論作品類型化的法律意義

李 琛

內容提要：立法中的作品類型化是例示性而非限定性的，凡公認符合作品定義的新表達，只要立法未明確排除，應當予以著作權保護。不過，當新表達難以歸入法定類型時，應更為謹慎地檢驗其是否屬于作品。不同的作品類型可能對應不同的保護規則，對新作品歸類時，要重點考慮該作品與保護規則是否匹配。

一、問題的提出

在立法技術上，各國著作權法通常不僅規定作品的定義，還會羅列作品的具體類型，我國也不例外。我國著作權法對作品的類型化主要借鑒了《伯爾尼公約》，而該公約對主要的作品種類規定得比較全面，因此司法實踐中很少因為作品的歸類產生爭議。但藝術創作與技術傳播都是非常活躍的力量，出現前所未有的作品新類型，在邏輯上是完全可能的。一旦出現這種情形，立法中的作品類型究竟是否具有限定效果，直接關系到新作品保護之得喪。近年來，這個問題在我國已經從邏輯假想變成了事實，司法者的觀點也存在分歧。到目前為止，我國的司法裁判中主要出現了以下四種不同的解決方案。

方案一，認為涉案表達雖不屬于立法明確列舉的類型、但符合作品要件時，援引《著作權法》第3條第（九）項（法律、行政法規規定的其他作品）予以保護。①北京市海淀區人民法院（2016）京0108民初字第14322號民事判決書。

方案二，認為涉案表達雖不屬于立法明確列舉的類型、但符合作品要件時，援引《著作權法實施條例》第2條（作品的定義）予以保護。②北京市朝陽區人民法院（2014）朝民（知）初字第40334號民事判決書。

方案三，認為法院在《著作權法》第3條規定之外無權設定其他作品類型，并認為該條第（九）項中的“其他作品”只能是法律、行政法規已經規定的作品。也就是說，如果是《著作權法》與其他法律、行政法規未明確規定的作品類型，不應得到著作權保護。③北京知識產權法院（2015）京知民終字第1818號民事判決書。需要說明的是，這個觀點是判決的附帶性意見，涉案表達不受保護的真正原因是未被認定為作品。

方案四，肯定了《著作權法》第3條第（九）項的“其他作品”必須是法律、行政法規明確規定的類型，對新作品的保護，應當盡量利用已有作品類型的立法彈性，但對于無法解釋為已有類型的情形，判決未發表意見。例如，在“音樂噴泉著作權”案的二審判決中，法官把涉案表達解釋為美術作品予以保護，使個案得到解決，所以未觸及“無法解釋為已有作品類型時如何處理”的問題，至少沒有明確地提出“不合乎已有類型就不予保護”。④北京知識產權法院（2017）京73民終字第1404號民事判決書。

鑒于上述爭議，有必要在理論上辨明作品類型化的法律意義，以便司法作出最恰當的法律解釋。

二、立法中作品類型化的例示性

在民法理論中，“物權法定”是指物權的種類與內容須法定，從未有“物類法定”的說法。除了法律明確排除保護的禁止流通物，絕對不會因為某種物前所未見而不予保護。相反，社會鼓勵人們不斷創造出新物。同理，即使認為“著作權應當法定”（對此觀點存在不同意見），法定的對象也是權項而非作品。從創作自由的角度分析，只要不違反法律的禁止性規定，任何藝術形式的新探索都是值得鼓勵的，不能要求作者“依法定類型創作”。因為新作品歸不到舊類型中而不予保護，無異于削足適履。另外，從利益平衡的角度而言，作品數量的增加并未擴張著作權的范圍（這與新權項的確立是不同的）。出于社會公共利益的考慮，應當慎重對待的是作品性的判斷，避免把不符合作品要件的對象納入著作權的保護范圍。新作品類型的出現，有益于社會文化而無損于公共利益。因此，在法理上，“作品類型法定”沒有正當性。既然法律無意限定作品類型，又何必羅列、而不是直接規定一個作品概念了事呢？從思維方法來看，“當抽象——一般概念及其邏輯體系不足以掌握某生活現象或意義脈絡的多樣表現形態時，大家首先會想到的補助思考形式是‘類型’。”⑤[德]卡爾●拉倫茨著：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年版，第337頁。反映在立法上，類型比概念更具體，可以提供找法的便利，減輕解釋的負擔。對照“文字作品”去判斷現實中的表達，當然比對照“作品”的抽象概念更直觀、更容易。因此，概念與類型并用，是立法常用的手法，反映為概括加列舉模式。作品的立法類型化，首要的功能便是例示指引。承認作品立法類型的例示性，既是立法通例，也是理論通說。

