國際條約中提供權的發展及其在著作權法中的實踐

相 靖

內容提要：本文系統梳理了提供權的傳統國際法背景，現行條約規定，以及在美國、歐盟和中國等國家和地區的具體實施情況，分析了國際、國內理論和實務界對提供權的認識、存在的問題和尚未解決的矛盾，為我國著作權法修訂中落實提供權國際法義務，促進網絡傳播事業的發展提供一個國際視野和有益的借鑒。

提供權（Making Available Right）是世界知識產權組織（WIPO）制定的1996年因特網條約中規定的一項權利，該權利針對數字技術和互聯網環境下作品的傳輸與使用提供了更加周全的保護。提供權在條約中用語十分籠統，需要各締約國在本國或本地區的相關法律規定中加以細化以便于執行。因特網條約已經通過二十余年，近些年在實踐中涌現出眾多互聯網傳播和使用作品的商業模式。這些作品傳播和使用的方式多涉及提供權，那么各國家和地區對提供權的適用情況如何？存在哪些問題？如何調整與完善，以更好地平衡作品權利人、提供者、使用者和社會公共利益之間的平衡？現在是時候進行一個階段性的分析與總結了。

本文追根溯源，分析提供權的創設背景，以及美國、歐盟和中國對因特網條約中提供權義務及其在本國和本地區執行的思路和方法，總結歐美提供權在立法和司法中的經驗及問題。據此，對我國著作權法第三次修改中與提供權有關的問題提出一些建議。

一、國際法中的提供權

提供權并非一個無中生有的新權利，它與若干著作權相關的國際法有著千絲萬縷的聯系。

（一）《伯爾尼公約》《羅馬公約》和《TRIPS協議》

1. 《伯爾尼公約》

1886年通過的《伯爾尼公約》是最古老、最重要的國際版權條約，其后的很多國際版權條約和國內版權法都體現了《伯爾尼公約》的規定。由于版權本身即是隨著印刷與傳播技術的出現而出現，《伯爾尼公約》也隨著新技術的發展而不斷更新。數字技術和互聯網技術的發展，使作品的傳播成為版權人實現經濟利益最為重要的因素之一，因此對版權人來說，控制作品各種方式的傳播非常重要。《伯爾尼公約》從1925年起就有關于傳播權的規定，但只是針對特定主體和特定傳播技術，為著作權人規定了與傳播相關的權利。①例如，《伯爾尼公約》第11條規定傳播權的主體是戲劇作品、音樂戲劇作品或音樂作品的作者；第11條之三規定文學作品作者的傳播權；第14條規定電影作品作者的傳播權等。《伯爾尼公約》對傳播權的規定雖然使用了“以各種手段進行的傳播”這種表述，但是截至公約最后一次修改時，所使用的傳播技術主要包括廣播、有線傳播和轉播，以及通過擴音器的傳播等；這種技術上的區分體現在公約的約文之中。這種碎片化的規定，無法全面覆蓋著作權人對作品傳播的權利，特別是在今天，數字技術和互聯網技術成為作品的主要傳播技術方式后，《伯爾尼公約》顯然缺乏關于作者是否有權控制其作品在互聯網上傳播的規定。此外，《伯爾尼公約》對當今普遍流行的按需傳播也沒有明確規定。

2. 《羅馬公約》

《羅馬公約》是保護鄰接權人（表演者、錄音制品制作者和廣播組織）的國際法；該公約第7條（表演者）、第12條（表演者、錄音制品制作者）和第13條（廣播組織）分別規定了受保護主體的向公眾傳播權。雖然《羅馬公約》使用了“向公眾傳播權”這個概念，但是并未給出確切的定義，很難從公約現行約文中確定鄰接權人是否有權控制對其表演、錄音制品或廣播節目的數字傳輸和按需傳輸。

3. 《TRIPS協議》

1994年簽訂的《TRIPS協議》第14條第1款規定，表演者可以阻止他人以無線方式廣播以及向公眾傳播其現場表演；第3款規定廣播組織有權禁止未經其授權以無線廣播方式轉播以及將其電視節目向公眾傳播的行為。《TRIPS協議》沒有涉及作者和錄音制品制作者的向公眾傳播權，也沒有對“向公眾傳播權”這個概念作出界定。

其實，《TRIPS協議》簽訂之際，按需傳輸和交互式傳輸方式已經出現，各類作品以眾多新穎的方式在互聯網上大量傳播，許多傳播行為涉嫌侵權，卻沒有統一的法律明確加以規制。因此，無論是國際法還是國內法，都應該對版權產業出現的新情況作出回應。然而截至到《TRIPS協議》，國際版權（鄰接權）法對作品傳播權的規定依舊落后于實際，缺少對基礎概念的界定，對傳播權的相關規定也是支離破碎；國內法對該問題更是各行其是。

