重大案件偵查終結前的訊問合法性核查制度*

●盛宏文 彭子游*/文

2016年10月，“兩高三部”制定了《關于推進以審判為中心的刑事訴訟制度改革的意見》（以下簡稱《意見》），明確提出了探索建立重大案件偵查終結前訊問合法性核查制度。2017年底，最高人民檢察院、公安部下發通知，就《關于訊問合法性核查的指導意見（征求意見稿）》征求全國檢察機關、公安機關意見。圍繞推進以審判為中心的刑事訴訟改革目標，構建一套合理的重大案件偵查終結前的訊問合法性核查機制，乃是當前亟待解決的問題。

一、重大案件偵查終結前訊問合法性核查制度構建背景

1996年《刑事訴訟法》第43條明確規定了“嚴禁刑訊逼供和威脅、引誘、欺騙和以及其他非法的方法收集證據”，但是，并沒有規定如何對待“非法收集的證據”，更沒有區分以不同非法取證方式收集的證據的效力。最高人民法院1998年出臺的《關于執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》為排除非法口供設置了很高的門檻。按照該司法解釋的規定，只有“經查證確實屬于采用刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法”取得的言詞證據，才不能作為定案依據。可想而知，要“查實”刑訊逼供是何等的難，而“查不實”又是何等的容易。這一立法上的漏洞使得很多通過刑訊逼供或其他非法方式取得的證據堂而皇之地進入庭審階段，成為檢察機關指控犯罪和審判機關定罪量刑的依據。隨著一系列冤假錯案，如佘祥林、杜培武等死刑冤案被披露，刑事司法理論界和實務界都意識到導致冤案的是非法證據，尤其是刑訊逼供取得的有罪供述。

為了彌補1996年《刑事訴訟法》的立法缺憾，及時扭轉非法取證現象，“兩高三部”于2010年出臺了《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》和 《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》（以下簡稱 “死刑案件證據規定”、“排非規定”，合稱時簡稱“兩個證據規定”），正式確立了非法證據審查和排除的方法。“死刑案件證據規定”明確了被告人供述的審查判斷方法。“排非規定”則明確了刑訊逼供取得的供述不能作為證據，法院應當調查非法取證情況。“兩個證據規定”的出臺為訊問合法性的審查提供了初步的標準和方法，但是顯然過于簡單，其缺點表現為：第一，僅列舉了因刑訊逼供而應當排除的非法供述，其他非法取證手段僅以“等等”帶過，涵義不明確；第二，仍然把“依法確認”作為非法證據的標準，標準明顯過高；第三，僅規定了法庭調查核實非法證據的具體方法，“排非”過于滯后。

2012年修訂《刑事訴訟法》，大規模充實了證據一章的內容，以法律的形式固定了“兩個證據規定”中的某些理念和制度，同時解決了其中存在的某些缺陷。例如，把非法證據的排除標準由“確認”變成“不能排除”，即只要不能排除刑訊逼供的可能，就應當排除該口供。同時明確規定了檢察機關調查核實非法證據的職責。但是，2012年《刑事訴訟法》仍然沒有解決“刑訊逼供等”中“等”字的涵義問題，也沒有明確偵查機關和檢察機關排除非法證據的權責問題。為此，“兩高三部”在2017年6月20日出臺了《關于辦理刑事案件嚴格排除非法證據若干問題的規定》（簡稱“嚴格排非規定”），以列舉的方式在一定程度上明確了“等”字的涵義，規定了偵查機關防止非法取證和檢察機關調查核實非法證據的職責。“嚴格排非規定”為審查判斷犯罪嫌疑人供述的證據能力和證明力提供了更加明確的標準，也使得訊問的合法性核查成為可能。

