監察與司法協調銜接的法規范分析

(四川大學法學院，四川成都 610207)

監察與司法協調銜接的法規范分析

龍宗智

(四川大學法學院，四川成都 610207)

監察委與司法機關協調銜接的實質，是與國家刑事訴訟程序制度的協調和銜接。職能管轄應當清晰，級別管轄應設基礎規范，并案管轄應符合規律，地域管轄宜作出規定并反映案件特點。在監察立案的基礎上應建立刑事立案制度，以避免紀法界限模糊，并由此設立部分高強度強制偵查措施啟動節點，同時便于與司法程序對接。職務犯罪調查措施的具體實施，應準用我國刑事訴訟法的相關規范，以落實“與刑事審判關于證據的要求和標準相一致”。“通緝”應限于犯罪嫌疑人。留置措施應限于涉嫌犯罪的被調查人，以便適用于非國家工作人員，并實現“雙規”改留置的制度進步；檢察機關對移送人員應當進行逮捕審查。應按照“任何人不能充當自己案件法官”原理對職務犯罪強制措施制度作進一步改革。全程錄音錄像應擴大適用范圍，隨案移送或留存可查；應規定調查人員出庭作證。立法應確認“尊重和保護人權”原則，職務犯罪調查應準許律師進入，同時可參照我國刑事訴訟法作適當限制。案件移送后，應依法全面實施審查起訴，同時應確認檢察機關對犯罪調查活動的法律監督，包括立案監督。在紀、法嚴格區分的二元法律體制中，監察法應按照紀法適度分離及其遞進關系作出程序規定，同時內部機構宜適當分離。可將監察機關的刑事部門設置為相對獨立的執法主體(包括成為案件移送主體)，通過“降低身段”，促進監察機關與司法機關的協調銜接。

監察委員會；司法機關；職務犯罪調查；法律程序

中共中央《關于在北京市、山西省、浙江省開展國家監察體制改革試點方案》(以下簡稱：試點方案)要求，在國家監察體制改革試點過程中，應建立監察委員會與司法機關的協調銜接機制。國家監察體制改革的實質性內容，是將檢察機關的職務犯罪偵查職能和機構轉隸監察委員會(以下簡稱：監察委)，即由后者實際承擔原由檢察機關承擔的職務犯罪偵查職能，由此必然產生犯罪調查(偵查)與審查起訴及刑事審判的業務銜接問題，必然產生監察委與檢察機關及審判機關的工作協調問題。因此，研究監察委員會與司法機關的協調銜接，對于國家監察體制改革，具有重要意義。

一、協調銜接的實質是與國家刑事訴訟程序制度的協調銜接

(一)建立協調銜接機制，當前主要是制度安排問題

監察委與司法機關之間的協調銜接機制，涉及實際操作和制度安排兩個層面的問題。制度安排是基礎，在國家監察制度初創之時尤其如此。制度規范的創制，首先涉及監察法的制定，乃至憲法的修改。規定監察委的職能及職能行使的原則和基本規范，必須注意其與檢察職能和審判職能的協調，保證監察委與司法機關的有效銜接。同時，無論從修改刑事訴訟法入手，還是以國家監察法設定相關刑事訴訟規范(此為目前立法路徑)，都應合理回答監察委運行中所必然產生的與司法協調的一系列具體問題，如案件管轄的協調銜接、立案和調查(偵查)工作的協調銜接、強制措施的協調銜接、證據適用的協調銜接、程序保障措施的協調銜接以及案件移送的協調銜接，等等，否則勢必發生機制障礙和實踐難題，妨礙國家監察制度改革成效。

(二)建立協調銜接機制的困難及意義，與監察委的特殊性及立法路徑有關

應當看到，監察委與司法機關之間實現合理有效的協調銜接并非易事。困難之一，是因為監察委的設立完全是一種“體制創新”，它與司法的銜接是過去未曾遇到的新課題。一個強大的國家權力體系，兼有黨紀檢查、行政監察、犯罪調查三種功能，可謂“黨、政、法”三位一體，這種特殊主體直接進入司法，與檢察機關及法院相銜接，難免需要一些新的制度安排。困難之二，是因為監察委的特殊地位。監察委與紀委合署，是強大的紀檢監察力量，處于我國集中型權力構造的核心位置。“全覆蓋”的監察功能包括司法監察，在這種上下位相對關系中，檢察機關本應發揮的“起訴過濾”功能以及審判機關應當實現的“審判中心”作用如何實現，確屬難題。這種相對關系與我國香港地區、新加坡等地的廉政機構與司法機關的關系有重要區別。在這些地區和國家，專門的廉政機構只是國家執法體系的一個組成部分，必須在刑事訴訟法下履職。困難之三，是因為試點方案及《中華人民共和國(監察法)草案》(以下簡稱：監察法草案)所采取的制度路徑，是中止執行刑事訴訟法關于檢察機關職務犯罪偵查的程序規定，而將監察委的犯罪調查程序設置為一種特殊程序。這樣，就有犯罪偵查之實，而無犯罪偵查之名，避開刑事訴訟法的偵查程序規范，也就不適用刑事訴訟法設定的偵查機關與檢察機關及審判機關的工作銜接機制，因此需創設新的機制。這一機制如需兼顧監察、檢察及審判功能的合理有效發揮，確屬不易。這也是我國刑事訴訟立法者隨歷史發展，根據打擊犯罪的需要，通過修改法律，將國家安全機關、軍隊保衛部門、海關、監獄增設為犯罪偵查主體，就均不產生與檢察機關和法院協調銜接的新問題，而監察委與司法機關協調銜接的問題較為突出的基本原因。前一種主體增設，只需適用刑事訴訟法關于偵查的相關規范，后一種主體新設，則走特殊路徑，因此需創制一系列新的規范。

(三)協調銜接的實質，是與國家刑事訴訟程序制度的協調和銜接

以上分析說明，協調銜接的難題，是因監察委主體和職能發揮的特殊性，不依從刑事訴訟法設定的偵查程序規范解決互涉關系問題，而檢察機關和審判機關，需依照刑事訴訟法的基本原則、程序規范和證據規范進行公訴審查和審理裁判，因此，監察委與檢察機關和審判機關的工作協調銜接，在制度層面，實質上是與刑事訴訟法程序制度的協調銜接，包括與刑事訴訟法偵查取證規范的協調，以及與檢察審查和法院審判制度規范的銜接等，其中涉及一系列十分重要且有利益沖突的司法問題，如案件管轄及其沖突、強制偵查的發動條件和程序、強制措施的轉接及羈押必要性審查、非法證據的審定和排除、證人出庭作證以保障庭審實質化、辯護權的保障和律師的介入等等。這些問題都不是孤立的，即僅涉及單一主體的訴訟問題，而是不同主體間的互涉互動問題。可見，協調銜接的根本問題，是監察制度設置與國家刑事訴訟程序制度如何協調銜接。

二、案件管轄上的協調銜接

管轄是不同性質、地域、層級辦案機關辦理案件的分工及對各機關辦案職權范圍的界定。監察委辦案，首先必須從法律上明確案件管轄權限和不同機關的辦案分工。職務犯罪案件查處涉及監察委與其他有偵查職能的機關在管轄上的協調銜接，即職能管轄的協調銜接，也涉及因監察委自身的辦案分工而與檢察機關在案件移送上的協調銜接，即地域管轄、級別管轄和指定管轄的協調銜接。

案件管轄上的協調銜接，從目前情況看似乎比較清晰。因為檢察機關偵查職能轉隸后，監察委可按照刑事訴訟法已經明確的管轄范圍，對原由檢察機關偵查的貪污賄賂和瀆職案件實施職務犯罪調查。不過，在制度設計時，涉及案件管轄的協調銜接，也有幾個問題需要考慮。

一是關于職能管轄的規定。關于職能管轄，監察法草案第十七條規定：“監察機關對涉嫌貪污賄賂、濫用職權、玩忽職守、權力尋租、利益輸送、徇私舞弊以及浪費國家資財等職務違法和職務犯罪進行調查。”*本文所引監察法草案具體條文除有特別注明是二審稿之外，均采用一審稿所列序號。這一職責規定，實際上也是刑事案件職能管轄的規定，即監察機關與公安機關及其他犯罪偵查機關的案件管轄分工。不過，由于紀法問題(違反政紀與違反刑法的問題)未區分，這一規定中除貪污賄賂、濫用職權、玩忽職守、徇私舞弊等刑事法規范的內容外，也包括“權力尋租”、“利益輸送”、“浪費國家資財”的行為。然而，賄賂犯罪即為“權力尋租”，也必然包含“利益輸送”、“浪費國家資財”，如果情節嚴重，屬于“濫用職權”的犯罪。因此，這一職責規定所包含的職能管轄規范，存在邏輯上的混淆，且妨礙刑事案件管轄分工的清晰性。因此建議修改該條規定，將一般違法與職務犯罪適度分離，根據刑法分則的規定，參照刑事訴訟法的規范，就監察機關對職務犯罪案件的職能管轄作出明確規定。

