體育賽事電視節目的性質和保護模式選擇

劉劭君

內容提要：近年來，有關體育賽事電視節目的轉播引起的各種爭議越來越多，對“體育賽事”和“體育賽事電視節目”意義的不同理解，引發了對兩者性質的討論。體育賽事的直播或轉播行為，引發了著作權意義上網絡傳播權的一些爭議，且在相同問題上法院的判決結果也多有不同。本文通過分析體育賽事和體育賽事電視節目的本質，厘清兩者的概念和關系，明確賽事節目的作品性質和其應當受到著作權法保護的法律地位，為實踐提供指引。

2018年3月，北京知識產權法院就電視傳送體育賽事節目的相關法律問題糾紛，相繼作出兩份判決。一件是新浪公司訴天盈九州公司侵犯著作權及不正當競爭糾紛案（以下簡稱新浪公司訴天盈九州案）①參見北京知識產權法院（2015）京知民終字第1818號民事判決書。，判決認定，被告在網絡上未經許可轉播中超賽事直播節目的行為不構成侵犯著作權。理由是，基于中國的著作權法，電影作品和以類似攝制電影的方法創作的作品，必須同時滿足“固定性”和“獨創性”兩個要件要求。該案中，被告在其網站上實時轉播原告具有獨家“門戶網絡直播權”的中超賽事節目，該體育賽事攝制的連續畫面，未達到電影作品所要求的獨創性高度，而且轉播畫面在實時傳送的情況下并未被固定在物質載體之上，因此不構成電影作品，因而原告的侵害著作權訴求不能成立。另一個案件，是央視國際訴北京暴風公司侵害著作糾紛案②參見北京知識產權法院（2015）京知民終字第1055號民事判決書。，被告被訴在網上提供巴西世界杯比賽片段點播服務的行為侵犯了原告著作權。法院判決雖然支持了原告的請求，但理由不同。此判決認為，世界杯比賽的攝制畫面未滿足作品所要求的獨創性高度，只能按照錄像制品給予保護，認為被告在網絡上提供比賽片段的播放服務，屬于侵犯信息網絡傳播權，是對錄像制品權利的侵犯，因此構成侵犯著作權。

知識產權業內實務界和理論界，對上述兩個訴訟抱有極大的興趣，對訴訟結果期待已久。判決公布以后，反響熱烈。贊成者有之，批評者更眾。綜觀兩個案件，涉及的既有事實問題，也有價值判斷的問題。兩份判決結果大相庭徑，卻遵循同一個邏輯。之所以受關注，根本原因在于涉及體育產業的相關經濟背景。實證研究表明，體育賽事產業對經濟的發展起到了推動的作用，“無論是社會還是個人，用于體育消費正逐漸地增加著社會財富”③宋娜梅、梁建平、壽在勇：《體育賽事產業對經濟發展貢獻的評價方法探討》，載《體育與科學》2011年05期。。現階段，中國已基本完成體育的產業化改革，體育賽事本身涉及到賽事組織者的巨大利益，諸如中國足球協會、中國籃球協會等賽事主辦方的協會制度早已與國際接軌，在法律中的地位不可回避，他們在經濟上的獲利主體之名早已確立，與賽事相關的財產權利，也是該產業鏈中首當其沖要考慮的問題。目前，我們遇到的并非有關體育賽事的性質及權益的糾紛，所以賽事本身不是當下關注的重點。北京知識產權法院在新浪公司訴天盈九州案的判決中，也對該問題有所交待，認為“依據《國際足聯章程》以及《中國足球協會章程》，中國足球協會當然地擁有各項足球賽事的權利；其包括各種財務權利、視聽和廣播錄制、復制和播放版權、多媒體版權、市場開發和推廣權利以及無形資產如徽章和版權等”。這一交代表明，基于體育賽事的權利和基于對賽事的描述的權利兩者是有區別的，而基于對體育賽事的節目編排和媒體傳播的行為又進一步引申出兩個問題：其一是知識產權問題；其二是對資源如何進行分配的市場問題。我國現行立法存在對相關權利配置和保障的缺陷④劉鐵光、張路路：《體育賽事的權利配置及其法律選擇——基于體育賽事產業發展的充分保障》，載《體育科學》2016年02期。，其中圍繞電視體育賽事節目問題為中心，更涉及諸多焦點。本文僅就其中涉及的事實問題，保護的合理性、正當性問題，以及保護模式的選擇問題作一概要分析。