（二）因特網條約

在信息社會，控制作品向公眾傳播的權利，對版權所有人至關重要，因此，首先需要在國際層面上制定一部具有前瞻性的法律，來指導并統一各國內法對作品在互聯網上進行傳播的規定。就向公眾傳播權而言，該國際法應明確涵蓋按需傳輸、交互式傳輸以及未來其他潛在的新傳輸方式。1996年WIPO組織各締約國制定《世界知識產權組織版權條約》（以下簡稱WCT）和《世界知識產權組織表演和錄音制品條約》（以下簡稱WPPT）就是為了解決上述問題，二者通常被合稱為因特網條約。

1.指導性發展階段及傘形解決方案

（1）指導性發展階段

從1971年到1991年，WIPO與聯合國教育、科學及文化組織（UNESCO）合作實施一項“指導性發展”戰略。在此期間，WIPO并不尋求創設新的國際版權法規范，而是積極提供一些建議、指導性原則和示范條例，借以指導各國政府應對新技術帶來的挑戰。盡管這些指導性措施對國際、國內版權法的發展作出很大的貢獻，卻不足以協調各國對新挑戰的回應。通過指導性發展階段的實踐，WIPO認識到需要制定一些新的、具有約束力的國際規范。

（2）傘形解決方案

從1991年起，WIPO開始召集專家研究數字網絡環境中的版權和鄰接權法律問題。鑒于傳播對版權人的重要性，傳播權，特別是在互聯網上傳播所涉及的權利，成為一項重要的研究議題。WIPO的版權及相關權常設委員會達成一個共識，即應該給“在交互式電子網絡上向公眾提供作品和鄰接權客體”的行為規定一項專有權。②Mihaly Ficsor, The Law of Copyright and the Internet: The 1996 WIPO Treaties, Their Interpretation and Implementation, p. 202, Oxford University Press, 2002.委員會指出，在對該提供行為規定專有權時，需要考慮以下兩個因素。首先，在傳統國際國內著作權法框架下，提供作品或鄰接權客體的權利通常分為兩大類——與復制有關的權利③例如發行權、出租權和公共借閱權，此類權利以權利人向公眾提供復制品使其延后使用和實際使用為特點。和與復制無關的權利④例如公開表演權、廣播權和以有線方式向公眾傳播權，此類權利以公眾成員對所提供復制品的直接使用為特點。，這兩類權利各有特點。但是交互式數字傳輸方式，打破了這兩類權利之間的界限，因為該種傳輸技術使得公眾成員對于何時、何地使用權利人提供的作品和鄰接權客體具有更大的決定權。例如，對于權利人上傳到互聯網上的作品，公眾成員可以自行決定是保存下來以后使用，還是在線直接使用。這樣的話，一個包括上傳和下載的互聯網傳播行為，就同時涉及幾種與提供有關的權利，例如發行權、表演權和廣播權等。其次，在線數字傳輸不可避免地會產生臨時復制件，而不同的國家在各自現行版權法框架內，對該問題有不同的法律規定。為了使新制定的條約與既有的國際版權條約，特別是《伯爾尼公約》和《羅馬公約》保持一致，同時充分尊重不同國家現行有效的版權法律與實踐，WIPO決定采取一種折衷的解決方法，即傘形解決方案。傘形解決方案的貢獻在于，以技術中立而非技術特定的方式，來描述數字傳輸的過程，不提及其法律特征，而是著重反映數字傳輸的交互式特點；這樣公眾成員從不同時間和地點獲得的作品，也可以被視為“向公眾”提供。傘形解決方案可以使新條約關于提供權的規定，廣泛地與各國內版權制度對接。WCT和WPPT對提供權的規定充分體現了傘形解決方案的適用。

2.WCT和WPPT中的提供權

（1）WCT

WCT第8條為作者規定了提供權，但是沒有直接使用“提供權”這幾個字，而是使用了“向公眾傳播權”這種表述，同時將提供作品的行為納入該權利：“在不損害《伯爾尼公約》……規定的情況下，文學和藝術作品的作者應享有專有權，以授權將其作品以有線或無線方式向公眾傳播，包括將其作品向公眾提供，使公眾中的成員在其個人選定的地點和時間可獲得這些作品”。⑤[匈] 米哈伊●菲徹爾著：《版權法與因特網》，郭壽康、萬勇、相靖譯，中國大百科全書出版社2009年版，第720頁。盡管WCT依照多數締約國的意愿，在條約約文中使用“向公眾傳播權”的表述，但是締約國之間也約定各國可以自行決定在本國法律中規定“向公眾提供作品”專有權的方式。例如，使用一種與“向公眾傳播權”不同表述的權利名稱，或者通過綜合使用若干不同的既有權利來執行提供權義務。總之，只要新的專有權能夠充分涵蓋“提供”行為，就符合WCT關于提供權的規定。

通過適用傘形解決方案，WCT第8條，一方面創設了一個新的專有權——“向公眾傳播權”（包括提供權），以涵蓋在互聯網上提供作品供公眾成員在其個人選定的地點和時間，獲得這些作品的交互式傳播行為；另一方面該新創設的權利與《伯爾尼公約》和具有不同立法背景國家的國內版權制度都可以兼容。