二是關聯案件管轄的協調銜接。所謂關聯案件，是指一人犯數罪、共同犯罪、共同犯罪嫌疑、被告人實施了其他犯罪，以及多個犯罪嫌疑人、被告人實施的犯罪存在關聯關系，因此兩個以上的辦案機關都有權管轄的案件。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部、全國人大常委會法制工作委員會2012年(聯合)發布的《關于實施刑事訴訟法若干問題的規定》(以下簡稱：《規定》)第一條第一項規定：“公安機關偵查刑事案件涉及人民檢察院管轄的貪污賄賂案件時，應當將貪污賄賂案件移送人民檢察院；人民檢察院偵查貪污賄賂案件涉及公安機關管轄的刑事案件，應當將屬于公安機關管轄的刑事案件移送公安機關。在上述情況中，如果涉嫌主罪屬于公安機關管轄，由公安機關為主偵查，人民檢察院予以配合；如果涉嫌主罪屬于人民檢察院管轄，由人民檢察院為主偵查，公安機關予以配合。”這一規定已經明確了職能管轄中互涉案件的處理原則，即分別立案偵查，同時實行“主罪為主”管轄原則。然而，監察法草案第三十五條規定：“被調查人涉嫌嚴重職務違法或者職務犯罪，又涉嫌其他違法犯罪的，應當由監察機關為主調查，其他機關予以協助。”這一規定采用了“監察為主”管轄原則。這一體現“監察優越”的草擬規定似乎欠妥，因為它不僅與長期的管轄實踐和相關規范相沖突，還因違背一般管轄規律會造成實踐中的困難。例如，一起犯罪嫌疑人實施了普通行賄或受賄犯罪，同時實施了殺人、搶劫或組織、領導黑社會性質的組織等重大刑事犯罪的案件，主罪系普通刑事犯罪，涉及大量的偵查工作，而且可能包括多項普通刑事犯罪(如組織、領導黑社會性質組織的犯罪往往同時涉嫌十多項乃至幾十項犯罪)，如以監察機關“為主”偵查(調查)，不僅與監察機關的職能不符，而且在主導偵查方面，必然存在很大困難。筆者認為，解決上述問題有兩個方案，一個方案是參照《規定》的相關規定，作出“主罪為主”的規定；另一個方案是監察法對關聯案件管轄不作規定，在該法通過后的協調性、解釋性文件中，作出具體規定。采取前一方案，即設定合理有效可執行的法律規范，可促進關聯案件管轄方案的法制化，但因關聯案件涉及多種類型的關聯，不是簡單的“涉嫌其他違法犯罪”就可以概括的，因此在立法后作出具體規定，也不失為一種妥當方法。

三是級別管轄的協調銜接。級別管轄，是不同層級司法機關的辦案分工。根據我國《刑事訴訟法》第二章關于級別管轄的規定，一審刑事案件由基層人民法院管轄；危害國家安全、恐怖活動案件，可能判處無期徒刑、死刑的案件，由中級人民法院管轄。刑事訴訟法規定的是“審判管轄”，雖然并不直接約束偵查管轄，但由于法律所規定的同級移送，實際上要求偵查(調查)機關移送起訴以及檢察機關提起公訴，符合級別管轄的法律規定。然而，監察委承擔職務犯罪偵查職能后，在級別管轄的協調銜接上可能會出現某種矛盾。因為其前身紀檢監察機構的查案能力，主要配置在市以上紀委監察機構，而區、縣紀委監察機構的查案能力較弱。監察委成立后，基層檢察院的偵查人員轉隸，情況會有所改變，但市以上監察委的查案能力更強，加之職務違法犯罪按管理權限查處的相關規定，級別較高或較為重大的案件，仍將放在市以上監察委查辦。這就可能產生市監察委乃至省監察委查辦的案件，交由下級監察委移送起訴的問題。然而，哪些交由下級移送，哪些直接由本級(主要是地市一級)移送，法律最好能作出適當規定，以便在級別管轄上與司法機關協調銜接。監察法草案第三章規定了監察事項的上級提管、下級送管和指定管轄，卻未明確級別管轄，即基層及上級直至最高監察機關各自的管轄范圍。也就是說，監察法草案未明確其“本管”，僅僅明確其“移管”，即缺乏級別管轄的基礎性規范。這不符合管轄規范應當明確且便于操作的要求。因此，需要借鑒刑事訴訟法對審判管轄的規定對監察法中的各級監察機關的管轄范圍作出原則規定，否則，就不便實現管轄和案件移送與司法機關的協調銜接。

四是地域管轄的協調銜接。監察法草案僅對監察機關按行政區劃的設置作出規定，未明確規定職務犯罪案件的地域管轄問題，不利于對此類問題的實踐予以規范。因此，如不引用刑事訴訟法的規定，監察法也應當對職務犯罪案件的地域管轄作出規定，同時，還可考慮根據職務犯罪案件管轄的特點，對地域管轄規范作出適當補充或調整。我國《刑事訴訟法》第二十四條、第二十五條規定了地域管轄。地域管轄實行犯罪地管轄為主，居住地管轄為輔的原則。然而，就職務犯罪而言，這一管轄原則應有所變通。因為職務犯罪實行身份管轄，而其主體身份依附于單位，所以實行單位所在地管轄的原則。對此，《人民檢察院直接受理立案偵查職務犯罪案件管轄規定》(高檢發反貪字[2013]2號)第四條規定：“國家工作人員的職務犯罪案件，由犯罪嫌疑人工作單位所在地的人民檢察院管轄；由其他人民檢察院管轄更為適宜的，可以由其他人民檢察院管轄。”職務犯罪實行工作單位所在地管轄，不是突破犯罪地管轄原則，而是對該原則的一個補充，是特殊類型犯罪實行犯罪地管轄的具體方式的界定。然而，對此，刑事訴訟法未予明確，因此此種管轄的法律依據不足，可以考慮在監察體制改革時通過國家監察法立法對此予以明確。

三、立案程序的協調銜接和相關問題

監察制度與刑事訴訟程序制度的銜接，同時涉及檢察機關和審判機關對調查(偵查)程序的審查，其中有一個較為突出、需要認真研究的問題，即監察委調查中的刑事立案問題。

立案是我國刑事訴訟的基本制度。立案即宣告刑事案件成立，由此確立犯罪嫌疑人，并開啟偵查程序。立案最為突出的意義，是為強制偵查(調查)提供合法依據。現代各國犯罪調查制度，一般實行強制偵查行為的司法審查和令狀主義，并無特別的立案程序，有犯罪發生即進入調查程序，但如果采取對人、對物的強制措施，如拘捕、搜查、扣押、監聽等，除緊急情況外，需經司法審批并以司法令狀形式實施，即采“隨機性偵查發動及強制偵查的令狀原則”。在我國刑事偵查程序法制中，為方便打擊犯罪，對強制偵查不實行司法審查和令狀主義(對長期羈押即逮捕措施的檢察審查，性質上屬于“準司法審查”)，而采取刑事立案制度，經過立案這一程序階段，強制偵查之門即開啟，一切對人、對物的強制措施方可實施，即采取“程序性偵查發動及強制偵查的便宜主義”。因此，立案也是具有中國特色的，除有利打擊犯罪外，還是防止濫用強制調查手段，實現犯罪調查中人權保障最基本的措施。

在改革試點方案中，監察委的調查發動，并不以刑事立案為前提。監察立案與紀委立案協調一致。紀委辦案遵循《中國共產黨紀律檢查機關監督執紀工作規則(試行)》(2017年1月發布)，該規則第二十五條規定：“經過初步核實，對存在嚴重違紀需要追究黨紀責任的，應當立案審查。凡報請批準立案的，應當已經掌握部分違紀事實和證據，具備進行審查的條件。”這里所稱的立案審查，是紀檢立案；立案的條件，是存在嚴重違紀需要追究黨紀責任的。此次國家監察體制改革試點過程中的監察立案，亦非刑事訴訟法意義上的刑事立案，其中既包括對違反政紀的國家工作人員立案，也包括對違紀同時涉嫌犯罪的人員立案。從試點情況看，被監察委立案審查的國家工作人員僅有少量被追究刑事責任。如根據山西省監察制度改革的試點經驗材料，全省各級監委成立以來，共處置問題線索6535件，立案2156件，結案1905件，處分1887人，組織處理1191人，移送司法機關5人。*參見張磊：《做好深度融合大文章——山西開展國家監察體制改革試點工作紀實(下)》，http://www.ccdi.gov.cn/yw/201706/t20170608_100756.html，2017年10月11日訪問。據此，在該省經監察立案的人員，移送司法機關追究刑事責任的不到百分之一。*根據已判決案件的判決書，監察委辦理的案件，有的判決書表述了立案時間、留置時間以及移送起訴時間。其中的立案時間，應指監察委立案時間，而非根據我國《刑事訴訟法》第一百零七條立案的時間。參見山西夏縣人民法院(2017)晉0828刑初45號刑事判決書，http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=3a8ecb82-f222-4344-91c2-a7df017a99e3，2017年10月16日訪問。