一、體育賽事的性質

（一）體育賽事的構成

體育賽事是一種有設計、有組織、按規則完成的競技體育活動。一場精彩的比賽，除了有參與競技運動本身的運動員和裁判以外，觀眾在過程中的參與度也非常重要。一場精彩的體育賽事，作為一種生活方式，置身其中的人們既是觀賞，也是參與；樂在其中的觀眾既是現場的享受者，又能宣泄情緒，成為氣氛的創造者。對于觀眾而言，無論是在賽事現場還是在電視機前，往往都抱有一種類似觀看演出的心態。觀賽過程本身可以給人帶來無限精神享受，這是一種實實在在的好處，是一種利益，是一種有價值的東西。經濟學認為，凡是有價值的東西都具有交換價值，都可以買賣，因而都是財產。按照經濟學理論，一場體育賽事，無疑也是一項財產。按照國際慣例，無論是國際奧林匹克委員會、還是國際足球聯合會、美國職業籃球聯賽（以下簡稱NBA）等專業的體育組織都明確認為，他們所組織的商業化的體育賽事是這些機構的財產。按照經濟規律和市場法則，這些賽事被安排在一定的物質空間內，凡是要進入現場觀看賽事，享受現場氣氛，必須向賽事組織者購買門票。門票價值中，包含了形形色色的物質的與非物質的產品使用費，也包含對體育賽事以及圍繞體育賽事的所有服務的享受的對價。同時，這些體育組織還擁有任何對這些賽事的商業利用和進一步開發的支配權利。

（二）體育賽事的屬性

由于體育賽事組織者的利益，可以通過事實上的人為措施和市場運作得以保障，但對該體育賽事的確切屬性問題，沒有受到應有的關注。傳播技術的進步，導致體育賽事不僅具有令人現場享受的價值，還具有被描述的功能，第三人可以讓無法到現場欣賞比賽的公眾，借助各種通訊設備享受這些描述。這些技術包括以無線電臺廣播傳送的體育賽事實況加專業解說節目、電視系統傳送的體育賽事加現場解說、評論的節目，以及通過互聯網對視聽體育賽事節目的傳送等方式。由于第三人需要獲得體育賽事組織者的許可，方可從事描述的活動，并將其進行商業性的傳播，否則，體育賽事組織者有權制止其描述及傳播行為。為此，人們開始思考：體育賽事本身究竟是什么，是作為物權對象的物，或是知識產權對象的藝術作品，還是其他類型的財產？賽事組織者作為賽事活動的控制人，究竟享有什么權利，尋求何種法律賦權和保護？這些就成為不斷被追問的謎題。

有觀點認為，可以參酌戲劇、音樂等表演藝術作品的表演對體育賽事給予保護。首先，對于什么是戲劇作品的概念就存有爭議。一種觀點認為，所謂戲劇作品就是指劇本，劇本才是符合被固定在一定載體上的藝術形式。一臺根據劇本所展示的“活表演”是一個過程，一個過程無法被認定為作品。⑤金海軍：《戲劇作品的著作權辨析》，載《中國藝術報》2010年6月29日。反對者認為：給戲劇作品下定義，不是法學家的任務。究竟什么是戲劇作品，應由文藝理論，尤其是戲劇理論給出答案。而根據戲劇理論，戲劇屬于“舞臺表演藝術”，它就是一個過程，“戲劇作品實指在舞臺上表演的‘一整臺戲’，而不是劇本”。⑥同注釋⑤。作為獨立、特殊的藝術門類，戲劇是以表演為中心，而非以劇本為中心的藝術形式，因而，也可以說是表演者的藝術。那些獨愛馬連良表演的《借東風》的戲迷們，并不清楚甚至也不關心該劇目劇本的作者；從1986年延演至今的經典音樂劇《歌劇魅影》，最初就是音樂家韋伯專為歌唱家莎拉●布萊曼而打造，倫敦西區女王殿下劇院內海報中的最突出的信息，總是主演歌唱家的介紹。所以人們通常說的“看戲”，就是要身臨現場，欣賞演員的表演。“戲劇”作為藝術作品，它的價值全在現場表演，而不在劇本。“戲劇”是一個演員和觀眾相互呼應，共同完成的藝術實踐過程。沒有觀眾就沒有戲劇藝術。如果劇本就是戲劇作品，那可以認為大家坐在家里看劇本就等同于“看戲”。實際上劇本有其歸屬，它屬于文學范疇，故稱“戲劇文學”。所以，看劇本不是看戲，不應把文學與表演藝術形式混淆。