例如，《法國知識產權法典》第L.112-2條采用了“被視為本法典意義上的智力作品尤其包括……”的表述。《德國著作權法》第2條也規定，受保護的文學、科學、藝術著作尤其指……“尤其”一詞是為了強調所列舉的作品屬于典型作品，但并非限定列舉。德國學者雷炳德明確指出：“立法者僅僅通過舉例的方式，對作品的類別進行了列舉。一旦隨著科學技術的發展而在文學、科學或者藝術領域出現了新的作品類別，毫無疑問，這些新的作品也受到著作權法的保護……”⑥[德] M.雷炳德著：《著作權法》，張恩民譯，法律出版社2005年版，第112頁。《日本著作權法》第10條的標題即為“作品的例示”。值得一提的是，我國近代著作權立法就已經采用了列舉加概括的立法技術，以示作品類型的開放性。例如，1915年《著作權法》第1條在列舉作品類型之后，于第（五）項規定“其他有關學藝美術之著作物”，1928年《著作權法》第1條第（五）項則表述為“其他關于文藝、學術或美術之著作物”。 我國臺灣地區“著作權法”亦明確規定，“本法所稱著作，例示如下…… ”蕭雄淋教授認為：“惟本條僅就受保護之著作加以‘例示’，而非列舉。”⑦蕭雄淋著：《新著作權法逐條釋義（一）》，五南圖書出版有限公司2000年版，第86頁。蕭教授此處所指的“列舉”顯然是“限定列舉”之意。張懿云教授持相同觀點，“‘著作權法’第5條第（一）項，例示十種著作類型，但并不以此為限，保留了日后若有新的創作類型，只要能滿足著作之保護要件，自創作完成時起，即得受著作權之保護。”⑧張懿云：《著作權法及相關案例介紹》，我國臺灣地區“經濟部智慧財產局”2009年版，第36頁。有美國學者對立法中作品列舉的解釋亦同：“這些作品種類的列舉并不是排他性的。……具有根本性意義的觀念是，除非受到特別的排除，一切被固定在有形體的表達媒介上的原創性表達都有資格獲得版權保護。”⑨[美]謝爾登●W.哈爾彭、克雷格●艾倫●納德、肯尼思●L.波特著：《美國知識產權法原理》，宋慧獻譯，商務印書館2013年版，第12頁。