監察法如何處理立案問題，是立法中的一個重要問題。監察法草案第三十九條規定，監察程序中對“涉嫌存在違法犯罪行為，需要追究法律責任的”，應辦理立案手續，即在監察程序中實行立案制度。然而，此處所稱的“違法犯罪”并非平常使用該詞所特指的違反刑法構成犯罪，而是指職務違法和職務犯罪這兩種情況(這種打破平時語用習慣的用詞方式可能欠妥)。此處的“追究法律責任”，也非平常人所理解的刑事責任，而是包括職務違法在內的法律責任。這種“違法”與“犯罪”的并列關系，在該條第三款中實已闡明：“立案調查決定應當向被調查人宣布，并通報相關組織。嚴重違法或者涉嫌犯罪的，應當通知被調查人家屬，并向社會公開發布。”而且，在該草案其他條文中使用“違法犯罪”一詞，也是既指職務違法，也指職務犯罪。然而，涉嫌違法即構成監察立案條件，同時不專設刑事立案程序，將造成較為明顯的程序不協調問題。

其一，造成國家刑事程序法制的不統一。同為專門性調查并實施強制性措施，監察委以違法嫌疑立案即啟動對人和對物的強制手段，而刑事訴訟法上的立案以涉嫌犯罪為條件，只有涉嫌犯罪才能啟動專門調查并采取強制性取證手段。我國是強調法制統一性的國家，這種情形在我國應屬于較為明顯的法治不協調現象。

其二，未能較適當地兼顧到相當一部分關聯案件的立案問題。因監察國家工作人員而適用特別法律規范，其正當合理性依據暫且不論，但還應考慮的是，監察委管轄的案件，包括職務犯罪的關聯案件，如行賄案件，并且，一名受賄官員通常牽涉多名行賄人員，此外還有共同實施職務犯罪的非國家工作人員，如其親友，因此，非國家工作人員的違法犯罪案件應當占比更大。這些人亦僅因涉嫌違法即可被立案并采取強制措施。相比較之下，在其他犯罪中，即使是涉及國家安全、恐怖主義等性質嚴重的違法犯罪，也必須是涉嫌犯罪才能立案并采取專門調查手段和強制措施。所以，按照監察法草案第三十九條規定的做法，顯然妨礙對公民適用法律的平等原則，而且對普通公民尚無犯罪嫌疑即可實施長時間羈押等強制措施，不符合國家強制力使用的比例原則，也不符合行政強制法和刑事訴訟法的基本精神。

其三，造成某些刑法中規定的制度與刑事訴訟法規定的制度實施的法理障礙。如刑事追訴時效制度，根據我國《刑法》第八十八條，以刑事立案為延長時效的條件。雖然也可以將監察立案視為刑事立案，但畢竟兩者適用條件和對象不同，以非刑事立案的監察立案延長刑事追訴時效，在法理上有一定障礙。

其四，監察法中強制調查措施的區別適用將存在困難。由于監察立案既針對職務違法又針對職務犯罪，違法與犯罪之間的區別缺乏標志和程序節點。筆者注意到，監察法草案所確認的部分強制性措施既針對違法又針對犯罪，但某些措施僅能對涉嫌職務犯罪的被調查人適用，如訊問被調查人、搜查和技術調查措施。然而，如何區分是職務違法或是職務犯罪并確定相應的強制性調查措施，有關規定并未設定相應程序及法律手續，如刑事立案手續。這種情況下，判定特定的調查手段是否違法適用，就缺乏較為客觀的標準。這就有可能為辦案人員較隨意地認定和適用打開方便之門。這顯然不符合程序法定原則，也對監察與司法的銜接(尤其是司法對監察取證的合法性審查)帶來困難。

筆者認為，由于紀檢、監察合署辦公，兩方面程序雖有區別，但應相互協調，監察立案以職務違法為啟動條件是必要、可行的，但可借鑒紀檢規則，進一步明確立案條件，如對職務違法的嚴重程度作出規定，一般違法可以不立案而直接處理。非國家工作人員不涉及職務違法問題，因此，不能以違法嫌疑對其實施監察立案(非國家人員不構成犯罪的違法行為不由監察委管轄，這一點與國家工作人員不同)。在此基礎上，對國家工作人員已涉嫌職務犯罪的案件，以及對于非國家工作人員涉嫌犯罪而應由監察委管轄的案件，適用刑事立案程序。同時，法律還可規定，經過初核，已確認職務犯罪嫌疑，需要追究刑事責任的，可以直接予以刑事立案。在這種情況下，監察立案與刑事立案一步完成。

實行監察立案與刑事立案的二元制及可合并制度，不但既實現了監察與紀檢的協調，又實現了監察與司法的銜接，而且兼顧了國家工作人員與非國家工作人員查處程序的異同，同時使監察法草案中規定的高強度強制調查措施適用有了程序節點及許可標志，可以防止權力濫用，并且，兩種立案的區別還為查辦案件尤其是監察審訊留出了更大的政策空間，從而有利于查辦職務違法和職務犯罪。

四、調查措施的協調銜接

此次國家監察體制改革最具實質性的內容，是將檢察機關的職務犯罪偵查權及其機構轉隸新設的監察機關。監察法立法則另辟蹊徑，將轉隸的職務犯罪偵查職能改稱職務犯罪調查，同時將職務違法調查也作為調整對象，因此不適用刑事訴訟法而適用監察法。我國刑事訴訟法規定的偵查措施，在監察法草案中則被改作各種調查措施，含訊問、詢問、查詢、凍結、搜查、調取、查封、扣押、勘驗檢查、鑒定、通緝等。然而這些調查措施的內容和實施方式與刑事訴訟法對偵查措施的規定并無實質區別。從監察法草案的規定看，實際上基本采用了刑事訴訟法的相關概念，參照了刑事訴訟法規定的內容。

監察法草案采取避開刑事訴訟法另作規定的做法，雖然可以兼顧職務違法和職務犯罪兩方面的調查需要，但由于對這些調查措施，監察機關適用基本沒有特別要求，拋開刑事訴訟法單獨作出規定，將重復相當一部分刑事訴訟法規范，形成立法不經濟，同時，也難以避免規范過于簡略及制度不完善。因為我國刑事訴訟法經過幾十年實踐，并歷過兩次立法修訂，相對比較完善。監察法不是刑事訴訟的專門法律，對相關措施的規范很難像刑事訴訟法規范那樣完整。在刑事調查程序中，撇開刑事訴訟法，僅以監察法作為執行依據，在實踐中遇到某些問題將會因規范過于簡略而無所遵循。

經對比可知，對前列偵查(調查)措施，我國刑事訴訟法對每一項措施都規定了一個小節、多個條款，對適用目的、適用條件、適用對象、適用程序等問題作出了具體要求；監察法對每項措施基本上僅以一個條款，對實施中的主要問題作出規定。對勘驗檢查與鑒定這兩種取證措施，在刑事訴訟法中以兩個小節、十一個條文作出規范，監察法草案則例外地作進一步簡略化，將兩種手段合并于一個條文中作出規定。就刑事訴訟法在十一個條文中規定的尸體和人身檢查制度、偵查實驗制度、復驗復查制度、鑒定意見告知當事人制度、補充鑒定或重新鑒定制度、精神病鑒定不計入辦案期限等，監察法草案均未作出規定，其中所涉及的問題在監察實踐中也可能遇到。例如，鑒定意見告知當事人并征詢意見等，是維系鑒定程序正當性及鑒定意見正確性的重要規范。監察法草案的這些規范如此簡略，相應的實踐中又不能援引刑事訴訟法相關規范，那么，操作者是否會形成過大的自由處置權，而且由此形成犯罪調查制度的所謂“兩制”分立呢。這種情況會影響國家刑事程序法制的統一以及監察與司法的協調等法治價值的實現。