（2）WPPT

WPPT也適用傘形解決方案，在第10條和第14條分別為表演者和錄音制品制作者規定了“向公眾提供權”，即“表演者/錄音制品制作者應享有專有權，以授權通過有線或無線的方式向公眾提供其固定在錄音制品中的表演/錄音制品，使該表演/錄音制品可為公眾中的成員在其個人選定的地點和時間獲得”。⑥參見WCT第10條和WPPT第14條。與WCT不同，WPPT直接使用了“提供權”這種表述。

3.若干與提供權有關的基本問題

雖然WCT通過“向公眾傳播權”，WPPT通過“提供權”都對提供權進行了定義，但是根據傘形解決方案作出的定義十分寬泛，其中一些重要的用語可以作出多種解釋。這固然是為了使定義更有彈性，有助于締約國根據各自國內法律實踐的具體情況，執行提供權的國際法義務，然而國際社會仍然有必要對條約提供權定義的關鍵要素作出必要的澄清，為各國內法與條約的協調和銜接建立基本共識。

（1）提供行為的構成要素

一般認為，根據WCT第8條和WPPT第10條和第14條對提供權的定義，提供行為包括：1.把相關信號發送至服務器站點，或提供此類信號供服務器將其傳輸至訪問器；2. 把這些信號保留在服務器站點；3. 維持可以用來訪問服務器站點上保留信號的設施；4. 促成信號從服務器向訪問器的傳輸。⑦J.A.L. Sterling LL.B, World Copyright Law, 4the ed. 9.76, Sweet & Maxell Ltd., Dec. 2015.

（2）提供行為的主體

提供權中實施提供行為的主體包括：內容提供商、站點運營商、服務提供商、接入提供商、主機服務商和通信服務提供商等。有人認為，定位工具服務商通過提供鏈接或其他設施而幫助他人實施前述行為的，也應該被視為提供行為的主體。⑧同注釋⑦。甚至還有人認為，內聯網上的有些站點，例如大學或圖書館的網站，雖然只能被公眾中的部分成員所訪問，也有可能構成提供行為的主體。⑨J. Reinbothe and S. von Lewinski, The WIPO Treaties 1996 (London: Butterworths, 2002), p. 111.

（3）提供行為發生地

迄今為止，除了衛星廣播之外⑩指《關于播送由人造衛星傳播載有節目信號的公約》，又稱《衛星公約》，1974年5月在布魯塞爾簽訂，1979年11月生效，公約要求其成員國采取適當措施，制止本國的廣播組織向本國或外國轉播其他廣播組織通過衛星播送的節目。，包括提供在內的向公眾傳播行為，沒有現行有效的法律就有關問題作出細致的規定，比如如何確定提供行為發生地，從而確定可以適用的準據法。學界關于提供行為發生地有兩種理論：一是發射理論（Emission Theory）；二是通信理論（Communication Theory）。根據發射理論，提供權適用的準據法應該是交互式傳播信號的來源國。根據通信理論，提供權的準據法，既可能是作品被訪問或有可能被訪問國家的法律，也可能是載有作品的信號發射國家的法律，還可能是信號接收國家的法律。就互聯網傳輸而言，Sterling教授更傾向于通信理論，因為不像衛星廣播，可以很容易地確定信號發射國，互聯網傳輸涉及多個傳輸點，并且難以確定信號最初發射的地點。互聯網上提供的內容，有可能儲存在一個站點上，也有可能同時儲存在幾個互相連接的站點上，而這些站點可能不會都在提供內容訂購的服務商所在之地，因此，很難確定信號最先由哪個站點發出。Mihaly Ficsor博士也認可交互式傳輸應適用通信理論。同樣，Reinbothe和Lewinski認為提供行為包括將內容傳輸給用戶的整個過程。

（4）提供權的范圍

明確提供權的范圍是為了把它與向公眾傳播進行區分。提供權更強調按需傳播的特性，即公眾可以在其個人選定的地點和時間獲取所提供的作品。一般而言，不具備“按需”性質的傳輸，都應該歸入“向公眾傳播”的范疇。?J.A.L. Sterling LL.B, World Copyright Law, 3rd ed., 9.35, Sweet & Maxwell Ltd., 2008.作出這種區分是非常必要的，因為不同的權利性質導致不同的法律后果。例如，就表演者和錄音制品制作者而言，提供權是專有權，提供權之外的其他向公眾傳播行為僅享有合理報酬權。?參見《羅馬公約》第12條和WPPT第15條關于獲得報酬權的規定。

二、國內法對提供權的適用：以美國、歐盟和中國為例

提供權系由國際法規定，并且適用傘形解決方案，因此，給了各締約國實施提供權的方式以極大的自由。美國對現行著作權法的有關規定進行解釋，通過綜合運用若干種傳統的著作專有權來執行提供權的義務。歐盟在其版權指令中明確規定了向公眾傳播權，把提供權納入其中，由各成員國自行決定實施提供權的方式。中國則是通過規定一項新的“信息網絡傳播權”，來執行關于提供權的條約義務。除立法之外，各國也在司法實踐中，逐漸澄清與提供權有關的一些具體法律問題，同時也涌現出一些矛盾。