二、重大案件偵查終結前訊問合法性核查運行機制

（一）重大案件偵查終結前通報機制

1.重大案件的范圍。盡管《刑事訴訟法》及相關司法解釋中均有使用“重大案件”一詞，但對于何謂重大案件，并沒有一定之規。一般認為，對重大案件范圍的確定，應以刑期為標準，同時結合案件本身的社會影響和復雜程度來確定。最高人民檢察院在2013年出臺的《關于人民檢察院審查逮捕工作中適用“附條件逮捕”的意見（試行）》中對重大案件的類型有過列舉。盡管附條件逮捕的規定已經被停止適用，但該意見中對于重大案件的界定仍然不失為一個周全的界定。筆者建議重大案件訊問合法性審查中的 “重大案件”仍參照該意見的相關內容，如下所列：

“重大案件”，是犯罪嫌疑人可能被判處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑的案件。

對于犯罪嫌疑人可能被判處五年以上不滿十年有期徒刑的下列案件，可以認為屬于“重大案件”：（1）危害國家安全和嚴重危害公共安全的暴力犯罪案件；（2）恐怖組織、黑社會性質組織等有組織犯罪和集團犯罪案件；（3）故意殺人、搶劫、綁架、強奸、故意傷害致人重傷、死亡的嚴重暴力犯罪案件；（4）毒品犯罪、走私犯罪案件；（5）嚴重破壞社會主義市場經濟秩序或者嚴重擾亂社會秩序涉眾型犯罪案件；（6）情節嚴重或者造成嚴重后果的人民檢察院直接受理偵查的犯罪案件。

2.偵查終結前的時間界定。從字面上看，刑事案件從立案以后到偵查終結移送起訴之間的一段時間都可以稱為偵查終結前。但是，這一時間跨度太長，即便是對于立案后立即被刑拘并逮捕的犯罪嫌疑人，這一期限也可以達到八個月之久，如果刑拘或逮捕后又被變更強制措施，則這一時間可能更長，且很不確定。顯然，重大案件訊問合法審查制度中的偵查終結前不能以這個寬泛的時間段為準，而應確定一個相對確定的時間點。這個時間點距離偵查終結的時間不能太長，否則過分占用了偵查時間，影響了偵查效果；也不能太短，否則審查時間不足。筆者建議，可以把“偵查終結前”確定為偵查機關擬將案件移送起訴的兩個星期前。偵查機關擬對犯罪嫌疑人移送起訴時，應至少提前兩周將擬偵查終結的情況通報給檢察機關。

3.核查的介入方式。重大案件偵查終結前訊問合法性核查的主體是人民檢察院的駐看守所檢察人員。因此，必須讓駐所檢察人員及時了解重大案件的偵查情況。為了確保駐所檢察人員能及時了解重大案件的偵查情況，筆者建議采用“雙保險”的通報方式。一是檢察機關的批捕部門對重大案件作出批準逮捕決定時，應當將審查逮捕意見書和批準逮捕決定書報送給刑事執行檢察部門，提醒刑事執行檢察人員該案在偵查終結前應當進行訊問合法性審查。此外，在向公安機關送達批捕決定書時，也應一并發出偵查終結前提請訊問合法性審查的書面提示函。二是重大案件中，偵查機關在決定將案件移送起訴的兩周前，應當將向檢察機關送達《提請進行訊問合法性核查的函》，告知檢察機關案件即將移送起訴。檢察機關接到提請函后可以安排駐所人員正式啟動審查程序。

（二）“核查”機制

1.為什么是“詢問”？怎樣詢問？根據《意見》的規定，駐看守所檢察人員通過“詢問”犯罪嫌疑人的方式核查訊問的合法性。這意味著，盡管同樣代表著檢察院，駐所檢察官和偵查監督部門檢察官的立場是完全不同的。審查逮捕階段，偵查監督部門也負有發現非法證據、糾正違法取證行為的職責。但是，偵查監督部門對犯罪嫌疑人仍然是采用“訊問”的方式。“訊問”側重于發現案件真相，核對案件事實。雖然通過訊問也能發現非法取證等情形，但其固有的追訴傾向使之難以成為訊問合法性核查的有效手段。