在取證規范上與刑事訴訟法及其司法審查的協調銜接問題，從監察法草案的規范看，實際上亦受到了注意，其第三十四條第二款規定：“監察機關在收集、固定、審查、運用證據時，應當與刑事審判關于證據的要求和標準相一致。”這一條款很有意思，不提刑事訴訟法要求和標準，刑事審判關于證據的要求和標準，按照一般的理解，刑事審判關于證據的要求和標準，只能是刑事訴訟法所規定的關于證據的要求和標準，法院無權自設要求和標準(當然，似乎也可以理解為監察法的要求和標準，但如果是指監察法，這條規定就等于同義反復，因為監察法中每一條關于取證和審查的規定其預設前提就是應當遵循，否則立法就沒有意義)，并且也不該寫成“相一致”，而應直接用“應當遵循”一類語詞。因此，這一表意不清晰的條文，似乎是曲折地表達與刑事訴訟法相關規范相銜接的意思。然而，此種表意不明的條款畢竟難以成為適用刑事訴訟法規范的依據。而且，如果適用刑事訴訟法取證和審證規范，監察法關于證據的規定與刑事訴訟法的證據規范是什么關系，如何選擇適用，又成了問題。

筆者認為，為避免監察法的規范與刑事訴訟法規范的重復，同時避免監察法規范過于簡略而在實踐中有時可能會無所遵循，且為實現監察法與刑事訴訟法的協調，監察機關與司法機關的銜接，保障國家刑事程序法制的統一性，提出以下修改建議。監察法可以僅對職務違法和職務犯罪調查可采用的手段和措施作出授權性規定，同時對監察機關適用這些調查措施的特殊問題作出專門規定，而其對職務犯罪調查中適用這些措施的具體程序、要求和審查標準，均準用刑事訴訟法的相關規范，以將“與刑事審判關于證據的要求和標準相一致”這一原則落到實處，同時也就使該原則本身得到明確解釋，使之便于貫徹。至于對涉嫌職務違法行為采用查封、扣押、凍結等行政強制措施，考慮調查職務違法的證據在刑事訴訟中可應用，亦應按照刑事訴訟法的相關規范實施調查措施，在監察法中無需另作具體規定。*現行我國刑事訴訟法中的偵查規范，仍屬于犯罪控制模式：第一，偵查程序基本上是由偵查機關封閉運行，除逮捕經檢察機關的準司法審批外，全部強制偵查由偵查機關自行決定，而不需采用司法審查及令狀制度；第二，雖然法律規定不得強迫嫌疑人證實自己的犯罪，但其不享有沉默權，仍須對偵查人員的提問“如實回答”，同時，律師在偵查階段的辯護權利受到嚴格限制；第三，當事人在偵查階段合法權利受到侵犯，不能尋求中立的第三方即法院的司法救濟，“偵查行為不可訴”仍然為現行法上偵查程序的重要特征。可見，現行我國刑事訴訟法關于強制措施與偵查程序的規范可以為查處職務犯罪提供足夠的制度資源，并且可以為當前條件下監察與司法的銜接協調提供必要的制度資源。

除上述法律規范的設定方式外，強制性調查措施的適用對象與條件，也是一個需要研究的問題。

根據我國刑事訴訟法，查封、扣押、凍結、拘留、逮捕等對物和對人的強制性措施，需在立案后針對犯罪嫌疑人實施，立案前只能實施不采用強制力的調查，即所謂“任意偵查”。然而，應當注意的是，監察法立法的特點是“紀法共治”，即行政違法違紀和刑事違法構成犯罪的行為一并追究。在刑事立案前，調查行政違法違紀行為，只要與國家行政強制方面的基本法律即我國《行政強制法》的有關規定相協調銜接，即可采取行政強制措施。我國《行政強制法》所規定的強制措施包括查封、扣押和凍結。因此，監察法在刑事立案之前，包括在案件“初核”階段，以及在監察立案后針對職務違法行為，實施查封、扣押和凍結的行政強制措施，在遵循行政強制措施實施的比例原則的情況下，應無法理障礙。這一點與檢察機關偵查職務犯罪案件的“初查”程序有所區別。監察法草案區分了一般強制措施和高強度強制措施的類型，允許查封、扣押、凍結措施對“職務違法”的被調查人實施，這應當說是注意到了我國《行政強制法》的有關規定。不過，對這些行政性強制措施的適用，法律亦應做出明確限制，即遵循比例原則，不能對普通職務違法行為適用。此外，限制出境是我國《出入境管理法》規定的行政性強制措施，因此，在立案前對職務違法嫌疑人實施該措施亦無障礙。然而，“通緝”則屬刑事強制措施的一種類型，其根據是我國《刑事訴訟法》第一百五十三條。“通緝”僅適用于“應該逮捕的犯罪嫌疑人”，須以刑事立案為前提。監察法草案對此規定不夠明確。為與刑事訴訟法協調銜接，建議參照刑事訴訟法的規定，就刑事立案后對涉嫌職務犯罪的在逃被調查人實施通緝，作出更為明確的規定。

五、人身強制措施的協調銜接

監察機關所查辦的案件在強制措施上的協調銜接，主要涉及留置措施的適用對象和條件，留置措施的決定程序，以及檢察機關逮捕措施與留置的銜接。此外，關于留置場所的問題，筆者認為，應當在法律中明確規定在看守所執行留置，以便于管理，防止違法并防止意外情況發生。長時間單獨羈押在國際上屬于禁止實施的侵犯人權的行為。法律規定在看守所留置，對保障被留置人基本人權并保障依法辦理案件十分重要，因學者們對此已經發表相當一致的意見，此處不再展開論述。

(一)關于留置措施適用對象和條件

根據監察法草案第二十四條和第四十一條，被調查人涉嫌嚴重職務違法或職務犯罪，同時具有案情重大、復雜，或可能逃跑、自殺，或可能有妨礙證據或妨礙調查行為情形的，可以經審批采取留置措施。筆者認為，留置措施應當限于刑事立案后，僅對涉嫌職務犯罪的人員及相關涉嫌犯罪人員適用，對僅有違法嫌疑尚無犯罪嫌疑的人員不適用，主要理由如下。

其一，留置具有等同于逮捕的法律效果，其對象和條件應當與逮捕協調銜接。根據監察法草案的規定，留置時間為三個月至六個月，留置一日折抵刑期一日。可見，其時限與嚴厲性均不低于逮捕，如果留置在專門場所，其單獨關押方式的嚴厲性超過逮捕，但如可適用于涉嫌違法而未涉嫌犯罪的人員，則與逮捕措施不協調。

其二，按照公權力運用的比例原則，長時期羈押僅適用于涉嫌刑事犯罪并存在羈押必要性的人員，不適用未涉嫌刑事犯罪，僅涉嫌行政違法的人員。這也是我國刑事訴訟法設置拘留、逮捕措施的法律精神。

其三，留置措施的嚴厲性，使其不符合行政強制的使用原則。我國《行政強制法》第二條規定的人身強制措施是指“依法對公民的人身自由實施暫時性限制”；根據相關法律規定，這種限制人身的強制措施，具體是指盤問、約束、強制帶離現場、短時間留置等臨時性人身控制措施。按照行政強制法的立法精神，長時間喪失人身自由的高強度強制措施不應屬于行政強制措施范疇。因此，對涉嫌行政違法的人員適用留置亦不符合行政強制法規范。

其四，“公務人員權利扣減”，不能對尚未涉嫌刑事犯罪的人員實施長時間羈押提供有效法理依據。根據憲法對公民人身自由等基本權利保障規范及法律適用的平等原則，對公務人員例外的正當性與合法性將持續受到質疑。根據監察法草案的規定，留置同樣適用于占較大比例的非公務人員的行賄犯罪人員以及職務犯罪的共犯等公民。如果對未涉嫌犯罪而僅涉嫌行政違法的人員適用留置，與刑事訴訟法所規定的長期羈押性強制措施適用發生矛盾，也明顯不符合法律適用的平等原則。

其五，以“留置”替代“雙規”是一個進步，但其因適用范圍擴大到非黨員和非國家工作人員，同時辦案單位自行決定、單獨關押的執行方式仍與“雙規”一致，因此，將其限制于“涉嫌職務犯罪”的人員，是防止適用面擴大以致嚴重侵害公民權利的必要措施。

其六，將留置措施作為調查職務犯罪的專門措施，有利于加強“初核”，注意客觀證據，保證辦案質量。對職務違法的嫌疑人實施留置，降低了留置門檻，其積極意義在于更容易突破案件和獲得口供，但其思路，還是長期形成的“以拘代偵”辦案思路。這可能發生的問題，是固化“口供中心”、“由供到證”的辦案模式，妨礙辦案質量，甚至產生冤錯案件。刑事立案后才能對犯罪嫌疑人留置，有利于促使改善調查模式，提高辦案質量，同時也體現黨和國家對國家工作人員權利的保障，將會取得更好的法律效果和社會效果。

其七，將留置措施作為立案后調查涉嫌職務犯罪的措施，有利于解決爭議較大的律師介入問題。當事人被羈押后律師應當介入，但根據監察法草案的規定，律師介入留置存在規范上的難題：律師刑事辯護只針對刑事犯罪嫌疑人，而監察留置時，可能尚未刑事立案，留置對象也不一定是犯罪嫌疑人，留置對象存在不確定性，因此律師以刑事案件辯護人的身份介入可能存在法律障礙，除非創設律師可對涉嫌職務違法的人員提供法律幫助的新規范。如將留置對象限制于犯罪嫌疑人，并且規定在刑事立案后實施，律師介入提供刑事法律幫助的性質和職責就比較明確，介入留置程序不致發生法律障礙。