國際組織的觀點也不例外。《伯爾尼公約》第2條第1款規定，“‘文學藝術作品’一詞包括文學、科學和藝術領域內的一切作品，不論其表現形式或方式如何，諸如…… ”馬蘇耶的解釋是：“使用‘諸如’二字，表明這一列舉完全是一種例示，而不是詳盡的；它只是給各國立法者提供若干指導。”⑩《保護文學和藝術作品伯爾尼公約（1971年巴黎文本）指南》，劉波林譯，中國人民大學出版社2002年版，第13頁。北京知識產權法院（2015）京知民終字第1818號民事判決書引用了該譯作，判決書的注釋2表述為：但需要指出的是，使用“諸如”二字“只是給各國立法者提供若干指導，但實際上作品的主要各類全部都列舉出來了”。完整的原文是： “使用‘諸如’二字，表明這一列舉完全是一種例示，而不是詳盡的；它只是給各國立法者提供若干指導。”《保護文學和藝術作品伯爾尼公約（1971年巴黎文本）指南》的原文是“實際上作品的主要種類全部都列舉出來了（in fact all the main categories of works are set out ）”，而不是“各類”。負責著作權公約的另一個國際組織——聯合國教育、科學及文化組織主持編寫的著述中表達了同樣的觀點。The Copyright ABC一書強調：“特別需要指出的是，作品清單只是舉例（It is important to note that such lists are given by way of example only ），清單中沒有特別提到的其他創作成果也可以得到保護……”?英文原文可見聯合國教科文組織著：《版權法導論》，知識產權出版社2009年版，第18頁。《著作權與鄰接權》一書中指出：“各國在這方面的法律為了說明有關問題，通常是舉例式地而不是限制性地列出一些受保護的作品。”?[西]德利婭●利普希克著：《著作權與鄰接權》，中國對外翻譯出版公司、聯合國教科文組織2000年版，第46頁。

綜上，立法中的作品類型是例示性而非限定性的，在知識產權法教義中已成共識。

三、立法中作品類型化的規范功能

作品類型化的例示性，并不意味著可以輕率地對待作品分類。除了提供找法便利、減輕解釋負擔的作用外，立法中的作品類型化還具有若干規范功能。

其一是便于作品登記。著作權登記通常需要注明作品類別，國外學者也認為，“在一定程度上，它們的作用是作為管理性分類而被版權作品登記所遵行。”?[澳]山姆●里基森、[美]簡●金斯伯格著：《國際版權和鄰接權——伯爾尼公約及公約以外的新發展》（第二版），郭壽康、劉波林、萬勇、高凌瀚、余俊譯，中國人民大學出版社2016年版，第353頁。

其二是與相應的特別規則銜接。著作權法中的某些特別規則是僅僅適用于某一類作品的，這些規則的確立必然以作品分類為前提。例如，視聽作品適用特別的權屬規則，美術作品原件的所有人可以行使展覽權。如果沒有視聽作品、美術作品的分類，這些規則就無法表述。正因為如此，一種新作品的歸類，不能僅僅依據直觀感受判斷與哪類作品相近，更要考慮與作品類型相匹配的規則。“法律類型之構成亦取決于其共同特征，只是哪些特征之共同，在法律上有類型化之意義，尚待于規范上之價值判斷。”?同注釋⑨。例如，在“音樂噴泉著作權”案中，原告自己選擇登記的作品類型是“電影作品和以類似攝制電影的方法創作的作品（以下簡稱視聽作品）”。從音樂噴泉兼具可視可聽效果的角度考慮，音樂噴泉似乎可以歸入視聽作品。但從規則匹配的角度考慮，音樂噴泉作品難以適用視聽作品的權屬規則，更重要的是，音樂噴泉通常設置在戶外公共場所，并成為公眾拍攝、錄制的對象。為了社會公共利益，應當適用長期設置于戶外公共場所的藝術品合理使用規則。因此，如果要在現有類型中對音樂噴泉歸類，歸入美術作品要優于視聽作品。

