重大案件偵查終結(jié)前的訊問合法性核查制度*

●盛宏文 彭子游*/文

2016年10月，“兩高三部”制定了《關(guān)于推進(jìn)以審判為中心的刑事訴訟制度改革的意見》（以下簡稱《意見》），明確提出了探索建立重大案件偵查終結(jié)前訊問合法性核查制度。2017年底，最高人民檢察院、公安部下發(fā)通知，就《關(guān)于訊問合法性核查的指導(dǎo)意見（征求意見稿）》征求全國檢察機(jī)關(guān)、公安機(jī)關(guān)意見。圍繞推進(jìn)以審判為中心的刑事訴訟改革目標(biāo)，構(gòu)建一套合理的重大案件偵查終結(jié)前的訊問合法性核查機(jī)制，乃是當(dāng)前亟待解決的問題。

一、重大案件偵查終結(jié)前訊問合法性核查制度構(gòu)建背景

1996年《刑事訴訟法》第43條明確規(guī)定了“嚴(yán)禁刑訊逼供和威脅、引誘、欺騙和以及其他非法的方法收集證據(jù)”，但是，并沒有規(guī)定如何對待“非法收集的證據(jù)”，更沒有區(qū)分以不同非法取證方式收集的證據(jù)的效力。最高人民法院1998年出臺的《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》為排除非法口供設(shè)置了很高的門檻。按照該司法解釋的規(guī)定，只有“經(jīng)查證確實(shí)屬于采用刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法”取得的言詞證據(jù)，才不能作為定案依據(jù)。可想而知，要“查實(shí)”刑訊逼供是何等的難，而“查不實(shí)”又是何等的容易。這一立法上的漏洞使得很多通過刑訊逼供或其他非法方式取得的證據(jù)堂而皇之地進(jìn)入庭審階段，成為檢察機(jī)關(guān)指控犯罪和審判機(jī)關(guān)定罪量刑的依據(jù)。隨著一系列冤假錯案，如佘祥林、杜培武等死刑冤案被披露，刑事司法理論界和實(shí)務(wù)界都意識到導(dǎo)致冤案的是非法證據(jù)，尤其是刑訊逼供取得的有罪供述。

為了彌補(bǔ)1996年《刑事訴訟法》的立法缺憾，及時扭轉(zhuǎn)非法取證現(xiàn)象，“兩高三部”于2010年出臺了《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》和 《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》（以下簡稱 “死刑案件證據(jù)規(guī)定”、“排非規(guī)定”，合稱時簡稱“兩個證據(jù)規(guī)定”），正式確立了非法證據(jù)審查和排除的方法。“死刑案件證據(jù)規(guī)定”明確了被告人供述的審查判斷方法。“排非規(guī)定”則明確了刑訊逼供取得的供述不能作為證據(jù)，法院應(yīng)當(dāng)調(diào)查非法取證情況。“兩個證據(jù)規(guī)定”的出臺為訊問合法性的審查提供了初步的標(biāo)準(zhǔn)和方法，但是顯然過于簡單，其缺點(diǎn)表現(xiàn)為：第一，僅列舉了因刑訊逼供而應(yīng)當(dāng)排除的非法供述，其他非法取證手段僅以“等等”帶過，涵義不明確；第二，仍然把“依法確認(rèn)”作為非法證據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)，標(biāo)準(zhǔn)明顯過高；第三，僅規(guī)定了法庭調(diào)查核實(shí)非法證據(jù)的具體方法，“排非”過于滯后。

2012年修訂《刑事訴訟法》，大規(guī)模充實(shí)了證據(jù)一章的內(nèi)容，以法律的形式固定了“兩個證據(jù)規(guī)定”中的某些理念和制度，同時解決了其中存在的某些缺陷。例如，把非法證據(jù)的排除標(biāo)準(zhǔn)由“確認(rèn)”變成“不能排除”，即只要不能排除刑訊逼供的可能，就應(yīng)當(dāng)排除該口供。同時明確規(guī)定了檢察機(jī)關(guān)調(diào)查核實(shí)非法證據(jù)的職責(zé)。但是，2012年《刑事訴訟法》仍然沒有解決“刑訊逼供等”中“等”字的涵義問題，也沒有明確偵查機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)排除非法證據(jù)的權(quán)責(zé)問題。為此，“兩高三部”在2017年6月20日出臺了《關(guān)于辦理刑事案件嚴(yán)格排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》（簡稱“嚴(yán)格排非規(guī)定”），以列舉的方式在一定程度上明確了“等”字的涵義，規(guī)定了偵查機(jī)關(guān)防止非法取證和檢察機(jī)關(guān)調(diào)查核實(shí)非法證據(jù)的職責(zé)。“嚴(yán)格排非規(guī)定”為審查判斷犯罪嫌疑人供述的證據(jù)能力和證明力提供了更加明確的標(biāo)準(zhǔn)，也使得訊問的合法性核查成為可能。