其八，將留置對象限于職務犯罪的嫌疑人，與監察法草案中的規定并無根本矛盾。監察法草案所規定的因職務違法而適用留置的對象，須“涉嫌嚴重職務違法”，且“案情重大、復雜”，二者結合，可以基本評價為“涉嫌職務犯罪”。

(二)關于留置措施的決定程序

留置措施的決定及實施程序，似乎屬于國家監察制度自身設置的所謂“內部問題”，不屬于監察與司法協調銜接的“外部問題”。然而，留置措施的決定主體和決定方式，涉及刑事強制措施的制度邏輯的協調，也影響檢察機關對強制措施變更等問題，因此，也屬于監察與司法協調銜接的問題之一。

中共十八屆三中全會啟動的司法改革的核心是建立司法責任制，即讓“審理者裁判，裁判者負責”，以及“誰辦案誰負責，誰決定誰負責”。同時，司法改革確認司法權行使的獨立性和專業性，防止司法外的力量對案件辦理的不當影響。不過，這種司法責任制，仍堅持了“中國特色”，即對于某些大要案件的處置，尤其是涉及領導干部職務犯罪的案件，就程序和實體問題，仍需實行黨內報告制度。

筆者認為，對案件辦理的司法責任制，以及對某些特殊的案件實行黨內報告制度，是符合當前中國國情的。其基本精神和要求，在監察委決定強制措施時亦可參考適用。也就是說，在法律制度上，涉案人員的留置措施，一律由辦案的監察委或其上級監察委審查決定，但對中央和地方黨委管理的重要干部，決定留置時，可執行黨內報告程序。

留置措施統一由監察機關決定，同時對某些特殊的留置對象執行黨內報告程序，這一決定和執行留置措施的方式，具有兩方面的意義。一方面，將決定留置的法律責任落實給監察機關，而將某些特殊案件留置審查的政治責任賦予黨委書記，可以避免黨委書記直接審批留置帶來的責任界限不清晰的問題。*1979年中共中央第64號文件《關于堅決保證刑法、刑事訴訟法切實實施的指示》明確提出“取消黨委審批案件的制度”。這一黨內文件的意見具有重大意義，目前仍屬有效，應當執行。不過，考慮國家現實國情，對某些特殊案件仍可實行黨內報告制度。因為事實認定和法律適用屬于專業性問題，由專門從事查案的機關來決定并對其負責更為適當，黨委書記只需根據報告對某些特殊的案件進行政治上的把關。另一方面，由監察機關決定留置，才可能實施對強制措施的司法審查，包括在檢察、審判環節依法審查羈押必要性，并決定強制措施的實施和變更。否則，如留置由黨委書記審批并負責，司法審查在法理上難以成立，在實踐中則難以實施。

(三)關于檢察機關的“決定逮捕”及關聯問題

從試點情況看，監察機關決定留置的案件，在移送起訴后，由檢察機關自行審查羈押必要性并決定逮捕。此種實施方式，可以說在強制措施上，檢察機關對監察委“自行銜接”。根據監察法草案第四十三條第四項的規定，監察機關將案件移送檢察機關依法提起公訴時，“檢察機關依法對被移交人員采取強制措施”。根據以上實踐和監察法草案中的規定，就逮捕措施上監察機關與檢察機關的協調銜接，有兩個問題需解決。

一是對已經采取羈押措施(留置)的犯罪嫌疑人，是直接采取逮捕措施，還是需要審查逮捕(包括對羈押必要性進行審查)的問題。由于我國憲法規定檢察機關是逮捕審查機關。對犯罪調查即偵查機關提請逮捕的案件進行審查，按照我國《刑事訴訟法》第七十九條關于逮捕條件的規定，確定是否批準逮捕，這是檢察機關基本職責之一。我國《刑事訴訟法》第九十三條進一步規定：“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民檢察院仍應當對羈押的必要性進行審查。對不需要繼續羈押的，應當建議予以釋放或者變更強制措施。有關機關應當在十日以內將處理情況通知人民檢察院。”鑒于檢察機關的法定職責，為了防止對公民的錯誤逮捕并導致錯案和刑事賠償，且貫徹羈押必要性審查制度，并使監察法與刑事訴訟法協調銜接，當然應確認檢察機關對留置轉捕案件進行審查的職責與權限。因此，應當將“檢察機關依法對被移交人員采取強制措施”修改為“檢察機關依法審查后采取必要的強制措施”，從而為檢察機關審查逮捕提供依據。

二是“自行銜接”引起的強制措施銜接與轉換問題。監察體制改革后，檢察機關對證據不足的案件退回補充調查，即產生一個程序銜接問題：檢察機關審查起訴時決定逮捕的犯罪嫌疑人，退回補充調查時，應當適用何種強制措施，乃至羈押地點是否需要轉換，需要研究解決。也就是說，留置轉為逮捕，已將嫌疑人從留置場所轉押至看守所，*從試點情況看，留置有的在“雙規點”或類似特定場所執行，也有的是在看守所執行。尤其是一些基層監察委，因缺乏專門留置場所而將決定留置的人員由看守所代押。如果退回補充調查，是在看守所繼續羈押，計算逮捕時限，還是退回留置場所，計算留置時間，這是程序銜接需要解決的問題。

筆者認為，雖然留置與逮捕均具有一段時間內剝奪當事人人身自由的性質，且留置可能采取高度隔離的關押方式，較之逮捕后的看守所羈押，使當事人感受更為窘迫，但從法律程序的角度看，逮捕條件更高、要求更嚴格，*根據我國《刑事訴訟法》第七十九條，逮捕需“有證據證明有犯罪事實”且被逮捕者“可能判處徒刑以上刑罰”。根據監察法草案的規定，“留置”不需要達到前述定罪條件和刑罰條件。且逮捕對于留置而言具有程序遞進關系，逮捕后不宜再退回留置狀態。如退回留置，又可能需要改變羈押場所，待補充調查終結后還需重新辦理逮捕手續，移送嫌疑人，程序繁瑣且缺乏實際意義。因此，退回補充調查的案件，可以維持逮捕決定，參照刑事訴訟法關于補充偵查的相關規定，起算補充調查一個月的羈押時限。監察機關調查人員在補充調查期間須到看守所會見并審訊犯罪嫌疑人。不過，如果監察立法最終確認在看守所執行留置，這一問題就“不成問題”了。

(四)關于職務犯罪強制措施制度的完善

前述筆者所指出的兩點，是根據試點方案和監察法草案，立足現實所做分析。然而，有必要指出的是，無論是留置措施由查案機關自行決定并實施，還是逮捕決定由審查起訴機關自行做出，均背離了長時間羈押措施應當接受獨立、中立、權威的外部審查即司法審查的要求，不利于兼顧打擊犯罪與保障人權的雙重目的，不利于體現實體公正與程序正義的雙重價值。因為，程序公正有一項最基本的原理：“任何人不能當自己案件的法官”。涉及公民重大權利限制或剝奪事項，如果由辦案機關自行決定，沒有形成申請與確認的雙邊關系以及控、辨、審的三面關系，就如同偵查(調查)機關同時充當審判機關，不能體現程序公正，也無法保障實體公正。尤其是留置措施，由辦案機關自行決定，而且當事人很可能被單獨羈押于看守所以外的場所，雖然有利于推進調查，但也容易侵犯人權，而且可能導致證據虛假，損害司法公正。已有的教訓應當得到正視。在當下腐敗已經受到有力遏制，制度建設亦隨之加強的背景下，更應注意“法治反腐”。其基本要求就是，任何較長時間剝奪人身自由的強制措施，必須接受外部審查。這就要求羈押審查，必須形成提請與審查的外部相對關系，以形成有效制約，防止自行其是，維系程序公正，保障司法人權。考慮我國實際情況，無論以何種名義的較長時間的羈押，在一定時期內，應由作為法律監督機關的檢察機關審查批準。在具備相應條件時，進一步的改革，應實現真正意義上的司法審查，即由法院審批審前羈押措施。這既是現代法治國家的通行做法，也是刑事司法國際標準的基本要求。

此外，今后的改革，還應考慮監察委實施的職務犯罪調查完全納入刑事訴訟法確立的程序軌道，包括適用刑事訴訟法所規定的強制措施體系，即既可以即時傳喚、拘傳，又可以采取較為緩和的強制措施，如取保候審、監視居住，還可以采取高強度的人身強制措施——或短或長的完全限制人身自由。短期羈押，可用拘留；長期羈押，即報逮捕。多樣化強制措施的靈活運用，應當更能適應職務犯罪偵查取證對強制措施的多元需求，既有利于實現司法人權保障，也有利于查處、打擊職務犯罪。因為職務犯罪的類型和具體案情不一樣，對強制措施的需求也不一樣，并且，職務犯罪案件調查必然涉及相當一部分非國家工作人員，對這些人，視情況采用刑事訴訟法所規定的各種強制措施顯然更為妥當。

