；（5）在同一訴訟中或者在有牽連的訴訟中被任命為技術顧問的人。”。可見盡管意大利的資格采取了消極列舉的方式，但仍然對資格做出了要求。我國的刑事訴訟法沒有規定專家輔助人的資質是否要參考鑒定人，也沒有提到是否從鑒定人名冊中選出，只是籠統地要求對相關鑒定事項具有相當的專業知識。對此我國可以借鑒意大利刑事訴訟法典的做法對專家輔助人資格作出一些立法上的規定，如規定專家輔助人的資格認定可以參考鑒定人。事實上，專家輔助人的專業性和資質通常會影響其職能的實現，缺乏資質的專家擔任專家輔助人勢必會影響意見的權威性以及在法官心中的可信性，導致控辯雙方對專家輔助人的選擇陷入混亂，使專家輔助人的意見流于形式，喪失專家輔助人的專業輔助作用。針對上述問題，筆者建議可以通過立法方式建立一套專家輔助人資格標準，以此對專家輔助人的身份以及專業技能進行一定的評斷，資格和標準可以重新設置也可以參考鑒定人的相關規定。這樣一來，專家輔助人的資格便可以在立法層面上予以限定，減少制度適用中的困惑與混亂。

3.3 鑒定過程中賦予當事人聘請專家輔助人的權利

與意大利的“法官啟動制”完全不同，我國的刑事司法鑒定啟動權掌握在作為控方的偵查機關以及法院手中?我國《刑事訴訟法》第一百九十一條第二款規定：“人民法院調查核實證據，可以進行勘驗、檢查、查封、扣押、鑒定和查詢、凍結”。2012年11月12號修訂的《人民檢察院刑事訴訟規則（試行）第三百六十六條中規定：“人民檢察院認為需要對案件中某些專門性問題進行鑒定而偵查機關沒有鑒定的，應當要求偵查機關進行鑒定；必要時也可以由人民檢察院進行鑒定或者由人民檢察院送交有鑒定資格的人進行”。。被害人、犯罪嫌疑人只有權申請重新鑒定或補充鑒定。這樣的規定導致鑒定的過程缺少了當事人方的監督與參與，司法實踐中當事人往往對鑒定結果并不信任，只能不斷地申請重新鑒定或補充鑒定，造成大量重復鑒定的局面出現。相比之下，意大利刑事訴訟法典則賦予了控辯雙方技術顧問參與整個鑒定活動的權利：前期參加聘任鑒定人的活動并提出自己的意見，中間參加鑒定工作，向鑒定人提出保留意見和評論，后期可以對鑒定報告加以研究并要求法官允許他們詢問接受鑒定的人和考察被鑒定的物品和地點。而我國刑事訴訟法中規定的專家輔助人職權范圍十分狹窄，僅僅可以由公訴人、當事人和辯護人、訴訟代理人申請法庭通知有專門知識的人出庭就鑒定意見提出意見，即公訴方和當事人聘請的專家輔助人僅僅可以對鑒定意見提出意見。此外當事人并沒有參與其他鑒定活動的權利。既然意大利的中立方（法官）啟動的鑒定當事人尚且需要技術顧問對其全方面“監督”，更何況我國控方主導下的鑒定，作為辯方的當事人更應該有權監督鑒定活動，以平衡訴訟中的對抗力量。因此，在鑒定活動中引入專家輔助人的參與是必要的，而且是可行的。這一點上，我國可以借鑒意大利刑事訴訟法典的規定。首先，規定當事人聘請的專家輔助人有權在鑒定前對鑒定人的選任提出意見并記錄在鑒定意見中。其次，在任命后專家輔助人可以參與鑒定工作，參與的形式就是提出意見發表評論并在鑒定報告中注明，以方便法官在庭審時兼聽則明，“解決法官因知識結構的局限和特殊專門經驗的貧乏性對于正確認定案件事實所產生的不利影響”[13]。最后，現行刑事訴訟法已經規定，專家輔助人可以對鑒定意見提出自己的意見。這樣一來，專家輔助人參與到整個鑒定活動中可以輔助當事人從更加專業性的角度監督鑒定程序、鑒定方法。也使得法官對鑒定意見的審查不再僅僅停留在形式上，而是深入到了實質層面上。正如有學者指出的那樣，“除了鑒定意見外，對于選定鑒定人、鑒定的具體實施環節等其他程序，也涉及了控辯雙方的程序性利益，控辯雙方當然有權參與司法鑒定活動的全過程，并對其中存在的問題向法院提出意見。專家輔助人是控辯雙方在專門性問題中的‘顧問’，其工作應當是協助控辯雙方對整個鑒定活動進行評價和監督，而不應僅僅是對鑒定意見的質證”[14]。