其次，一場體育賽事是何種性質的事物，能否與一臺戲劇等同看待，并給予作品的待遇，對此，見仁見智。如若機械地套用表演藝術，嚴格以戲劇作品的構成要件衡量體育賽事，二者相去甚遠。比如足球賽事，比賽過程及其結果，往往充滿懸念，我們通常說的“戲劇性”，就是結果讓人大跌眼鏡、出人意表、令人難忘，但又是可接受的。因為它符合“足球是圓的”、比賽沒有鐵定的贏家這一規律，歷屆世界杯都在不斷上演著“奪冠熱門爆冷出局”的戲碼，正因為這些戲劇化的比賽過程，讓一場現代體育賽事，不單單是一場體育競技。而實際上，賽場就是包括演出者、觀眾和服務人員各色人等融合于一身的一個巨大的劇場，體育賽事是組織者設計和組織的，集比賽、表演、互動、共享喜怒哀樂的一場盛大的娛樂活動。比賽是這場盛大活動的一個要素，一個核心要素。比賽和其他數不清的娛樂要素一起，構成體育賽事“交響樂”的盛大場面。縱覽各類賽事的開季比賽、總決賽，亦或是由賽事協會主辦的明星賽或慈善主題的比賽，無不遵循這樣的規律。比賽過程中既有主打，也有陪襯，就像是紅花綠葉，少了誰也不完美，現場觀眾的享受是多方面的、綜合的。另外，即便比賽本身，也不是信馬由韁、漫無條理。比如，世界杯的任何一場比賽，比賽中每個陣法，每一個位置，每個進攻套路和防守陣型，甚至每個動作細節，無一不是精心設計、反復演練的結果。而比賽勝負，往往就取決于被人忽略的細節。因此，主教練身負千鈞重擔，他就是導演，陣容的安排、比賽節奏的控制、進攻防守的戰略戰術、定位球的戰術、對裁判員的態度和運動員的調遣，無一不是精確到盡可能的細節，無一不是智者千慮、千錘百煉的演練結果。一場上乘的比賽，就是一臺戲，是一場表達雙方教練總設計、臨場指揮、加以運動員技術、技能、技巧和臨機創造力的斗智斗勇的輝煌表演。所以，我們經常用“藝術大師”來形容杰出的教練。正可謂千軍易得、一將難求。盡管比賽結果不是設計出來的，但這仍不可否認一場賽事的作品性。一場賽事給人們傳遞的訊息五彩繽紛、無窮無盡。或許大家的認識還有差異，但是，本文認為，大型體育賽事的定性，本不屬于見仁見智和蘿卜白菜等好惡問題。無論我們是否意識到，其作為藝術作品，早已成為一個事實問題。