六、證據適用的協調銜接

證據裁判是刑事訴訟的基石，在證據適用方面，監察與司法亦須有效銜接。這其中較為突出的可能有兩個方面。

第一個方面，是非法證據排除規則的適用。檢察機關和審判機關對監察機關所搜集的證據進行審查，適用非法證據排除規則，法理上應無疑義，但困難在于實際操作。其中一個問題，是監察機關調查程序中對審訊及重要取證活動實行全程錄音錄像及資料可核查問題。

對訊問及其他重要取證過程實行全程錄音錄像，是保證口供獲取過程合法性并有效證明程序合法的重要措施，刑事訴訟法對此有明確規定，近年來的一系列司法文件(包括2017年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部聯合發布的《關于辦理刑事案件嚴格排除非法證據若干問題的規定》)也重申和強調了這一制度。監察機關辦理職務犯罪案件，無疑應當按照相關規定，嚴格實行全程錄音錄像制度。

監察法草案第四十二條二款規定：“調查人員進行訊問以及調取、查封、扣押等重要取證工作時，應當對全過程進行錄音錄像，留存備查。”這一規定總體看是必要的，但筆者認為有兩點需完善。一是應當規定批準初核后對被調查人的全部詢問過程錄音錄像，而不是僅針對有職務犯罪嫌疑的被調查人訊問過程。因為如果被確定為職務犯罪嫌疑人，通常已經過初核階段的詢問，被調查人已初步交代違法犯罪事實，而這種交代如何形成，是確定調查過程是否存在違法情形的關鍵。二是錄音錄像資料不應當“留存備查”，而應當“隨案移送”。監察機關調查程序(尤其是其留置程序)具有高度的封閉性，而由于監察機關的懲治性功能特征和特殊法律地位，“留存備查”這一規定基本封閉了辯方查核的可能性，甚至檢察機關查核、審判機關調取均有一定困難。為了使高度封閉的監察調查尤其是留置條件下的調查具有一定的可查核性，建議將上述條文修改為移送起訴時錄像資料隨案移送檢察機關。如果這樣規定有困難，也應當明確規定允許司法機關及辯護律師查閱。

第二個方面，是證人包括偵查(調查)人員出庭問題。加強證人出庭，是當前實現庭審實質化進而推動審判為中心訴訟制度改革的關鍵性舉措，是保障案件證據質量最重要的措施之一。這樣做，符合監察法草案關于監察機關的調查取證行為應當與刑事審判關于證據的要求和標準保持一致的原則性規定。然而，實際推動這一制度難度較大，尤其是職務犯罪，證人出庭極為困難，其主要原因不是證人不能出庭，而是辦案單位擔心證人出庭后證言發生變化。職務犯罪調查取證的權力與責任轉隸后，由于監察機關相對于審判和公訴的特殊法律地位，讓有爭議案件的重要證人出庭作證的問題可能更為突出。因此，筆者認為監察與司法的程序協調與銜接問題，應當著力于解決這一難題，在監察法中對監察機關協助職務犯罪證人出庭的責任做出明確要求，以保障職務犯罪案件的審理質量。同時，對監察機關犯罪調查人員出庭問題也需要進一步明確，即參照刑事訴訟法關于目擊犯罪的偵查人員出庭作證以及對偵查合法性問題出庭說明情況的相關規定作出規定。否則，這一問題在實踐中將難以解決，也導致與刑事訴訟相關規定不協調，并妨礙法院對是否存在非法證據的有效審查。

七、人權保障措施的協調銜接

犯罪偵查(調查)程序是公權充分運用、私權受到限制的程序，因此，配置最低限度的人權保障措施，是維系該程序正當性，同時保證取證質量的必為之舉。從此項改革后的公權與私權的配置態勢看，公權充分運用、私權受到限制的矛盾將更為突出。因此，在立法精神和原則上，筆者贊成陳光中等教授提出的意見，在監察法中應當明確規定“尊重和保護人權”的原則，*陳光中：《監察法草案應寫明依據憲法、國家尊重和保障人權》，http://china.caixin.com/2017-11-08/101167575.htm，2017年11月29日訪問。以體現憲法原則、彰顯法治進步。這樣，也可以與刑事訴訟法相協調，完全符合我國職務犯罪及關聯犯罪查處的現實需要。從具體的人權保障制度看，一個突出問題需要解決，即律師介入職務犯罪及關聯犯罪的調查程序問題。

從目前的試點方案看，雖然全國人大常委會關于授權國家監察制度改革試點的授權決定并未中止偵查階段律師辯護條款的執行，但在試點實踐中，職務犯罪調查程序并未設置律師介入空間，實際操作者亦不主張律師介入。也就是說，律師不能依法對當事人提供法律咨詢及代為主張合法權利，不能向犯罪調查機關了解當事人涉嫌的罪名和有關的情況，對羈押狀態下的當事人不能會見甚至無權提出會見申請。監察法草案亦肯定了試點中的做法并將其制度化。這種律師禁入的做法，其依據據說是“特別程序論”。*參見吳健雄：《國家監察體制改革的法治邏輯與法治理念》，《中南大學學報(社會科學版)》2017年第4期。然而，這一做法實際造成監察與司法銜接中的一個十分突出的不協調問題。

一是與刑事訴訟法的明確規定不協調。我國刑事訴訟法制經過三十多年的改革進步，已從偵查階段律師禁入，到律師作為法律幫助者進入(1996年我國《刑事訴訟法》修改后確立)，再到律師作為辯護人進入(2012年刑事訴訟法修改后確立)，雖然目前律師介入程度與國際一般標準還有差距，但嫌疑人獲得的司法人權保障在逐步增加，這種人權保障措施已得到司法界、法學界和社會公眾的普遍認可。如果在這方面又退回到許多年前，其正當性如何解釋，與刑事訴訟法的矛盾如何協調，不無疑問。

二是與我國近年來黨中央直接領導推動的司法改革的措施和精神不協調。近年來司法改革的一項內容，是加強司法人權保障，強化辯護律師在刑事訴訟中保障案件質量和保障司法人權的作用。尤其是十八屆四中全會提出的“推動以審判為中心的訴訟制度改革”，更以強化律師刑事辯護功能作為此項改革的前提性條件和基本舉措之一。再從近年來改革著力于解決的冤假錯案防范問題看，決策層及法律工作者均已認識到，保證案件質量，關鍵在于“源頭治理”，即在偵查取證階段防范違法取證扭曲案件信息。律師在偵查階段的介入，雖然不能看作案件質量保障之關鍵，也是一項必要的案件質量保障和司法人權保障措施。然而，“程序禁入”，體現的還是對律師功能的疑慮，甚至是對律師在此階段作用的負面評價，這顯然不符合我國司法改革的邏輯與發展趨勢。

三是與其他犯罪及其嫌疑人的程序保障措施不協調。目前我國刑事訴訟法允許一切涉嫌犯罪的嫌疑人在偵查階段即可獲得律師辯護，只是規定三類犯罪的嫌疑人的律師會見被羈押的犯罪嫌疑人需要經過偵查機關批準。職務犯罪調查禁止律師進入程序，其正當性理由如何表達：是因為職務犯罪的嫌疑人其犯罪的主觀惡性和人身危險性比故意殺人、強奸、搶劫、綁架等刑事犯罪嫌疑人更大，還是其調查取證甚至比涉及國家安全的犯罪、恐怖主義犯罪、黑社會組織性質的犯罪更難？如果回答是否定的，那現行刑事訴訟法律允許嚴重危害國家和社會的犯罪嫌疑人及時得到律師幫助，而監察法要對處于體制內、為國家做了一定工作和服務的職務犯罪嫌疑人，同樣在犯罪調查階段不給予可獲得律師幫助，這顯然是缺乏正當性根據的，同時也顯然存在程序保障措施不協調。

從比較研究的角度看，無論是英美法系國家還是大陸法系國家，職務犯罪的偵查取證，其程序要求以及司法人權保障制度與其他類型的犯罪偵查并無實質區別。近年來域外刑事程序法的發展，主要表現在對付恐怖主義犯罪的緊急需要和犯罪控制方面適當加強了警方的應急處置權，然而一旦形成個案進入刑事程序，則基本上都要受到本國刑事訴訟法的嚴格規制。