二、重大案件偵查終結(jié)前訊問合法性核查運(yùn)行機(jī)制

（一）重大案件偵查終結(jié)前通報機(jī)制

1.重大案件的范圍。盡管《刑事訴訟法》及相關(guān)司法解釋中均有使用“重大案件”一詞，但對于何謂重大案件，并沒有一定之規(guī)。一般認(rèn)為，對重大案件范圍的確定，應(yīng)以刑期為標(biāo)準(zhǔn)，同時結(jié)合案件本身的社會影響和復(fù)雜程度來確定。最高人民檢察院在2013年出臺的《關(guān)于人民檢察院審查逮捕工作中適用“附條件逮捕”的意見（試行）》中對重大案件的類型有過列舉。盡管附條件逮捕的規(guī)定已經(jīng)被停止適用，但該意見中對于重大案件的界定仍然不失為一個周全的界定。筆者建議重大案件訊問合法性審查中的 “重大案件”仍參照該意見的相關(guān)內(nèi)容，如下所列：

“重大案件”，是犯罪嫌疑人可能被判處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑的案件。

對于犯罪嫌疑人可能被判處五年以上不滿十年有期徒刑的下列案件，可以認(rèn)為屬于“重大案件”：（1）危害國家安全和嚴(yán)重危害公共安全的暴力犯罪案件；（2）恐怖組織、黑社會性質(zhì)組織等有組織犯罪和集團(tuán)犯罪案件；（3）故意殺人、搶劫、綁架、強(qiáng)奸、故意傷害致人重傷、死亡的嚴(yán)重暴力犯罪案件；（4）毒品犯罪、走私犯罪案件；（5）嚴(yán)重破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序或者嚴(yán)重擾亂社會秩序涉眾型犯罪案件；（6）情節(jié)嚴(yán)重或者造成嚴(yán)重后果的人民檢察院直接受理偵查的犯罪案件。

2.偵查終結(jié)前的時間界定。從字面上看，刑事案件從立案以后到偵查終結(jié)移送起訴之間的一段時間都可以稱為偵查終結(jié)前。但是，這一時間跨度太長，即便是對于立案后立即被刑拘并逮捕的犯罪嫌疑人，這一期限也可以達(dá)到八個月之久，如果刑拘或逮捕后又被變更強(qiáng)制措施，則這一時間可能更長，且很不確定。顯然，重大案件訊問合法審查制度中的偵查終結(jié)前不能以這個寬泛的時間段為準(zhǔn)，而應(yīng)確定一個相對確定的時間點(diǎn)。這個時間點(diǎn)距離偵查終結(jié)的時間不能太長，否則過分占用了偵查時間，影響了偵查效果；也不能太短，否則審查時間不足。筆者建議，可以把“偵查終結(jié)前”確定為偵查機(jī)關(guān)擬將案件移送起訴的兩個星期前。偵查機(jī)關(guān)擬對犯罪嫌疑人移送起訴時，應(yīng)至少提前兩周將擬偵查終結(jié)的情況通報給檢察機(jī)關(guān)。

3.核查的介入方式。重大案件偵查終結(jié)前訊問合法性核查的主體是人民檢察院的駐看守所檢察人員。因此，必須讓駐所檢察人員及時了解重大案件的偵查情況。為了確保駐所檢察人員能及時了解重大案件的偵查情況，筆者建議采用“雙保險”的通報方式。一是檢察機(jī)關(guān)的批捕部門對重大案件作出批準(zhǔn)逮捕決定時，應(yīng)當(dāng)將審查逮捕意見書和批準(zhǔn)逮捕決定書報送給刑事執(zhí)行檢察部門，提醒刑事執(zhí)行檢察人員該案在偵查終結(jié)前應(yīng)當(dāng)進(jìn)行訊問合法性審查。此外，在向公安機(jī)關(guān)送達(dá)批捕決定書時，也應(yīng)一并發(fā)出偵查終結(jié)前提請訊問合法性審查的書面提示函。二是重大案件中，偵查機(jī)關(guān)在決定將案件移送起訴的兩周前，應(yīng)當(dāng)將向檢察機(jī)關(guān)送達(dá)《提請進(jìn)行訊問合法性核查的函》，告知檢察機(jī)關(guān)案件即將移送起訴。檢察機(jī)關(guān)接到提請函后可以安排駐所人員正式啟動審查程序。

（二）“核查”機(jī)制

1.為什么是“詢問”？怎樣詢問？根據(jù)《意見》的規(guī)定，駐看守所檢察人員通過“詢問”犯罪嫌疑人的方式核查訊問的合法性。這意味著，盡管同樣代表著檢察院，駐所檢察官和偵查監(jiān)督部門檢察官的立場是完全不同的。審查逮捕階段，偵查監(jiān)督部門也負(fù)有發(fā)現(xiàn)非法證據(jù)、糾正違法取證行為的職責(zé)。但是，偵查監(jiān)督部門對犯罪嫌疑人仍然是采用“訊問”的方式。“訊問”側(cè)重于發(fā)現(xiàn)案件真相，核對案件事實(shí)。雖然通過訊問也能發(fā)現(xiàn)非法取證等情形，但其固有的追訴傾向使之難以成為訊問合法性核查的有效手段。