為了避免把問題引向體育賽事的爭議，我們更愿意集中思想和智慧資源，用于對體育賽事節目性質的分析、認定上。

二、體育賽事節目的性質

隨著技術進步，圍繞體育賽事而舉辦的活動，其內容和形式的展示往往超出單純的賽事本身。特別是洲際或全球性的大型體育賽事，其節目的最終呈現往往都通過精心設計，而成為集賽事、現代傳播技術、表演及運動藝術、大眾娛樂、運動員和觀眾于一身的，構成內容豐富、形式復雜、極富觀賞性的輝煌表演，已經將一次次的競技體育比賽過程，演變成為人類的盛大節日，奧運會、世界杯、歐洲杯、NBA，無不如此。實踐中，因體育賽事的錄制、直播或轉播等不同方式的傳播，而產生的糾紛的現象已經較為普遍⑦參見上海市第一中級人民法院（2013）滬一中民五（知）終字第59號判決書、廣州市中級人民法院（2010）惠中法民三初字第196號判決書和深圳市福田區人民法院（2015）深福法知民初字第174號判決書等。，作為體育賽事節目的制作和轉播者，在賽事直播或轉播過程中的地位和作用究竟是什么；以“電視節目”的表達方式呈現的體育賽事的性質是什么，在知識產權法學理論界和司法判決中的理解也頗有不同。對體育賽事節目的不同定性，導致權利主體所享有的權利范圍及對侵權行為控制的范圍的不同。⑧祝建軍：《體育賽事節目的性質及保護方法》，載《知識產權》2015年第11期。

明確作為第二性的體育賽事節目的來源、構成和表達方式，是厘清體育賽事節目概念的基礎。

（一）體育賽事節目的素材

首先，體育賽事最基本的素材就是由攝像機記錄的比賽實況以及與比賽有關的各種活動畫面和聲音。以世界杯或NBA為例，這些活動畫面和聲音，通過數十臺架設在賽場內外不同位置的攝像機，作為導播的眼睛，由攝像師根據導播的要求、結合個人的判斷，捕捉、記錄由賽事組織者安排和推出的賽場及各種設備、廣告、運動員、教練員、裁判員、球童、中場舞蹈、醫護人員、服務人員、志愿者、比賽場內外的秩序維護者以及球迷觀眾的場面、動作和表情等活動過程，這些要素事實上是無限的。其次，是賽事節目中關于賽事和與賽事有關的其他視聽資料。這些資料或是比賽雙方球隊的歷史，輝煌業績或“滑鐵盧”“走麥城”的文獻資料，記錄球員進球瞬間的激情以及反映其成長經歷的溫馨片刻畫面，以供適當的節點上插播；再次，是節目主持人、賽事項目專家或退役的專業運動員對賽事的即時語音解說與評論。同樣一場比賽，僅從不同解說員的風格和水平的角度來評判，就可能給觀眾帶來迥異風格的觀感。

（二）體育賽事節目的構成

體育賽事節目與體育賽事不同，是媒體以它所要講述的體育比賽為主線，由活動的畫面、文字、聲音，以及視聽、文字和圖片等歷史資料，以及賽事解說和評論為素材，經過對上述要素的篩選、安排、組織和配置而合成的一個完整的體育賽事故事。其中，節目并非對賽事的機械錄制，按照《日本著作權法》，只是傳達事實的雜聞和實時報道，不屬于作品。⑨《日本著作權法》第10條第2款，參見《十二國著作權法》，清華大學出版社2011年版，第369頁。在講述故事中間，無論是對記錄體育比賽方式的選擇，還是經過記錄以后，基于對同一版本的各種素材的再次選擇上，都有極大的，甚至無限的選擇空間，可以作出無數的組合方案。比如，比賽現場需設置40個機位，100位導播會出現100個安插設置方案。在同樣的機位設置方案基礎上，100位導播指令攝像師捕捉、記錄對象的關注重點，也會出現100種要求。受時差、觀眾興趣、收視率、廣告商的利益、個人審美和價值觀等諸多因素的影響，同一場比賽，比如，巴西、德國、西班牙、日本和俄羅斯的導播，面對同樣40個攝錄畫面，每位導播都可以通過不同尋常的方式，對這些記錄對象進行重新組合與安排，經合成后推出的賽事節目，相互之間大多都是不同的故事。