駐所檢察官作為中立第三方，不負責查明案件事實，僅負責核實犯罪嫌疑人言詞證據的合法性，其對犯罪嫌疑人的談話只能是詢問。至于詢問的方式，有必要明確以下幾個要點：第一，詢問前應當向犯罪嫌疑人送達《重大案件訊問合法性核查制度告知書》，通過書面告知的形式使犯罪嫌疑人理解該制度的內容，更好維護自身合法權利，同時對核查所產生的效力有一定的預期；第二，詢問應由兩名駐所檢察人員以談話和筆錄的方式進行，有必要進行全程同步錄音錄像；第三，詢問不以查明事實為目的，而以確認偵查機關訊問筆錄的合法性為目的，但應當對偵查機關的訊問筆錄中矛盾之處進行必要的追問。

2.“詢問”之后怎么辦？“詢問”是核查訊問合法性的基本方法，但是顯然很難僅僅通過“詢問”就確認偵查機關的訊問過程是否合法。一旦通過詢問犯罪嫌疑人發現偵查機關的訊問過程可能存在刑訊逼供或者其他非法取證情況，該如何處理呢？如何進一步調查核實訊問的合法性?《意見》并沒有給出明確指導。按照《刑事訴訟法》第55條及《人民檢察院刑事訴訟規則（試行）》第68條和69條的規定，偵查階段發現非法收集證據情況的，由偵查監督部門進行調查核實。2013年9月17日，最高人民檢察院偵查監督廳印發了《關于偵查監督部門調查核實偵查違法行為的意見（試行）》，就調查核實非法證據的方法作了詳細規定。由此可見，按照現行制度，駐所檢察部門在詢問中發現了可能存在刑訊逼供等非法訊問的，如果要進一步確認是否有刑訊逼供等違法行為，應交給偵查監督門進行調查核實。但這樣一來，是否就意味著訊問合法性的最終審查權又回到了偵查監督部門呢？如果是這樣，那顯然背離了訊問合法性審查的制度初衷。因此，筆者建議，駐所檢察官在詢問后發現有刑訊逼供等可能性的，應當自行調查核實。至于調查核實的方法，在一定程度可以借鑒《關于偵查監督部門調查核實偵查違法行為的意見（試行）》有關規定，當然，后續有必要進一步制定相關調查核實方法。

（三）訊問合法性評價機制

1.什么是合法訊問？訊問合法性核查機制旨在查明偵查機關的訊問是否合法，進而確認訊問結果（筆錄和同步錄音錄像）是否具有證據效力。嚴格來講，訊問筆錄、同步錄音錄像都不是證據類別。《刑事訴訟法》規定的證據類別是犯罪嫌疑人、被告人供述。但是，訊問筆錄和同步錄音錄像以及犯罪嫌疑人自書材料等都是犯罪嫌疑人供述的載體。訊問就是為了獲取犯罪嫌疑人供述，并以相應的載體把犯罪嫌疑人供述固定下來。合法的訊問應當包含以下三個方面的內涵：第一，訊問人、訊問時間、訊問地點、訊問程序、訊問方法都符合法律的規定；第二，訊問人員通過訊問行為獲取了犯罪嫌疑人基于意思自治而作出的對于案件事實的供述和辯解；第三，犯罪嫌疑人的供述和辯解被以合法的載體形式記錄下來。可見，合法訊問的內涵比較豐富。因此，對訊問合法性的評價不應局限于對于是否有刑訊逼供等非法取證行為的評價，而應全面評價。

2.訊問的合法性與供述的證明力。如前所述，訊問合法性內涵豐富，包含很多要素。嚴格來講，只要某個要素不合法，就會影響訊問的合法性，例如單人訊問等。我們可以把要素上有缺陷的訊問叫做非法訊問。但是，非法訊問并不必然導致非法證據，盡管它在一定程度上會影響證據的證明力。如果說合法訊問與非法訊問之間是非此即彼的關系的話，那么，合法證據和非法證據之間并非非此即彼的關系。有些合法性存在瑕疵的訊問也能獲取合法的證據。這意味著在進行訊問合法性核查時，不能僅僅核實有沒有刑訊逼供，而是要全面評價證據的合法性。有必要設計一份對照審查表和一套合法性評價指標，為訊問合法性分級，例如分為完全合法完備、一般合法、一般違法、非法等四個等級，根據合法性等級來確證據的證明力，由此審查意見才能具有直觀性。