（一）美國

美國是因特網條約的積極參與者。因特網條約通過以后，美國為了將條約義務納入美國版權法，于1998年通過了《美國數字千禧年版權法》（以下簡稱DMCA）。此外，美國還通過與其他國家簽訂的雙邊與多邊自由貿易協定，明確認可對提供權的保護。

就提供權而言，為執行條約義務而通過并生效的DMCA，并沒有對《美國法典》第17編第106條的規定作出任何修改，而是通過對第106條規定的專有權作出解釋的方式，使該條規定可以涵蓋提供權的行使。

第106條規定了著作權人6項最基本的專有權，包括復制權、演繹權、發行權、表演權、展覽權，以及音樂作品數字公開表演權。?17 U.S. Code§106.美國國會和版權局認為可以通過對其中4項權利，即發行權、表演權、展覽權，以及復制權的解釋，來實施條約規定的提供權。?The Making Available Right in the United States: A Report of the Register of Copyright, p.20, Feb. 2016 ，最后訪問日期：2018年7月31日。

1.發行權

因特網條約在不損害《伯爾尼公約》和《羅馬公約》義務的前提下?WCT第1條第2款和WPPT第1條第1款，參見［德］約格●萊茵伯特、西爾克●馮●萊文斯基著：《WIPO因特網條約評注 》，萬勇、相靖譯，中國人民大學出版社2008年版，第36頁、第302頁。，對發行權和提供權分別作出規定。?發行權指文學和藝術作品的作者、表演者、錄音制品制作者應享有授權通過銷售或其他所有權轉讓形式向公眾提供其作品原件和復制品、其以錄音制品錄制的表演的原件或復制品、其錄音制品的原件或復制品的專有權。參見WCT第6條第1款，WPPT第8條第1款和第12條第1款，載http://www.ncac.gov.cn/chinacopyright/channels/480.html ，最后訪問日期：2018年7月31日。向公眾傳播權（提供權）指在不損害《伯爾尼公約》……規定的情況下，文學和藝術作品的作者應享有專有權，以授權將其作品以有線或無線方式向公眾傳播，包括將其作品向公眾提供，使公眾中的成員在其個人選定的地點和時間可獲得這些作品；以及表演者、錄音制品制作者應享有專有權，以授權通過有線或無線的方式向公眾提供其以錄音制品錄制的表演、錄音制品，使該表演、錄音制品可為公眾中的成員在其個人選定的地點和時間獲得。參見WCT第8條，WPPT第10條和14條，載http://www.ncac.gov.cn/chinacopyright/channels/480.html，最后訪問日期：2018年7月31日。因特網條約對發行權和提供權的定義中都有“向公眾提供”的文字表述，但是發行權要求所有權轉讓，而提供權僅要求可在線獲得，這構成二者的主要區別。

美國版權法對發行權的規定是，以銷售或其他轉讓所有權的方式，或者以出租、租賃或出借的方式向公眾發行版權作品的復制品或錄音制品。?US Code Title 17 Section 106 (3), 載https://www.law.cornell.edu/uscode/text/17/106，最后訪問日期：2018年7月31日。從該定義對所有權轉讓的要求看，其依然是傳統的發行權，若要這個定義同時也涵蓋提供權，需要澄清兩個問題：一是定義中的“復制品”或“錄音制品”是否包括數字文件？二是該定義是否包括“提供下載”行為，以及在確認侵權時，原告是否需要提供證據證明實際上發生了下載行為？

之所以需要回答第一個問題，是因為根據美國版權法，復制品和錄音制品都是指實物。?US Code Title 17 Section 101, 載https://www.law.cornell.edu/uscode/text/17/101，最后訪問日期：2018年7月31日。另外，傳統發行權要求實物的所有權轉讓，這對于數字傳輸來說無法實現，因為數字傳輸只是在接受方的設備上產生數字文件復制品，而無法剝奪發送方對數字文件的占有。

之所以提出第二的問題，是因為傳統發行權通常包括兩個行為：“向公眾發行（提供）……” 和“轉讓所有權（易手）”。?Thomas, 579 F. Supp. 2d at 1217.那么，當一個人上傳一份版權作品到文件分享系統供他人下載時，是否侵犯版權人的發行權？版權人是否需要證明確實發生下載行為（易手）才能判定侵權？對這個問題的回答決定著美國版權法上發行權的范圍，以及該發行權是否包括了提供權。

為了解決第一個問題，即第106條之（3）中的復制品或錄音制品是否包括數字文件?有人認為因特網條約中的提供權是一個技術中立的術語，自然應該包括數字文件，但是由于《美國版權法》第101條明確規定復制品和錄音制品是“實物”，因此仍需作出合理的解釋。，美國版權局采用語境解釋方法，援引《美國法典》第506條之（a）（1）（c）?該條規定，任何人知道或應該知道某個作品是為商業流通而準備，但是仍故意將其發行，或故意將其在公眾成員可獲取的計算機網絡上提供，構成對版權的侵犯，受刑事處罰。的規定，想要證明發行權涵蓋故意在計算機網絡上提供作品供公眾獲取的行為。但是有異議指出，該條規定不是對第106條之（3）的修正，不能用來界定發行權的民事責任。?377 F. Supp. 2d 796，804-05 (N.D. Cal. 2005).美國版權局不接受這種意見，認為應該把第506條之（a）（1）（c）解釋為“將刑事制裁延伸至提供行為的一個特定的子行為，這些提供行為都涵蓋在第106條之（3）的規定中”。?The Making Available Right in the United States: A Report of the Register of Copyright, p. 27, Feb. 2016. 載https://www.copyright.gov/docs/making_available/making-available-right.pdf ，最后訪問日期：2018年7月31日。