解決上述不協調的最簡單的方式，就是按照刑事訴訟法的有關規定，允許律師在刑事立案后的犯罪調查階段作為辯護人介入，為嫌疑人提供法律幫助。同時，根據我國《刑事訴訟法》第三十七條第三款的規定，對于特別重大的賄賂犯罪，律師會見犯罪嫌疑人需經過監察機關許可。并且，監察立法應效仿《人民檢察院刑事訴訟規則》第四十六條第二款、第三款，規定在有礙偵查的情形消失后，辯護律師可以不經許可會見犯罪嫌疑人，且在偵查終結前應當許可辯護律師會見犯罪嫌疑人。如此操作，律師在職務犯罪調查階段會見留置的被調查人，審批權掌握在監察委手中。這樣既有利于保障權利，更多地獲得社會公眾的支持，又不致對職務犯罪調查產生障礙。

八、案件移送及相關問題上的協調銜接

向檢察機關移送涉嫌構成職務犯罪的案件，通過檢察機關向法院提起公訴，是監察機關調查程序與檢察機關起訴程序直接銜接的程序行為。為實現程序協調和有效銜接，相關程序問題必須明確，潛在的沖突應妥善解決。

其一，案件移送問題。監察委調查終結，移送起訴的案件，應當按照我國《刑事訴訟法》第一百六十條的規定，寫出起訴意見書，連同案卷材料、證據一并移送同級人民檢察院審查決定；同時將案件移送情況告知犯罪嫌疑人及其辯護律師。然而，監察法草案第四十三條第四項規定：“對公職人員涉嫌職務犯罪，監察機關經調查認為犯罪事實清楚，證據確實充分的，制作起訴意見書，連同被調查人、案卷材料、證據一并移送檢察機關依法提起公訴，檢察機關依法對被移交人員采取強制措施。”監察法草案第十八條、第四十四條也使用了“依法提起公訴”的概念的。可見這一概念是區別于刑事訴訟法的特定概念的。要求檢察機關“依法提起公訴”，而非“審查決定”，妨礙了檢察機關依法審查起訴功能的展開，不利于保障案件質量，根據我國憲法、刑事訴訟法、人民檢察院組織法，這一條文中的“依法提起訴訟”應當修改為“移送同級人民檢察院審查決定”。此外，監察法草案未明確“同級移送”的原則，可能導致實務部門無所遵循，自行其是，因此應當在監察法中對此予以明確，另外監察法還應規定“同時將案件移送情況告知被調查人”。

其二，檢察機關審查起訴的程序適用。檢察機關對監察機關移送的案件，應當適用刑事訴訟法規定的審查起訴程序。首先，必須明確，檢察機關對監察機關移送的案件，既要注意配合，也要嚴格制約，必須嚴格按照刑事訴訟法的規定，擔負審查起訴職責。如果只講配合，不講制約，檢察機關成為單純辦理起訴手續的機關，檢察機關的職責和作用就不復存在。由于監察機關的特殊地位，強調檢察機關有效承擔審查起訴職能和責任尤為重要。其次，應當按照刑事訴訟法的程序規定審查起訴。第一，審查起訴的內容，應根據我國《刑事訴訟法》第一百六十八條，必須查明：犯罪事實、情節是否清楚，證據是否確實、充分，犯罪性質和罪名的認定是否正確；有無遺漏罪行和其他應當追究刑事責任的人；是否屬于不應追究刑事責任的；有無附帶民事訴訟；偵查活動是否合法。也就是說，既要審查實體問題、證據問題，也要審查程序合法性。第二，根據我國《刑事訴訟法》第一百七十一條一款，人民檢察院審查案件，可以要求監察機關提供法庭審判所必需的證據材料；認為可能存在該法第五十四條規定的以非法方法收集證據情形的，可以要求其對證據收集的合法性作出說明。第三，根據我國《刑事訴訟法》第一百七十一條二款，人民檢察院審查案件，對于需要補充偵查的，可以退回監察機關補充調查，也可以自行偵查。補充偵查(調查)適用刑事訴訟法的時限規定。第四，根據我國《刑事訴訟法》第一百七十三條，對于依照法律規定，欠缺起訴條件的案件，人民檢察院應當或可以作出不起訴決定。

不過，監察法草案關于審查起訴的規定，與刑事訴訟法的規定有區別。根據監察法草案第四十五條的規定，監察機關移送的案件，受理案件的檢察機關“對于證據不足、犯罪行為較輕，或者沒有犯罪事實的，應當征求監察機關意見并報經上一級檢察機關批準，依法作出不起訴的決定”。這一規定，實際上將檢察機關審查的內容限于證據事實及行為情節是否符合不起訴的條件，而未體現我國《刑事訴訟法》一百六十八條條所規定的審查有無漏罪漏犯、偵查活動是否不合法的內容，且對擬作不起訴的案件增加橫向征求意見和縱向報經批準雙重約束。

如前所述，檢察機關的案件審查，應當是依照刑事訴訟法全面審查，不應當僅限于是否不起訴，否則審查起訴就部分喪失其功能和意義。從比較研究的角度看，有關設置檢察機關的國家和地區均有一個共同宗旨，就是為了對刑事追訴進行審查并實施，同時監督犯罪調查活動的合法性(指揮犯罪調查或實施部分案件的犯罪調查也是共同的功能)。我國憲法、刑事訴訟法、人民檢察院組織法對檢察機關依法獨立行使職權以及審查起訴功能也作了明確規定。監察法草案二審稿雖然刪除了監察法一審稿關于不起訴須征求監察機關意見并報上級檢察機關批準的規定，是極其正確的。從實際情況分析，由于監察權的重要與特殊，檢察機關不可能不慎重行使不起訴權(多年實踐可印證)，所以，在監察機關與檢察機關的內部工作溝通機制中也無須采“以征求監察機關意見”為原則，只需采對個別重要案件的不起訴決定通報監察機關制度即可。

其三，檢察機關對職務犯罪調查活動的法律監督。筆者認為，應當維持檢察機關對職務犯罪偵查(調查)實施法律監督的職責和權限。

理由之一，是檢察機關對偵查(犯罪調查)實施法律監督，既體現憲法對檢察機關定位和職責，也體現刑事訴訟基本原則和制度。如果在監、檢關系(即實質上的偵、訴關系)上不確認這一原則和制度，將打破國家權力配置的平衡性與合理性，并產生不良的社會印象。這里需要說明，監察法草案中的職務犯罪調查實系偵查。首先，從概念上看，此項調查系“依法實施的專門性調查工作與有關的強制措施”，因此完全符合“偵查”概念。從權力來源看，該項權力系檢察機關職務犯罪偵查權轉隸而形成，與檢察機關職務犯罪具有同樣的職責內容以及類似的法律手段。從其訴訟功能看，所取證據直接作為逮捕、起訴及裁判的依據。因此，名為調查，實為偵查，二者之間僅有用語區別。以調查不是偵查為理由否認檢察機關法律監督，有規避法律和規避監督之嫌。

理由之二，是檢察機關的法律監督與監察機關的監察并不矛盾，且有互補關系。檢察機關法律監督是對事的監督，并且是刑事追訴中特定事項的有限監督，監察機關的監督是對人的監督，是全面監督，二者并行不悖，這與監察法草案確認監察委接受人大監督，同時監察委也監督人大工作人員遵紀守法同理。不過，由于人大權力的特定構成及行使方式，其監督無法實現常規化，也很難保證實效性，檢察監督是一種對職務犯罪調查的常規性監督，如果予以確認和保障，可彌補人大監督的不足。

理由之三，因為監察權具有高度集中性和重要性，如果不注意加強外部監督制約機制，不注意“將權力關進制度的籠子里”，濫用權力將不可避免。這將不利于國家反腐敗斗爭的健康發展。筆者認為，近年來國家反腐敗斗爭取得了重大勝利，但也有相當一部分職務犯罪案件質量堪憂，*參見龍宗智：《論賄賂犯罪證據的客觀化審查機制》，《政法論壇》2017年第3期。對此不能不重視。保障案件質量，應采取的源頭措施，也是最重要的措施，就是加強對偵查(調查)取證權的監督制約。

理由之四，是監察法要求監察機關取證必須合法，并要求貫徹非法證據排除規則，檢察機關審查監察證據合法性，正是貫徹監察法中證據合法性原則的體現，也是刑事訴訟法規定的檢察機關審查起訴的基本內容之一。同時，檢察機關審查起訴還包括審查“有無遺漏罪行和其他應當追究刑事責任的人”，這一內容具有立案監督的性質。因此，如果承認“監察委員會移送案件后人民檢察院和人民法院適用刑事訴訟法”，也就應當承認，檢察機關審查起訴中，實已包含偵查監督即取證合法性監督與立案監督兩項具體內容。關于取證合法性監督，已如前述。關于立案監督，則需略作分析。從實務操作的角度看，在現行法的制度框架下人民檢察院實施立案監督通知立案有困難，但對少數案件亦有立案監督必要和可能。如國家工作人員共同實施的職務犯罪，或不同主體的犯罪行為有牽連的案件，有的人被立案查處后移送起訴，有的則沒有被立案及追究刑事責任，這就造成案件處理的不平衡，甚至出現共同犯罪中罪行較輕的被追訴而較重的免于追訴的情況，使司法的公平性受到損害，也給人民法院裁判造成困難。類似情況下，檢察機關可以通過立案監督，建議監察機關立案追究相關人員刑事責任。

