機會喪失理論在醫療損害訴訟中的應用探討

張長全，楊 振，郭亞東，閆 杰，常云峰，蔡繼峰

（1.中南大學基礎醫學院生殖與干細胞研究所，湖南 長沙410013；2.中南大學基礎醫學院 法醫學系，湖南 長沙 410013；3.中南大學法學院，湖南 長沙 410013；4.湖南省湘雅司法鑒定中心，湖南 長沙 410013）

隨著2010年《侵權責任法》的頒布和實施，有關醫療損害案件的訴訟進一步明確了法律依據和責任判定條件。眾所周知，醫療損害訴訟的關鍵在于損害事實與診療行為之間因果關系的判斷。而在實際案件中，已有的因果關系分析方法無法完全滿足法律發展的需要。因此，“機會喪失理論”逐漸成為學術界探討的熱點話題。同時在司法實踐中，繼2010年我國浙江省某中級人民法院首次在判決書中提到“機會喪失”的概念，將其作為損害事實予以認定并做出法律判決之后，有關醫療損害案件的機會喪失理論在我國正逐步從理論邁入實踐的深度探索階段。本文就機會喪失理論的起源、發展及應用做一回顧性總結，為廣大法律工作者、醫療損害司法鑒定人員提供參考與借鑒。

1 機會喪失理論起源及其概念

傳統侵權因果關系判定標準實行“全有或全無”的規則，即醫療損害案件注重判定是否存在因果關系，而忽視因果關系存在的可能性，這往往會出現不公平的結果。比如，當患者所患疾病治愈率低于50%，醫療過錯行為導致喪失機會的幾率也就小于50%，醫方將不承擔責任，導致患者無法獲得賠償；相反，若患者疾病為高治愈率（大于50%），則醫方往往需承擔全部責任，可能導致過度賠償。基于這個規則，在20世紀英美國家出現了多例此類判決，其中較為熟知的是Hotson訴East Berkshire Area Health Authority 案和 Gregg 訴 Scott案[1-2]，患者皆因治愈率低于50%而被判決醫方無過錯，無須承擔賠償責任。鑒于傳統規則的不公平不合理性，學術界一直存在著爭論，直至1981年由美國田納西大學法學院的Joseph H.King教授最先提出了完整的“機會喪失理論”[3]，該理論認為機會喪失應當作為一種“損害后果”予以確認，如果醫療過錯導致患者的治愈機會或生存機會減少，那么醫療機構就必須為這種機會的減少承擔責任。雖然之后美國出現了大量適用該理論的判決案例，但并沒有獲得學術界的一致認可，仍存在法官拒絕引用該理論的判決。由于對機會喪失理論的爭議迄今仍持續存在，也使其得到了廣泛的關注與更為豐富的發展。

2 機會喪失理論的基本內容

Joseph H.King[3]教授提出的機會喪失理論，又被稱為“存活機會喪失理論”，主要內容是當被告的行為剝奪了原告獲得更有利結果或避免損害發生的機會時，被告需要對原告喪失的這種機會承擔賠償責任。由此可見，該理論主要有三個方面的內容：（1）法院判決賠償的對象是“機會喪失”，是一種可能性的機會，而并非傳統意義上的原告（或患者）遭受的最終損害；（2）原告（或患者）不需要提供被告行為與最終損害后果之間存在因果關系證明的法律性文件，而只要證明被告的侵權行為與喪失的機會之間存在因果關系；（3）被告承擔的賠償責任大小以原告（或患者）喪失的機會價值為依據。例如，某腫瘤患者，因醫務人員檢查不夠完善從而遺漏了腫瘤早期診斷，導致喪失了腫瘤獲得早期治療的機會，使該患者理論上的10年生存率從原來的70%下降至40%。此時，根據機會喪失理論，在該起醫療損害案件中，損害后果是患者喪失的30%的機會，患者可要求醫方對喪失的機會進行賠償。司法實踐中，機會喪失理論的應用范圍可以十分廣泛，在合同法和侵權法領域中都出現了相關的判決案例，其中醫療損害侵權是應用較為普遍的一個領域。