為了解決第二個問題，美國版權局援引《美國法典》第602條之（a）（1）?該條規定，未經作者授權，向美國進口在美國境外獲得的作品的復制品或錄音制品侵犯了第106條規定的復制品或錄音制品專有發行權，可依據第501條的規定提起訴訟。的規定，希望論證侵犯發行權不需要提供實際傳播復制品的證據。為此，美國版權局建議對第602條之（a）（1）和第106條之（3）條作出連貫、一致的解讀，對第602條之（a）（1）條關于在計算機網絡上提供復制品即構成侵權的規定作出擴張解釋，使其符合人們對第106條之（3）理解的范圍，讓后者關于轉讓所有權的要求不成為執行條約提供權義務的障礙。

此外，美國版權局還從立法史的角度對第106條之（3）作出解釋。1909年美國版權法沒有規定發行權，而是規定了出版和銷售權，1962年修訂版權法時，出版權改為發行權。?即發行復制品和錄音制品的專有權，參見Staff of H. Comm. On the Judiciary, 88th Cong., Copyright Law Revision Part3: Preliminary Draft for Revised US Copyright Law and Discussions and Comments on the Draft 4.當時的美國版權局認為該發行權同時包括出版和出售行為，同時期的案例法也作出類似的解讀。?The Making Available Right in the United States: A Report of the Register of Copyright, notes 142 and 143, p. 28, Feb. 2016. 載https://www.copyright.gov/docs/making_available/making-available-right.pdf，最后訪問日期：2018年7月31日。1976年版權法繼承了1962年版權法對發行權的規定。因此，美國版權局認為，有理由相信國會其實有意讓“發行”涵蓋“出版”，意即為了出版而提供銷售的行為本身即構成發行，不需要所有權的實際轉讓。?1976年《美國版權法》第101條關于出版的定義：“…… The offering to distribute copies or phonorecords to a group of persons for purposes of future distribution, public performance, or public display, constitutes publication （為進一步發行、公開表演或公開展覽的目的而向一部分人提供復制品或錄音制品以供發行，構成出版）……”。

盡管司法實務界對于發行權是否包括提供權有很多不同的聲音，但是美國版權局力排眾議，堅持認為發行權可以解釋為包括提供權。

2.公開表演權

從WCT的有關規定看，提供權主要強調的是“以有線或無線方式向公眾提供作品/表演/錄音制品，使其可以在自己選定的地點和時間獲得以上內容”。與傳統著作專有權相比，提供權旨在為互聯網上發生的按需、交互式傳播，尤其是串流（Streaming）或下載所涉及的作品或鄰接權客體提供權利保護。

第106條之（4）和第106條之（6）分別給作品和錄音制品規定了公開表演權。?作品公開表演權的表述是“公開表演……”；錄音制品公開表演權的表述是“以數字有聲傳輸的方式公開表演……”。美國版權局需要論證該公開表演權，是否涵蓋在互聯網上發生的按需和交互式傳輸行為。《美國版權法》第101條定對公開表演的定義包括兩個條款：第一款主要涉及傳統的現場表演?即在向公眾開放的場所，或者在通常意義上的家庭或社交圈以外的場所公開表演。；第二款就是著名的傳輸條款（Transmit Clause）?即通過任何裝置或過程向公眾傳輸或傳播表演……無論能夠接收到該表演的公眾在同一地點或不同地點，以及在同一時間或不同時間接收到該作品。。傳輸條款旨在解決當時技術條件下，廣播或有線廣播傳輸節目的保護問題，賦予表演和唱片的版權人專有權，以控制節目發射地以外對表演的傳輸。很顯然，國會在通過傳輸條款時，意在加強對表演可獲得性的保護，而非公眾對節目的實際接收。因此，美國版權局認為國會刻意賦予傳輸條款足夠的靈活性以便容納未來傳播技術的改變，包括除廣播電視外所有能想到的有線和無線傳播媒介。就當前的問題而言，美國版權局需要論證的是傳輸條款也包括流媒體點播（On-demand Streaming）。一般認為，傳統廣播過程中，受眾是被動接受傳送給他的信號，而流媒體點播則是由受眾主動觸發節目傳輸的過程，即流媒體點播的本質特征是可獲得性。美國版權局認為傳輸條款恰恰反映了國會對表演可獲得性而非實際接收的重視，這與提供權強調“作品的可獲得性”是一致的。?“提供權……不僅指作品向公眾的實際傳輸，尤其指向公眾提供使其可以按需訪問”，Jane C. Ginsburg, Comments Submitted in Response to U.S. Copyright Of fi ce s Feb. 25, 2014 Notice of Inquiry, at 2 (Apr. 7, 2014); “用戶不需要實際訪問作品以觸發提供權，他只要有訪問所提供作品的機會足以”，Jorg Reinbothe & Silk Von Lewinski, The WIPO Treaties on Copyright: A Commentary on the WCT, WPPT and the BTAP, para. 7.8.26, at 137 (2015); “提供權主要包括兩個互相關聯的行為：提供作品使公眾成員可以個別訪問以及公眾成員后續所要求的傳輸，但是也可以不發生傳輸行為，對內容的提供已經足以構成提供權”，Copyright in the Information Society: A Guide to National Implementation of the European Directive, edited by Brigitte Lindner & Ted Shapiro, 2011, p. 18-19.