九、協調銜接的制度性保障條件

本次國家監察制度改革，將職務犯罪調查追究權納入監察機關，其意義在于“紀法共治”，實現監察“全覆蓋”。在監察法草案中也注意了政紀與法紀的“無縫銜接”。與此同時，應注意，我國法律制度是行政違法(違法違紀)與刑事犯罪有根本區別的二元性法律制度和處置機制、體制。成立刑事案件、追究刑事責任對公民尤其是國家工作人員的影響極為重大，罪與非罪，是法律適用中一項最重要的法律界限。從此次國家監察制度改革的試點經驗看，試點地區對啟動刑事追究也十分慎重(前引山西的數據可作例證)。而且，我國刑事法治是專門針對刑事犯罪設置的系統化體制機制，根據憲法、法律所確認的職權原則，只有刑事執法、司法機關才具有刑事案件的執法、司法權，在這一體制機制中才能有效銜接與實現工作協調。因此，監察法草案在體現“紀法共治”的同時，在程序規范和組織結構上應注意貫徹紀法適當分離原則。對此提出以下建議，同時對調整結構內容亦提出某些意見。

一是按照紀法適度分離及其遞進關系作出程序規定，立法規范上，實現紀法適度分離。如前述管轄問題，對職務犯罪的管轄應當作出明確規定，以便與刑事訴訟法中的管轄制度相銜接。同時，可按照紀法適度分離的原則調整條文結構和內容，并理順條文邏輯關系。具體建議包括：由于第五章“監察權限”的主要內容是調查措施適用的程序規定。因此，可以將其修改為“監察措施”，分別規定監察調查所采取的具體措施(內容從簡并準用刑事訴訟法的相關規定)。同時，將“監察程序”一章中的兩個條文，即第四十條，采取調查措施應當出示證件和書面通知，以及第四十二條，收集證據的合法性要求與合法性保障(錄音錄像)，歸并到第五章中，在具體措施規定后作出總括性要求，以理順條文邏輯關系。*監察法草案第四十條不過是對第五章具體規定的總括性要求，卻不在同一章的具體規定之前或之后作出規定，而在另一章中規定，邏輯上似乎不太順暢。監察法草案第四十二條規定的是證據合法性問題，卻與第三十四條第三款的非法證據排除相分離，而且排除規定在前，合法性要求在后，亦不符合邏輯。因為第二十一條規定的“提醒”、“批評教育”、“責令檢查”、“誡勉”，也是一種處置，包括對違法情節較輕人員的處置，故移放于第六章，與第四十三條的“處理”、“建議”、“問責”、“移送起訴”并列或合并。此外，第三十二條認罪認罰、重大立功等移送檢察機關時建議從寬的規定，以及第三十三條檢舉揭發、提供重要線索移送檢察機關時建議從寬的規定，似乎在“監察程序”關于移送起訴的法律程序中加以規定，在邏輯上更為順暢一些。在第六章“監察程序”一章中，按線索管理、初核、立案、刑事立案、移送審查起訴的程序流程作出更為明確的規定。其中，刑事立案，應為一個重要的程序節點，監察法應對立案對象、條件、程序作出明確規定，還應對刑事立案后，才能采取留置、訊問、搜查、通緝、技術調查措施作出明確規定。

二是在組織體制上，體現紀法適度分離。監察委與紀委合署辦公，因此同一組織實體同時承擔黨紀檢查、行政監察、刑事調查三方面職能。其中對身為共產黨員的國家工作人員的黨紀、政紀調查處置，實際上是同一問題的兩個方面，很難分開，但是，追究刑事責任的職務犯罪調查屬于刑事執法活動，與政紀案件調查處置有重要區別，因此，在內部組織結構上，也應當有所區分。

目前對監察委性質的所作的一種比較權威的定位是“政治機關”，不是行政機關或司法機關。*新華社記者：《積極探索實踐 形成寶貴經驗 國家監察體制改革試點取得實效——國家監察體制改革試點工作綜述》，http://news.xinhuanet.com/2017-11/05/c_1121908387.htm，2017年11月23日訪問。筆者認為，這一定位體現了監察委特有的政治功能，不可謂定性不當。然而這種從其政治屬性和特征所作的定位，并不排斥其在國家體制中所作其他的定位，*筆者曾經在軍事檢察機關工作多年，知悉長期以來，軍隊政治機關下轄保衛部門、軍事檢察院、軍事法院，因此其保、檢、法的整體性質是軍隊政治機關，但其法律屬性是軍隊的執法、司法機關。此種情況可作參考。如監察委系“國家監察機關”或“行使國家監察職能的專責機關”等。從國家法律實施角度看，監察委無疑是依照和適用法律辦理案件的法律執行機關；在刑事執法、司法體系中，監察委適用刑法，分析確認犯罪構成，啟動刑事追究程序，當然是刑事執法機關。由此，建議在監察委內部設刑事部或職務犯罪調查部，負責審查刑事立案，主導或指導立案后的調查取證，在調查終結后負責向檢察機關移送審查起訴。由于職務犯罪的司法追究有時可能涉及較為復雜的證據事實與法律適用問題，專設刑事部門，專門研究和實施職務犯罪的刑事追責問題，有利于保障監察程序中刑事執法活動的專業化，適應人民檢察院審查和人民法院審判要求，保障職務犯罪案件的辦案質量。

此外，如果實現機構專設，還可以進一步考慮一種方案，即該機構雖系監察委內部機構，完全在監察委領導下工作，但在法律上可設置為相對獨立的執法主體，即可用刑事部或職務犯罪調查部的名義，向檢察機關移送案件。從形式上，這接近人民政府下屬公安機關作為執法主體的情況(雖然也有區別)。此種制度安排的意義，是監察委與紀委一體兩面，在刑事司法體系中性質特殊、地位崇高，以刑事部作為刑事執法權承載主體，監察委在刑事執法系統中“降低身段”，有利于與司法機關的協調銜接，這樣，將在一定程度上促進檢察與審判功能的發揮并維系現行法上的刑事訴訟程序制度的有效性。

AnalysisoftheCoordinationandLinkbetweentheSupervisoryCommitteeandtheJudicialOrganfromthePerspectiveofLegalRules

Long Zongzhi

The coordination and link of the supervisory committee with the judicial organ is in essence the coordination and link with our criminal procedure system. Its jurisdictional function should be clearly defined, basic rules should be laid for jurisdictional level, combined jurisdiction should be determined according to general principles, and territorial jurisdiction should be speeified and reflect the features of cases. Criminal case filing system should be established on basis of the booking of cases by the supervisory committee so as to avoid confusion between the disciplinary procedure and the judicial procedure, and thus establishing the time point for initiating some high-severity compulsory investigation measures, and faciliating its link with judicial procedures. The approaches used in the investigation of duty-related crimes should be governed by relative rules of the Criminal Procedure Law so as to realize the compliane with the “requirements and standards on evidence in criminal trial”. Notices for the wanted should only be issued for criminal suspects. Detention should be only imposed on the investigated who is suspected of crimes so that it can be applied to non-government officials and replace the former “double designation” to achieve systematic progress. The prosecutorial organs should review the necessity of arresting suspects handed over to them. Compulsory measures during investigation of duty-related crimes should be further reformed under the principle of “no person should be the judge of his own case”. Full recording of interrogation should be more extensively used, and the recording should be transferred with the case files or be preserved for consultation. Investigation personnel should appear at court for testimony. The legislation should confirm the principle of “respect and protection of human rights”, lawyers should be permitted to participate in the investigative procedure of duty-related crimes, and their rights and duties should be properly limited according to the Criminal Procedure Law. After a case is handed over to the prosecutorial organ, full review for prosecution should be conducted, and the prosecutorial organ should have the right to supervise the investigation of duty-related crimes, including the supervision of case filing. In the dual legal system strictly disdinguishing the discipline and the law, the Supervision Law shall speeify procedures according to the suitably seperated and progressive relattonship between the discipline and the law. Functions of the internal departments of the supervisory committee should also be properly divided. The criminal department may be established as a relatively more indeperdant department to serve as law-enfreement subject including cases transfer, Through this “self-degradation” its cordination and link with the judicial orgun will be promoted.

Supervisory Committee, Judicial Organ, Investigation of Duty-related Crimes, Legal Procedure

龍宗智，四川大學法學院教授，教育部2011計劃司法文明協同創新中心研究人員。

DF71

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1005-9512-(2018)01-0002-17

杜小麗)