3.4 擴大刑事訴訟專家輔助人職能范圍

意大利技術顧問的職能既有監督鑒定，又有除鑒定以外的技術咨詢，還可以參與不可重復的技術核查。對于當事人和公訴方，這三種職能都有資格享有。我國專家輔助人的監督鑒定職能上文已經論述，而“除了鑒定以外的技術咨詢”和“不可重復的技術核查”尚有討論空間。我國目前只規定了偵查人員進行勘驗或者檢查時，可以指派或者聘請具有專門知識的人，在偵查人員的主持下進行勘驗、檢查?我國刑事訴訟法第一百二十六條。。也就是說在偵查階段偵查機關是可以聘請專家輔助人輔助偵查的。但當事人是否有資格聘請技術顧問參與偵查活動，刑事訴訟法并沒有規定。考慮到犯罪是種復雜的社會現象，特別是利用現代科學技術手段實施的犯罪，采用一般的偵查措施可能難以得出正確結論，必須借用一定科學方法和專門知識才能查明案件情況，所以偵查機關在偵查階段聘請專家輔助人是合理的。而我國刑事訴訟案件處于偵查階段時，偵查機關是否做鑒定、進行什么偵查等都屬于偵查秘密，當事人及其辯護人無從知曉，此時尚不具備聘請專家輔助人參與核查或偵查的現實條件。因此，我國辯方有權聘請專家輔助人的時間應在偵控機關第一次告知鑒定時為宜，參與的方式可以是考查鑒定地點和查看被鑒定的物品，這樣辯方可在專家輔助人的幫助下，要求對方披露鑒定證據信息并提出自己的意見記錄在鑒定意見中，在出庭時可以針對專門性問題當庭對質。那么當事人是否可以聘請專家輔助人做除鑒定以外的技術咨詢呢？實際上也是可行的，這一點可以參考一下《民事訴訟法》。我國《民事訴訟法》第七十九條規定：“當事人可以申請人民法院通知有專門知識的人出庭，就鑒定人做出的鑒定意見或者專業問題提出意見”。這樣的職能范圍明顯比單純“就鑒定意見提出意見”擴大了許多。專家輔助人不僅可以在出庭時對案件中存在的專門性問題發表自己的意見，協助當事人在交叉詢問中向鑒定人發問，還可以幫助當事人解讀鑒定報告，鑒別鑒定意見真偽，并在最大程度上彌補當事人專業知識的缺陷，保障訴訟程序的順利進行。

4 結語

綜上所述，意大利技術顧問的聘任主體除了普遍認為的公訴人、被告人、被害人之外，還在法典中暗含著其他當事人如民事當事人、民事責任人。有關意大利技術顧問的訴訟地位問題1988年刑事訴訟法典中并沒有明確規定，經前文論述可以得知，意大利技術顧問既不是鑒定人也非證人，應當屬于一種輔助訴訟參與人，其提出的意見僅僅可以補強或削弱鑒定意見的證明力，不能代替鑒定結果，更不能成為定案依據。此外通過梳理，意大利技術顧問的職責應當分為三種，分別是鑒定監督、除鑒定以外的技術咨詢以及不可重復的技術核查。控辯雙方均有權聘任技術顧問從事上述兩種活動，得以在最大范圍內輔助雙方當事人參與訴訟活動。

我國2012年修訂的《刑事訴訟法》首次增加了專家輔助人制度的新規定，與意大利技術顧問制度十分相似。由于專家輔助人制度才剛剛起步，相關規定仍然較為粗疏，而意大利技術顧問制度歷經多年發展已逐步成熟，因此，在明確專家輔助人資格、訴訟地位及職能范圍等方面，我國刑事訴訟法應當借鑒意大利技術顧問制度的經驗，以完善相關立法規定為基礎，充分發揮專家輔助人制度的作用，提高訴訟效率，保障當事人訴訟權益，促進刑事訴訟程序公正與實體公正的實現。