3.公開展覽權

《美國版權法》第106條之（5）規定了公開展覽權，即“就文學、戲劇、音樂和舞蹈作品，啞劇、圖片、表格或建筑作品，包括電影或其他視聽作品的單獨影像而言，公開展覽受版權保護的作品”。?參見《美國版權法》第106（5）條和第101條關于展覽（To Display）的定義。根據該定義，公開展覽權禁止未經授權在線上傳（Upload）版權圖像以便向公眾展覽的行為。另外，傳輸條款除了適用于公開表演權以外，也適用于公開展覽權，再加上有關案例?參見 Am. Broad. Cos. V. Aereo, Inc., 874 F. Supp. 2d (S.D.N.Y. 2012).對傳輸條款的解釋，使得公開展覽權也覆蓋以個別傳播（Individual Communication）的方式向公眾傳輸版權圖像，即在線上傳行為。美國版權局據此認為公開展覽權包括提供傳輸（Offer to Transmit）版權圖像的行為。?The Making Available Right in the United States: A Report of the Register of Copyright, p. 48, Feb. 2016. 載 https://www.copyright.gov/docs/making_available/making-available-right.pdf，最后訪問日期：2018年7月31日。

公開展覽權和提供權之間的爭議主要存在于案例法中。有些法院確立了一種所謂的“服務器檢驗法”，即被告網站上可見的作品，如果該作品的實際復制品存在于第三方服務器，則被告不侵權，因為沒有可供展覽的實際作品。然而這個“服務器檢驗法”很快就受到“框架技術”（Framing）和內嵌鏈接技術（Inline Linking）的挑戰。在Perfect 10 v.Amazon案中，在回答谷歌以框架技術和內嵌連接的方式使用原告Perfect 10版權圖片的行為是否侵犯原告的公開展覽權這個問題時，美國聯邦第九巡回上訴法院認為谷歌不侵權，因為公開展覽權要求展示作品的復制品，而谷歌的服務器上沒有全尺寸圖像；此外谷歌引導用戶的瀏覽器訪問其他網站也不同于展示作品。?Perfect 10, inc. v. Amazon.com, inc. 508 F.3d, at 1161 (9th Cir. 2007).后來在Getty Images案中，?Getty Images (US), Inc. v. Microsoft Corp., No. 1:14-CV-07114-DLC (S.D.N.Y. Sept. 24, 2014).原告試圖推翻“服務器檢驗法”，認為其不符合提供權保護的國際法義務。微軟援引Perfect 10案，聲稱自己只是提供了圖像的地址而非其復制品。后來雙方和解，法院沒有就“服務器檢驗法”和提供權的關系問題作出最后的裁判。

4.復制權

在線環境下，上傳、下載和串流（Streaming）都會涉及復制行為。就提供權而言，如果一方通過在線上傳的方式，向公眾提供了一個未經授權的作品到文件分享系統上，就有可能侵犯版權人的發行權、表演權或展覽權；由于其在上傳作品的過程中，會創制一份侵權復制品，還會侵犯版權人的復制權。如果另一方下載該未經授權的作品，則會直接侵犯版權人的復制權。因此，提供權的行使離不開復制權。

這樣，美國在不對現行版權法作出修改的情況下，通過對上述四項專有權的解釋，使其涵蓋因特網條約規定的提供權義務。

（二）歐盟

歐盟有28個國家，每個國家都有自己的版權法，因此，成員國間的版權法協調對歐盟很重要。就提供權而言，歐盟主要通過《歐盟版權指令》?Directive 2001/29/EC of the European Parliament and of the Council of 22 May 2001 on the harmonization of certain aspects of copyright and related rights in the information society. 這個指令也被稱為信息社會指令（InfoSoc Directive）.第3條?《歐盟版權指令》第3條的標題是“向公眾傳播作品和向公眾提供其他受保護客體權”。第1款要求成員國“向作者提供專有權利，使他們可以授權或禁止他人以無線或有線的方式向公眾傳播其作品，包括將其作品向公眾提供，使公眾中的成員在其個人選定的地點和時間獲得這些作品”；第2款要求成員國“向表演者、錄音制品制作者、電影制片人和廣播組織提供專有權利，使他們可以授權或禁止他人以有線或無線的方式向公眾提供其已經固定的表演、錄音制品、電影的原件和復制件以及已經固定的廣播節目，包括將上述受保護客體向公眾提供，使公眾中的成員在其個人選定的地點和時間獲得這些受保護客體”。的規定來執行該項國際法義務。