（四）核查程序的終結機制

訊問合法性的核查應當有一定期限限制，否則會影響訴訟進行。前面討論通報機制時，筆者提出，偵查機關應當在擬將案件偵查終結前兩周，通報檢察機關進行訊問合法性審查。因此，駐所檢察官進行訊問合法性核查應當在兩周內完成。筆者認為以十天為期限比較合適，這樣不僅保證了核查時間，也給偵查機關移送起訴留下了一定時間。駐所檢察官完成訊問合法性的核查后，有必要形成書面報告，并將意見告知偵查機關。我們認為，可以制作格式化的《重大案件偵查終結前訊問合法性核查意見表》，就核查程序、合法性評價等進行說明。偵查機關應將該書面材料附在偵查卷中，移送起訴時，起訴部門可以據此知悉訊問合法性核查的情況。

當然，訊問合法性核查完成后，偵查機關并不必定將案件移送起訴，有可能發現案件證據上的問題，繼續偵查后再移送。那么再次決定偵查終結前，是否仍應提請檢察機關進行訊問合法性核查呢？即程序是否倒流的問題。筆者認為，應當區分情況對待。如果先前核查中未發現非法證據，那么繼續偵查期間即使有對犯罪嫌疑人就案情重新訊問，也不必再提請訊問合法性審查。如果先前審查中發現了非法證據，那么繼續偵查期間公安機關如果就案情訊問了犯罪嫌疑人，并獲得了有罪供述的，仍應在擬偵查終結前再次提請訊問合法性核查。

三、重大案件偵查終結前訊問合法性核查的效力

訊合法性核查的結論應當是有約束力的，不論是對檢察院、法院，還是對犯罪嫌疑人、被告人，這種約束力就是訊問合法性核查的效力體現。《意見》規定，“經核查，確有刑訊逼供、非法取證情形的，偵查機關應當及時排除非法證據，不得作為提請批準逮捕、移送審查起訴的根據。”這意味著，經駐所檢察官核查后認為是非法證據的，偵查機關不應再將該證據放在偵查卷中作為提請批準逮捕和移送審查起訴的證據。這一規定看似苛刻，實則是一道必不可少的防火墻。

問題在于，經核查是合法訊問獲取的有罪供述，能夠對抗犯罪嫌疑人、被告人在審查起訴階段、法庭上的言之鑿鑿的翻供嗎？對于這個問題，《意見》沒有給出答案。但是，最高人民法院《關于全面推進以審判為中心的刑事訴訟制度改革的實施意見》規定，“被告人在偵查終結前接受檢察人員對訊問合法性的核查詢問時，明確表示偵查階段不存在刑訊逼供、非法取證情形，在審判階段又提出排除非法證據申請，法庭經審查對證據收集的合法性沒有疑問的，可以駁回申請。”這一規定表明，經核查程序認定為合法收集的有罪供述，被告人再提出非法證據排除申請的，將得不到支持。也就是說被告人再以遭遇刑訊逼供等為理由翻供的，法庭將不予采納。據此，我們有理由認為，訊問合法性核查結論可以對抗被告人以刑訊逼供等為理由的翻供，這是訊問合法性核查對于被告人應有的約束力。當然，對于犯罪嫌疑人以其他理由提出的翻供，則需要具體分析。如犯罪嫌疑人翻供稱自己的有罪供述是為了“頂包”，那當然不能直接否定了。

重大案件偵查終結前訊問合法性核查制度將排除非法言詞證據程序大幅度提前，有利于確保言詞證據的真實性，防止被污染的證據進入起訴、審判環節，提高刑事訴訟質量。同時，也有利于提前解決訊問合法性問題，減少在審查起訴、審判環節就類似問題再起紛爭，提高訴訟效率。最高人民檢察院、公安部應當按照中央精神，盡早出臺相關工作機制，確保訊問合法性核查制度的落實落地。