3 機會喪失理論的應用學說

在醫療損害責任糾紛案件的司法鑒定實踐中，準確應用機會喪失理論的難點在于對醫療過錯行為與喪失的機會之間因果關系的認定。為解決這個問題，使機會喪失理論便于實際應用，當前學術界已存在多種學說，主要包括“實質可能說”“機會損失賠償說”“比例因果關系說”[4-5]。

3.1 實質可能說

主張通過在醫學相關專業領域的專家證言和結論，以確定醫療過錯行為與喪失機會之間的因果關系[6]。這種學說依賴于醫學專家的學識程度和當前醫學的發展，因果關系的認定舉證工作相對容易，醫方仍按照傳統侵權法的觀點承擔賠償責任。在司法鑒定實踐中，該學說具有可操作性強的特點，但亦具有明顯的局限性，醫方的合法權益容易受到侵害，甚至可能產生防御性醫療。

3.2 機會損失賠償說

主張無論患者是否出現最終損害后果，醫方都要為醫療損害行為導致的機會喪失承擔賠償責任[7]。該學說看似較為公正，但存在一個明顯的瑕疵，即忽視了損害后果最終是否實際發生。顯而易見，對于沒有損害后果的案例并不適用。例如，因醫方醫療過錯行為，患者理論上的治愈機會下降，但患者實際上最終還是完全康復，并沒有產生醫療費用增加、功能障礙等損害后果，此種情況下，醫方雖有過錯但并不存在損害后果，從法理講不應承擔賠償責任。因而，應用這種學說指導鑒定實踐具有一定的局限性。

3.3 比例因果關系學說

主張醫方的醫療過錯行為有多大的可能性導致最終損害后果，那么醫方應承擔與這種可能性大致相當的賠償責任比例。例如，某患者進行骨折內固定術手術，醫方的醫療過錯行為可以導致患者術后有30%的可能性遺留功能障礙，若患者最終因該過錯行為出現了功能障礙，則醫方應承擔30%的賠償責任。該學說以患者的最終損害后果為前提，在判定因果關系可能性時參考的是流行病學的統計資料[8]。但在我國由于尚缺乏完善的流行病學統計數據庫，該學說的適用亦具有一定的局限性。而且患者的個體差異性也會對鑒定意見的最終采信產生干擾。

4 各國“機會喪失理論”的適用概述

4.1 英國

機會喪失理論在合同違約案件中有著廣泛的應用。較為經典的案例包括Chaplin訴Hicks案[9]，法庭支持原告請求賠償所喪失機會的訴請。但同樣也存在法庭對機會喪失不予認可的案例，如上文提及的1987年的Hotson訴East Berkshire Area Health Authority案。近年來英國法院對機會喪失理論的態度有呈逐漸寬松的趨勢，但在醫療侵權領域中的機會喪失損害仍未能獲得大多數法官的認可，主要是難以證明損害后果與醫療過錯行為之間的因果關系是否必然存在。

4.2 美國

關于機會喪失理論的發展和應用明顯不同于英國，這從該理論的提出就可以看出來。在美國，機會喪失理論主要應用于醫療損害案件的訴訟，相反的較少應用于其他類型案件[10]。因此，美國出現了大量醫療侵權案件采用機會喪失判決的案例。雖然如此，但仍沒有形成全國性的普遍共識，不同法庭形成了各不完全相同的理論。例如，有的法院采納比例因果關系理論，有的法院采用風險增加理論等。在賠償方面也遠未達成一致，有的法院主張按比例賠償，有的法院主張全部賠償。機會喪失理論在美國學術界的發展及實際應用顯得更加豐富與深入，尤其是在醫療損害侵權賠償領域的應用，對我們具有重要的借鑒意義。

4.3 澳大利亞

機會喪失的概念最初存在于澳大利亞的商法中，若原告喪失了一個較好的成功機會，則可以向被告申請賠償。后來這個概念引入醫療損害賠償案件中，但高等法院僅認可在非醫療過錯的情況下作為訴訟理由予以訴訟，如Sellars訴Adelaide Petroleum NL案[11]。不過在2004年新南威爾士州的Rufo訴Hosking[12]的醫療糾紛案件中首次得以成功應用，法院以機會喪失為由做出了判決。隨后澳大利亞多個案件也出現了機會喪失的成功判例，但迄今仍沒有被高等法院所接受。預計未來在新南威爾士州和維多利亞州可能獲準適用，同時相關專家目前正積極向高等法院申請在全澳大利亞境內應用該理論[13-14]。