《歐盟版權指令》基本上照搬兩個因特網條約關于提供權的規定，賦予作者向公眾傳播權（包括提供權）；賦予表演者和錄音制品制作者向公眾提供權；此外指令還將向公眾提供權的主體擴大到電影制片人和廣播組織。盡管如此，指令還是沒有明確究竟哪些特定的行為可以適用提供權，這會導致不同的成員國作出不同的解釋。事實上，歐盟一些國家的案例法，已經就提供權的適用出現分歧，問題主要集中在以下幾個方面。

1.提供權與廣播權的關系

歐盟國家廣播業發達，所以一向重視對廣播權的保護。提供權出現以后，如何區分二者的關系涉及很多法律問題。簡而言之，提供行為和廣播行為之間決定性的區別因素是：對傳輸時間的控制。對廣播權來說，廣播組織決定什么時候把節目傳輸給觀眾，觀眾對廣播節目的傳輸時間沒有決定權，只能按照時間表，被動收看廣播節目；而對提供權來說，由觀眾自己決定在何時、何地訪問所提供的作品，觀眾有權決定節目傳輸給他的時間。之所以需要做這種區分，是因為目前有很多內容服務商同時提供廣播服務和按需服務。從法律的角度講，《歐盟版權指令》第3條基于傘形解決方案，把提供權納入向公眾傳播權的范圍，這樣的話就使得向公眾傳播權的內在限制機制，也可以適用于提供權。此外，歐盟各國對提供權的立法和司法解釋都應該與向公眾傳播權保持一致，這至少給各國解決提供權和廣播權的法律問題，劃定了一個具有法律意義的范圍。

2.提供權與發行權的關系

根據歐盟國家的相關法律，發行權保護的是所有權轉讓或提供該所有權轉讓（Offer of such Transfer of Ownership）的行為；提供權保護的是提供作品（或其他客體）使其得以在互聯網上進行交互式按需傳輸的行為。?Von Lewinski & Walter, Information Society Directive, at 999, para. 11.4.14.這兩種權利的根本區別可以概括為：1. 發行權適用于有形復制品，提供權適用于無形復制品；2. 發行權可以適用權利窮竭原則，提供權不適用權利窮竭原則。?德國的一個法院在判決意見中說，在線傳輸不涉及任何有形復制品的流通，因此不存在發行行為；在線傳輸行為應該被歸結為向公眾提供行為。見 Jean-Paul Trialle, et al. Study on Application of Directive 2001/29/EC on Copyright and Related Rights in the Information Society(the InfoSoc Directive), funded by European Commission, DOI: 10.2780/90141, 2013, p.30.

3.提供權與復制權的關系

復制權是版權的核心價值。歐盟通過《歐盟版權指令》已基本完成內部對復制權的協調。服從WCT的規定，歐盟對復制權采取廣義解釋，使復制權可以完全適用于數字環境。在這種情況下，提供權所涉及的技術行為在提供行為的不同階段產生的復制品，就有可能落入復制權的范圍。這給司法界造成了一些困擾。

當前，通過互聯網的數字傳輸主要包括三個技術過程：上傳、下載和串流。那么，在這三個技術過程中，所涉及的提供權和復制權是一種什么樣的關系呢？歐盟成員國對該問題似乎并不一致。有些國家認為上傳復制品，不是復制行為而是一部分提供行為；有些國家則認為上傳復制品，既涉及復制行為也涉及向公眾提供行為。?參見 Sari Depreeuw and Jean-Benoit Hubin, Study on the Making Available Right and Its Relationship with the Reproduction Right in Cross-Border Digital Transmissions, Funded by European Commission, p. 42.以不同國家為例，某個英國高等法院裁定在線上傳受保護作品的復制品構成向公眾提供行為，而下載該復制品才是復制行為。某個比利時高等法院裁定，在線上傳行為同時侵犯向公眾傳播權（含提供權）和復制權。而某個德國高等法院則裁定在搜索結果中納入縮略圖的行為是提供行為，不是復制行為。?參見 Sari Depreeuw and Jean-Benoit Hubin, Study on the Making Available Right and Its Relationship with the Reproduction Right in Cross-Border Digital Transmissions, Funded by European Commission, p. 43.可見歐盟各國內法對提供權和復制權關系的認識仍存在分歧。其他相關問題還包括，發生法律糾紛時，誰是責任主體，復制行為人還是提供行為人？如何確定？對該問題的回答，決定著誰有義務獲取作者對復制行為的授權，也決定著誰可以享受版權法中規定的例外。各成員國對這些問題存在不同的認識。