（三）體育賽事節目的表達方式

體育賽事節目的構成是一個創作過程，該節目是一件被導播創作出來的作品。創作不是一件神秘的事，它是創作人借助于客觀材料，為其思想和情感活動的過程和結果所完成的一個表達。“創新是對要素的一切可以利用的主客觀資源的新配置。創新是對世界的結構與重組”⑩劉春田：《私權觀念和科學態度是知識產權戰略的根本保障》，載《知識產權》2018年第6期，第4頁。，客觀材料可以是自然界固有的物質，也可以是經過人類改造而形成的知識。創作者經過構思，對外界材料進行篩選、取舍、刻意的安排與搭配，呈現的可感知的文學、藝術和科學內容的形式、狀態和模樣，“它們向每個人提供了新的組織方式”?[美] S.阿瑞提著：《創造的秘密》，錢崗南譯，遼寧人民出版社1987年版，第7頁。，這就是作品。反之，如果“一個智力創造結果在表現上是唯一的，那么他無論是否有獨創性，都將被排除于版權保護的范圍”?金渝林：《論作品的獨創性》，載《法學研究》1995年第4期，第52頁。。因此，可以肯定，我們看到的作為故事的體育賽事節目，無疑是一件地地道道的作品。多年來，受英美判例中一些原則的影響，我們對創作的形象標準或要求，還經常會將“額頭出汗”原則引入。然而，創作作為一種心理活動，常常與出汗無關。創作并非千篇一律的出于艱辛的產物。作品既有厚積薄發、千錘百煉的藝術精華，也有神思靈動、妙手偶得的神來之筆。因此，“汗流浹背”往往不一定是創造，而“汗不敢出”倒是頗有創意的千古佳句。

三、明確體育賽事與體育賽事節目的區別

（一）表現形式不同

應明確體育賽事節目與體育賽事的區別，尤其是在實踐中，不可以將二者混淆。體育賽事是一個活動，它是一個客觀事實。現場觀看體育比賽，是一種獨特的體驗和經歷。據不完全統計，2018年俄羅斯世界杯，國際足聯的收入超過80億美元，其中電視轉播權收入27億美元?陳筱：《2018年俄羅斯世界杯經濟效益分析報告》，載http:// fi nance.ifeng.com/a/20180525/16316604_0.shtml，最后訪問日期：2018年6月30日。，這一比例超過總收入的1/4，足見電視轉播權的盈利作用。中央電視臺在莫斯科紅場中央搭臺轉播，還有數萬中國球迷不遠萬里、不顧勞頓、不計成本地前往俄羅斯，赴現場觀看比賽。體育賽事節目與體育賽事是截然不同的兩回事，體育賽事節目是賽事的局外人借助于通訊傳媒設備對賽事所做的描述。賽事與賽事節目二者是不同的事物。其中，一個是客觀存在的事實，一個是對該客觀事實的主觀描述。前者是第一性的，后者是屬于第二性的。如同圈中之“牛”和手中書寫的“牛”性質各異，屬于“信息”和“符號”的關系。體育賽事節目是以賽事為主要素材，配以多種資料，對觀眾講述的故事。體育賽事組織者活動的結果，形成故事素材，故事的作者是導播，而非體育賽事組織者。賽事是客觀的、唯一的，活動設計得再復雜，也只是為他人編故事提供了更多的素材。故事則是多元的，是主觀見諸于客觀的表達。如同月亮是客觀的、唯一的，而古往今來以月亮為題材創作的作品則是多元的一樣。所以，不可以把蘇軾的“明月幾時有”詞中的“明月”與天上的“月球”混為一談。