4.4 法國

有關機會喪失理論的判決案例十分豐富。法國認可喪失機會的本身價值，將機會喪失作為一種損害后果，承認機會喪失所帶來的利益損害，機會喪失應獲得賠償。該理論在多個領域都有應用體現，如體育、醫療、商業等[15]。

5 我國機會喪失理論應用的現狀與發展

我國是成文法國家，現行的法律體系中并無有關機會喪失概念或理論的規定，但一般認為傳統的因果關系理論已難以適用現代社會中的糾紛案件。雖然隨著2010年《侵權責任法》的頒布與實施，醫療損害責任一章明確了醫療機構應承擔的賠償責任，保護了患者的合法權益，緩解了日益加劇的醫患糾紛。不過仍缺乏將機會喪失作為一種損害后果認定的官方說明性文件，然而在司法審判實踐中以機會喪失為由判決的案例卻并不少見。2010年某中級人民法院在審理一起醫療損害糾紛案件中首次將“機會喪失”作為損害事實予以認定并做出判決，隨后應用“機會喪失理論”的實踐案例逐年增多。截至2017年底，全國共有20多個省市及自治區的法院出現了相似的案例，其中以浙江省的判例最多，且涵蓋了基層法院和中級人民法院。這進一步說明機會喪失理論在司法鑒定學術界及司法審判實際應用中正逐步獲得越來越多的認可，有望逐漸為我國各級法院所采納。

機會喪失理論是對傳統因果關系理論的一個有效補充，對解決現實侵權案例具有積極意義。應用機會喪失理論來指導司法鑒定實踐中的醫療損害責任糾紛鑒定逐漸成為一種趨勢，同時也是我國司法鑒定人、法官、法律人士等對機會喪失理論實際應用的一種探索和完善。2017年12月14日最高人民法院頒布施行的《關于審理醫療損害責任糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（下稱《解釋》）的第十一條規定，診療行為與損害后果之間是否存在因果關系以及原因力大小可以作為專門性問題提請鑒定，這充分說明了因果關系在醫療損害鑒定中的重要性，而鑒于傳統因果關系理論的缺陷，適時引入機會喪失理論用于醫療損害侵權案件的鑒定與審判實踐無疑符合各方面的需要。

近年來，在我國司法鑒定的學術界和審判實踐中機會喪失理論均已成為熱點話題。雖然我國不是判例法國家，但逐漸多見的判決也代表著機會喪失理論正通過判例獲得成熟和完善。不過隨之而來且不容忽視的是，機會喪失理論也伴隨著出現了一些負面影響。例如，醫療實踐中防御性醫療的增加；以機會喪失為由的訴訟總量增加，其中不乏無效索賠增加，增加醫療資源和司法資源的浪費；醫療機構或醫務人員的保險費用增加等。因此，在機會喪失理論的逐步發展和實踐應用中，我們需要醫療界、法學界、司法界等各方面專家以及各級行政機關的共同努力。

6 機會喪失理論的實踐應用

6.1 損害后果

根據機會喪失理論內容，對損害后果進行擴展能夠快捷方便地將理論用于實踐。損害后果的產生可能是患者自身因素，如疾病、外傷、不遵醫囑等，也可能是醫方因素，如漏診、誤診、注意不夠、告知不足等，也有可能是雙方因素都存在。機會喪失理論的損害對象為“機會”，相應地產生的損害后果的類型和形式可以分為以下三種[16]。

第一，喪失生存機會。在一些案例中，患者患有絕癥或治愈率較低的疾病，如就診時已處于惡性腫瘤晚期，生存幾率小于50%，若患者已死亡且判定醫療過錯與患者死亡之間存在一定的因果關系，則可以醫療過錯導致患者喪失生存機會為由主張賠償。醫療過錯行為導致患者喪失了一定的生存機會或縮短了生存期，這可以作為醫療機構承擔醫療損害賠償的依據。同時應值得注意的是，患者喪失的機會是一種客觀存在的可能性，可以通過現行法律、法規、診療規范或者流行性病學資料予以證明。