4.對提供權中“公眾”的理解

《歐盟版權指令》沒有對“公眾”這個術語進行界定。就提供權而言，目前多數人對“公眾”的理解是指提供行為發生地之外的人。這種理解非常籠統，無法對具體法律操作提供指導。對“公眾”作出定義很重要，因為它有時能決定某個行為是否是提供權意義上的法律行為。從成員國的司法實踐來看，德國法院認為單純把版權作品上傳到云端服務器的行為不構成侵權，若要提出侵權指控，還需要證明上傳到云端的版權作品可以被公眾訪問。?參見 Jean-Paul Trialle, et al. Study on Application of Directive 2001/29/EC on Copyright and Related Rights in the Information Society (the InfoSoc Directive), funded by European Commission, DOI: 10.2780/90141, 2013, note 60, p.30.歐盟法院（CJEU）將“公眾”解釋為“數量不確定的潛在聽眾”，但是這個解釋太過于含糊，以至于出現了新的衍生概念和解釋，使情況更加復雜。2011年歐盟法院在Premier League v. Karen Murphy 一案?Football Association Premier League and Others: Judgement of the Court (Grand Chamber), Oct. 4, 2011, para. 197, p. 81, 載 https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/PDF/?uri=CELEX:62008CJ0403&from=EN，最后訪問日期：2018年7月31日。中提出一個新概念——“新公眾”，指“作者授權向公眾傳播并使用其作品時沒有考慮在內的公眾”（指網絡受眾）。2013年歐盟法院又在其審理的ITV v. TVCatchup案?參見 Case C-607/11, ITV et al v. TVCatchup，載 http://courtofjustice.blogspot.com/2013/03/case-c60711-itv-et-al-v-tvcatchup.html.中否認使用“新公眾”這個概念的必要性，因為“向公眾傳播權已經涵蓋了由其他組織通過互聯網流媒體的方式，對地面廣播節目的轉播行為”。其實，對“公眾”理解上的分歧，反映出人們對廣播權和提供權的關系依舊認識不清。

（三）中國

中國是《伯爾尼公約》和因特網條約的締約國，也應該執行包括提供權在內的國際法義務。中國的第一部《著作權法》于1990年制定并實施，目前正處于第三次修訂的過程中。現行《著作權法》修訂于2010年，該法沒有明確規定公開傳播權，而是通過廣播權和信息網絡傳播權?《著作權法》第10條規定，所謂信息網絡傳播權即以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的權利。它是著作權中財產權的重要內容。來履行包括提供權在內的國際義務。這兩種權利都涉及向遠端傳輸作品，從理論上可以歸入向公眾傳播權。盡管如此，這兩個權利并不能完整覆蓋向公眾傳播行為，主要表現在：1. 廣播權不包括直接的有線廣播，因為廣播權只控制直接的無線傳播和以有線方式對廣播節目的轉播；2. 廣播權和信息網絡傳播權不能控制互聯網上的定時廣播；3. 廣播權和信息網絡傳播權不能控制通過互聯網對作品的實時轉播。?參見王文敏：《向公眾傳播權的立法構想》，載《時代法學》2016年1期，第62頁。此外，與歐盟和美國的情況一樣，中國著作法對廣播權、信息網絡傳播權和表演權之間的界限，也沒有明確的界定，這都影響提供權的實施。

考慮到中國現行著作權法在實施提供權方面存在的問題，尤其是中國互聯網內容產業發展的速度和體量，在本次著作權法修訂時，均應對提供權給予足夠的重視，建議修訂后的著作權法：1. 將作者著作權財產權中的“廣播權”換成“向公眾傳播權”，即“授權將其作品以有線或無線方式向公眾傳播，包括將其作品向公眾提供，使公眾中的成員在其個人選定的地點和時間可獲得這些作品”，同時刪除信息網絡傳播權；2. 在表演者享有的權利中規定“提供權”，即“許可他人以有線或無線的方式向公眾提供其已經固定的表演，并獲得報酬的權利”，同時刪除表演者的信息網絡傳播權；3. 將音像制品制作者權改為“錄音錄像制作者對其制作的錄音錄像制品，享有許可他人復制、發行、出租、以有線或無線的方式向公眾提供其已經固定的錄音錄像制品并獲得報酬的權利……”；4. 在《著作權法實施條例》中對“公眾”一詞作出解釋。這樣修改可以盡量保留原有的法律框架和對權利進行具體列舉的立法習慣，同時充分體現我國《著作權法》對《伯爾尼公約》《羅馬公約》WCT和WPPT所承擔的國際義務的具體實施，使我國關于提供權的立法和其他同為上述國際條約締約國的國家關于提供權的立法，得以最大限度地在國際法框架下，通過解釋加以協調。

結論

提供權是國際版權法為應對新傳播技術對有關版權和鄰接權保護客體的挑戰，而對版權法進行發展和完善的努力。提供權的提出，充分考慮到與既有國際版權框架與體系的銜接，也給各國在國內法中執行該國際義務以充分的彈性和解釋空間。以美國、歐盟和中國為代表的國家和地區，在積極響應并實施提供權義務的過程中，充分利用國際法給提供權留出的彈性空間，結合本國家和地區著作權法律的特點，通過不同的方式切實把提供權保護，融入本國的著作權法體系。盡管各國司法實踐中，仍存在一些對提供權相關概念理解上的分歧，甚至產生不同的或自相矛盾的司法判決，但是，隨著人們對新傳播技術的認識不斷加深，司法實踐經驗不斷積累，各國內、國家之間以及國家與地區之間，對提供權保護的理論和實踐一定會逐漸達成共識。