此外，鑒于立法中確定的作品類型是長期以來文藝理論與創作實踐的總結，如果某種表達難以歸類，也有可能是其作品性本身存在疑問。因此，對于難以歸類的新表達，應當更為謹慎地檢驗其是否符合作品要件。山姆●里基森和簡●金斯伯格認為，《伯爾尼公約》中的“列舉”仍然是公約提供保護的唯一可靠的保證。?黃茂榮著：《法學方法與現代民法》，中國政法大學出版社2001年版，第480頁。但從他們所舉的引發爭議并由后來的公約予以明確規定的作品類型（實用藝術品、計算機程序、數據庫）來看，爭議的實質其實是圍繞著“究竟是不是作品”，尤其關涉“是否屬于文學、藝術和科學領域”。我國有論者強調作品類型的法定化，其實主要的顧慮也是在于，某些表達本身是不是作品可能存疑。例如，有作者舉鄰接權為例：某些鄰接權對象在邏輯上滿足作品條件，但立法將之排除在狹義著作權之外。?[美]謝爾登●W.哈爾彭、克雷格●艾倫●納德、肯尼思●L.波特著：《美國知識產權法原理》，宋慧獻譯，商務印書館2013年版，第79頁。這個例子提出了兩個有價值的啟示：第一，面對新型表達，要區分究竟是作品的歸類問題還是作品的資格問題。在某些作者權體系的國家，鄰接權的對象被認為沒有獨創性，所以爭議的實質還是在于作品性的判斷，而非作品類型法定。第二，在判斷作品性時，應當尊重已有立法和社會一般觀念。在立法已經確立鄰接權與狹義著作權之分、社會文化普遍認為鄰接權對象沒有獨創性的前提下，法官不能僅憑個人的看法，把立法規定為鄰接權對象的表達解釋為作品。同理，對于“計算機字體構成作品”這樣引發廣泛質疑、欠缺社會共識的觀點，司法者有必要謙抑個人之見。?[日]田村善之編：《日本現代知識產權法理論》，李揚等譯，法律出版社2010年版，第22頁。

因此，本文贊同把作品的法定類型清單作為一個重要指南，把“新表達無法在現行法中歸類”作為其作品性存疑的考量因素。本文也贊同，如果立法已經先行確定了某種對象（例如作者權體系中的表演）不是作品，應屬于“立法已經明確排除”，不得予以著作權保護。但是，本文不贊同“絕對作品法定主義”。所謂“絕對作品法定主義”，是指：承認某種新表達毫無爭議地符合作品要件，立法也沒有排除保護，僅僅因為無法在現行法中歸類而拒絕予以著作權保護的立場。“絕對作品法定主義”違反了作品類型的例示性。

四、保護作品新類型的解釋方法

基于上述分析，當涉案表達不屬于常見的作品類型、但毫無爭議地符合作品要件、且法律未明確排除時，應當予以保護。在法律依據的選擇方面，應當優先選擇法定類型，充分利用法定作品類型定義中的彈性空間，例如“等”“其他”之類的字眼。

但是，由于某些作品類型與特別規則相對應，所以未必任何新作品都適于歸到已有的類型中。在這種情況下，司法者仍然應當對新作品予以保護。除了因為前面論證過的作品類型的例示性之外，還有一個類比考量的理由：與作品的類型列舉相比，著作權權項的列舉具有強得多的限定意義。權利的范圍相當于社會契約，是權利人獨占范圍與社會公眾共享范圍的界分。《美國知識產權法原理》一書認為，作品的列舉不是限定性的，但在介紹版權人的權利時，卻認為“這些列舉是完全的、窮盡式的，不可能再推導出其他權利來。”?在“信息網絡傳播權”和“其他權利”條款尚未引入立法時，法院就保護了信息網絡傳播權。參見北京市第一中級人民法院（1999）一中知終字第183號民事判決書。日本學者田村善之認為，在創設知識產權的解釋方面，“裁判所的判斷也應該以克制的態度進行參與。”?參見李琛：《論我國著作權法修訂中“合理使用”的立法技術》，載《知識產權》2013年第1期。當然，對此也有不同的立場，《德國著作權法》在對著作財產權的列舉之前也使用了“尤其是”的表述，以示列舉的非限定性。但至少對于權利內容的例示性，遠不如作品類型的例示性那樣達成了共識。而我國現行《著作權法》采用了“應當由著作權人享有的其他權利”的表述，司法實踐對于著作權的內容也早已作出過創設性解釋。?陳錦川：《法院可以創設新類型作品嗎？》，載《中國版權》2018年第3期。與著作權內容相對的規則是著作權的限制，我國的“合理使用”立法技術原本是借鑒了作者權體系，采用了限定列舉，而司法實踐也早已突破立法，創設了新的合理使用類型。?參見《知識產權》2011年第5期，專題評述：“評方正公司訴寶潔倩體字侵權案”。所謂“舉重以明輕”，司法對于具有較強限定意義的列舉尚且采取開放的解釋態度，對于原本沒有限定意義的作品類型的解釋當然不必作繭自縛。