第二，喪失康復機會。在醫務人員出現醫療過錯行為之前，如果患者能夠得到適當治療的話，則存在一定的康復機會，而由于醫方的過錯行為導致患者喪失了該機會。顯而易見，“喪失康復機會”與“喪失生存機會”在概念上有一定的相似之處，兩者都并非一般意義上的最終損害后果，而是一種中間后果或者中間過程。

第三，錯誤生產、錯誤出生、錯誤受孕。錯誤生產是指由生下缺陷兒的雙親提起的訴訟，是孕婦在孕期擔心胎兒有先天性疾病而請醫方診察，醫方因檢查失誤而告以胎兒健康，致使未及時墮胎而生下患有先天殘疾的新生兒。這一概念援引自美國侵權法，在國外尚存在一定爭議，不同國家和地區仍持有不同的態度。

錯誤出生是指由缺陷小孩本人或者其代理人提起的訴訟，主張因醫方過錯未告知其父母妊娠的母親在懷孕時胎兒存在缺陷的可能性，以致父母沒有機會選擇是否生下他或她，終至產下有缺陷的小孩。這一損害后果是患方的優生選擇權和知情權受到了侵犯。患方的這些權利是我國《人口與計劃生育法》和《母嬰保健法》所賦予的，醫療機構侵權則需要承擔相應的責任。

錯誤受孕是指因醫療機構施行絕育手術或者使用避孕藥物不當，造成婦女意外受孕，而由小孩雙親提起的訴訟，要求對孩子出生所要支付的撫養費用對醫師主張損害賠償。這一概念在國內外均存在一定爭議，出生健康的孩子是否應視為一種損害。美國大多數州法院都認可這是一種損害，而法國則不認同這一觀點。目前我國尚未見此類司法案件，這種討論也僅限于學術界。

6.2 機會喪失醫療損害的侵權構成

6.2.1 醫療損害的認定

傳統意義上的醫療損害認定較為容易，具有明顯的外在表現，如患者死亡、遺留功能障礙等。特殊類型的機會喪失的損害認定也不存在困難，如錯誤出生、錯誤生產等。而對于喪失生存機會、喪失康復機會等損害后果的認定則較為困難，常常具有爭議性。醫療損害的認定首先需要區別是醫療過錯行為造成的損害還是外傷或疾病本身造成的損害，這是判定因果關系的前提，其次需要確定損害的類型，是喪失生存或康復機會還是喪失機會附帶的其他損害，如增加住院時間、增加醫療費用、精神損害等。

6.2.2 因果關系的認定

醫療過錯行為與損害后果之間是否存在因果關系是判定案件是否構成侵權的必要條件。應用機會喪失理論的難點就在于因果關系的認定。目前，有多種學說被提出以增加理論應用的可操作性，如“實質可能說”“機會損失賠償說”“比例因果關系說”。

6.2.3 機會喪失率的認定

根據損害后果的形式不同，機會喪失率的計算方法略有差異，簡單來說是二個幾率的差值。如果損害后果是喪失生存機會，計算方法是患者在醫療過錯行為發生前后的生存率的差值；如果損害后果是喪失康復機會，則是醫療過錯行為發生前后治愈率的差值。例如，某位患者在診療前生存率或康復率為A%，在發生醫療過錯行為之后，患者的生存率或康復率降為B%，那么機會喪失率是A%與B%的差值。如果損害后果是錯誤生產、出生或受孕，那么機會喪失率的理論值應為100%。

7 結語

傳統因果關系理論在解決醫療損害糾紛案件中有著明顯的不足，而機會喪失理論則可以作為有效的補充。機會喪失可以作為一種損害后果引入醫療損害糾紛案件的處理程序。當前，無論國際還是國內均出現諸多應用機會喪失理論的判例，但結合我國國情，如何更好地、合理地推廣、發展、使用該理論，仍需要法醫學界、法學界、醫學界等多方的共同努力和探討，尤其是醫療損害司法鑒定行業需要加快制定相應的判定標準和操作規則。