（二）參與主體不同

近年來，與著作權認定的“額頭出汗”相伴的， 還有對“創造性高度”的判斷?1991年美國的Feist案中法院認為“僅僅是投入勞動并不能使作品具有獨創性，要求這種投入必須具備少量的創造性”，至此確立“少量創造性”的判斷標準。，這在實踐中大有可推敲之處。近期，北京知識產權法院有關世界杯比賽錄制畫面，未滿足作品所要求的獨創性高度，只能按錄像制品給予保護的認定與判決，就適用了這一理論。著作權法的理論認為，著作權法保護創作成果；只要是具備了獨創性的成果，就是作品；既為作品，就享有著作權。著作權法關注的是，“獨創性”的有與無的問題，不是高或低的問題。這是事實判斷，而非與審美相關的價值判斷。在已經屬于作品的基礎上，無論其獨創性程度高低，都不能改變其作品的屬性。如同同為人，不可以用高或低、大或小、聰明或愚鈍、成熟或幼稚，作為劃分人與非人的標準，進而拒絕賦予低小愚幼者以人之為人的權利。無論文學還是藝術的水平高低，都屬于主觀判斷的范疇，不是區分是否為作品的標準。我們能夠理解，與很多記錄影視片相比，體育賽事節目獲取素材的技術手段、組合與配置難度，都遠遜于前者。比如，《動物世界》《故宮》《三峽》《大英博物館》和《盧浮宮》等，以及記錄大型經濟、政治和社會活動的記錄新聞電影片，從沒有人懷疑它們是作品，也沒有人挑戰它們受著作權法保護的法律地位。此外，學術界司空見慣的“獨創性”較低的學術論文集，通常是把若干篇論文組合在一起成書，就被稱作“匯編作品”，而被賦予著作權，也從沒有人懷疑其匯編作品的“作品”地位。因此，以“獨創性高度” 作為劃分是否作品的標準，是經不起推敲的。我國著作權法在制度設計上參照了歐洲大陸法系國家的做法，嚴格區分了著作權和鄰接權?鄰接權源于“與著作權相關的權利”的范疇，如1936年《奧地利著作權法》及《德國著作權法》中，沒有將其獨立規定；包括法國、俄國和中國在內的立法則是在《世界知識產權組織版權公約》和《世界知識產權組織表演和錄音制品條約》的基礎上，將鄰接權獨立出著作權而進行相對獨立的制度規定。，對視聽作品作影視作品與“錄像制品”的劃分，是20世紀著作權法初創時期的認識，早已不合時宜。

有關“固定”說，亦非判斷是否為作品的標準。按照這個說法，視聽作品，應當以電影作品為衡量尺度。任何成果，必須能夠固定在一定的物質載體上才是作品，方可受到著作權法的保護。按照“電影”標準，電視臺直播的體育賽事節目沒有被固定，不符合電影作品“攝制在一定介質上”的形式要求，故不構成作品。眾所周知，技術作為行為方式，是決定人類思維的界碑。也就是說，思維方式應當與相應的技術相匹配。首先，用電影技術的“膠片思維”，來衡量基于“數字技術”而生成的成果是否為作品，是一種過時的邏輯，不啻于刻舟求劍。體育賽事節目的生成方式不同于傳統的電影攝制。其次，當任何一種表達，如果沒有被“固定”下來并被“再現”，又怎能實現跨越時間和空間界限來傳播呢？數字技術告訴我們，與傳統電影技術相比，它的優勢就在于，電視直播體育賽事節目的攝錄、固定和播出是“一石三鳥”，同步完成的。固守電影作品的判斷標準，用所謂“介質”說，否定其作品性，犯了用形式要件否定實質要件的錯誤。

可見，用所謂“獨創性高度”和是否存于固定的“介質”之上，作為鑒別成果是否為作品的標準，受到質疑或批評，都在情理之中。

四、適用著作權法保護體育賽事節目是理性的選擇

現行著作權法中很多廣播電臺、電視臺相關的鄰接權制度已經不能適用于數字技術使用下所創作的作品定義。傳統的、單一的信號攝制不可能直接轉化成為可以獲取經濟收益的被直接播放的內容。 體育賽事節目無疑是一種作品。以往的司法裁判經驗表明，對體育賽事節目定性不同，導致權利主體所享有的權利范圍不同及對侵權行為的控制范圍的不確定。?同注釋⑧。本文認為，理論上應當盡可能對認定予以合理的解釋和統一的標準，旨在給予相關利益以與時俱進的保護。因此，不宜拘泥于法律條文的規定。法條的文字是死的，但法律的精神是活的，是有生命力的。生活是活的，條文的可解釋性也應當是活的，有生命力的。法的本質是服務于生活，而不是讓鮮活的生活被囚禁于僵死的法律條文的牢籠中。如同生育，即使嬰兒沒有生育指標，面對一個鮮活的生命，一個理性的政府，不可能因其沒有指標而拒絕承認嬰兒的人的地位，拒絕給予他與生俱來的人權。認定體育賽事節目屬于作品，給予著作權法保護，是一種理性選擇。