由于我國《著作權法》對作品類型的規定沒有明確地采用“例示”之類的表述，具體法定類型之外的唯一條款只有第3條第（九）項。因此，如何解釋“法律、行政法規規定的其他作品”至關重要。本文認為，可以結合前述司法實踐中的方案一與方案二，把《著作權法實施條例》解釋為“其他行政法規”，鑒于《著作權法實施條例》第2條規定了作品定義，因此可以把符合作品定義的新型表達解釋為“法律、行政法規規定的其他作品”。這種解釋既符合作品類型的例示性，也可以被立法文義所涵蓋，且邏輯可以自洽。作品的定義條款同《著作權法》的其他條款一樣，完全可以發揮規范功能。蕭雄淋教授在解釋我國臺灣地區“著作權法”時指出，“故非屬于本條第一項所例示之著作，有可能亦屬本法第3條第一項第一款之‘著作’，而受‘著作權法’保護。”?同注釋⑦。本文建議的解釋思路和此觀點相同，通過激活作品定義條款，實現已列舉作品類型的例示性，使我國《著作權法》與《著作權法實施條例》在總體上達到概括加列舉的規范效果。

本文作者在參加學術會議時，聽到一種反對觀點：依據立法本意，“其他作品”只能是法律、行政法規規定的具體作品。前述方案三認為法院無權設定作品類型，也隱含了這種看法。對此回應如下：

1.我國《著作權法》未明示作品類型的例示性，這一缺陷是客觀存在的。在有缺陷的立法之下，很難作出完美無瑕的解釋。即便真的不符立法本意，“大德不逾閑，小德出入可也”。?《論語 ●子張》。如果采取狹隘的解釋，必然導致“絕對作品法定主義”，那就從根本上背離了作品類型化的立法目的。

2.按照法解釋學的理論，立法本意并不具有當然的優先性。“在一個法治國家里，人們應該考慮和遵循的僅僅是立法者表現在法律文字中的客觀意思，而不應該是立法者的主觀意思。”?張志銘著：《法律解釋操作分析》，中國政法大學出版社1999年版，第41頁。既然立法文本中，包含了某種解釋的可能性，該解釋能更好地適應現實需求，且類比其他條款的解釋在司法取向上更為和諧統一，沒有必要固守立法者本意。此外，“立法本意”的確定向來有主觀說與客觀說之爭。楊仁壽先生認為，“惟所謂立法者之意思，并非指立法者當時之意思而言，而系指依當時立法者處于今日所應有之意思，故法意解釋，應依社會現有的觀念，就立法資料的價值予以評估……”?楊仁壽著：《法學方法論》，中國政法大學出版社1999年版，第123頁。1990年《著作權法》的立法者規定“其他作品”條款就是有意為新作品的保護預留空間，若其目睹今日社會發展之迅速，又見今日知識產權司法力量之雄厚，是否仍固守“必得法律、行政法規已作明確規定”，令人懷疑。

當然，如果堅持認為對“其他作品”應采狹義解釋，那就只能從立法文本的其他措辭尋求解釋空間。例如，《著作權法》第3條的表述是“本法所稱的作品，包括以下列形式創作的文學、藝術和自然科學、社會科學、工程技術等作品”，“包括”一詞也可以解釋為“包含但不限于”。最徹底的解決辦法，莫過于立法者修改我國《著作權法》第3條，明確作品類型的非限定性，例如把第3條第（九）項修改為“其他文學、藝術和科學領域內具有獨創性的表達”。但無論如何，奉行絕對作品法定主義是不妥當的。

結語

司法謙抑或是能動，均不可空泛評價，需結合立法的價值取向。在限制處謙抑，向自由處能動。