駐所檢察官作為中立第三方，不負(fù)責(zé)查明案件事實(shí)，僅負(fù)責(zé)核實(shí)犯罪嫌疑人言詞證據(jù)的合法性，其對犯罪嫌疑人的談話只能是詢問。至于詢問的方式，有必要明確以下幾個要點(diǎn)：第一，詢問前應(yīng)當(dāng)向犯罪嫌疑人送達(dá)《重大案件訊問合法性核查制度告知書》，通過書面告知的形式使犯罪嫌疑人理解該制度的內(nèi)容，更好維護(hù)自身合法權(quán)利，同時對核查所產(chǎn)生的效力有一定的預(yù)期；第二，詢問應(yīng)由兩名駐所檢察人員以談話和筆錄的方式進(jìn)行，有必要進(jìn)行全程同步錄音錄像；第三，詢問不以查明事實(shí)為目的，而以確認(rèn)偵查機(jī)關(guān)訊問筆錄的合法性為目的，但應(yīng)當(dāng)對偵查機(jī)關(guān)的訊問筆錄中矛盾之處進(jìn)行必要的追問。

2.“詢問”之后怎么辦？“詢問”是核查訊問合法性的基本方法，但是顯然很難僅僅通過“詢問”就確認(rèn)偵查機(jī)關(guān)的訊問過程是否合法。一旦通過詢問犯罪嫌疑人發(fā)現(xiàn)偵查機(jī)關(guān)的訊問過程可能存在刑訊逼供或者其他非法取證情況，該如何處理呢？如何進(jìn)一步調(diào)查核實(shí)訊問的合法性?《意見》并沒有給出明確指導(dǎo)。按照《刑事訴訟法》第55條及《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》第68條和69條的規(guī)定，偵查階段發(fā)現(xiàn)非法收集證據(jù)情況的，由偵查監(jiān)督部門進(jìn)行調(diào)查核實(shí)。2013年9月17日，最高人民檢察院偵查監(jiān)督廳印發(fā)了《關(guān)于偵查監(jiān)督部門調(diào)查核實(shí)偵查違法行為的意見（試行）》，就調(diào)查核實(shí)非法證據(jù)的方法作了詳細(xì)規(guī)定。由此可見，按照現(xiàn)行制度，駐所檢察部門在詢問中發(fā)現(xiàn)了可能存在刑訊逼供等非法訊問的，如果要進(jìn)一步確認(rèn)是否有刑訊逼供等違法行為，應(yīng)交給偵查監(jiān)督門進(jìn)行調(diào)查核實(shí)。但這樣一來，是否就意味著訊問合法性的最終審查權(quán)又回到了偵查監(jiān)督部門呢？如果是這樣，那顯然背離了訊問合法性審查的制度初衷。因此，筆者建議，駐所檢察官在詢問后發(fā)現(xiàn)有刑訊逼供等可能性的，應(yīng)當(dāng)自行調(diào)查核實(shí)。至于調(diào)查核實(shí)的方法，在一定程度可以借鑒《關(guān)于偵查監(jiān)督部門調(diào)查核實(shí)偵查違法行為的意見（試行）》有關(guān)規(guī)定，當(dāng)然，后續(xù)有必要進(jìn)一步制定相關(guān)調(diào)查核實(shí)方法。

（三）訊問合法性評價機(jī)制

1.什么是合法訊問？訊問合法性核查機(jī)制旨在查明偵查機(jī)關(guān)的訊問是否合法，進(jìn)而確認(rèn)訊問結(jié)果（筆錄和同步錄音錄像）是否具有證據(jù)效力。嚴(yán)格來講，訊問筆錄、同步錄音錄像都不是證據(jù)類別。《刑事訴訟法》規(guī)定的證據(jù)類別是犯罪嫌疑人、被告人供述。但是，訊問筆錄和同步錄音錄像以及犯罪嫌疑人自書材料等都是犯罪嫌疑人供述的載體。訊問就是為了獲取犯罪嫌疑人供述，并以相應(yīng)的載體把犯罪嫌疑人供述固定下來。合法的訊問應(yīng)當(dāng)包含以下三個方面的內(nèi)涵：第一，訊問人、訊問時間、訊問地點(diǎn)、訊問程序、訊問方法都符合法律的規(guī)定；第二，訊問人員通過訊問行為獲取了犯罪嫌疑人基于意思自治而作出的對于案件事實(shí)的供述和辯解；第三，犯罪嫌疑人的供述和辯解被以合法的載體形式記錄下來。可見，合法訊問的內(nèi)涵比較豐富。因此，對訊問合法性的評價不應(yīng)局限于對于是否有刑訊逼供等非法取證行為的評價，而應(yīng)全面評價。

2.訊問的合法性與供述的證明力。如前所述，訊問合法性內(nèi)涵豐富，包含很多要素。嚴(yán)格來講，只要某個要素不合法，就會影響訊問的合法性，例如單人訊問等。我們可以把要素上有缺陷的訊問叫做非法訊問。但是，非法訊問并不必然導(dǎo)致非法證據(jù)，盡管它在一定程度上會影響證據(jù)的證明力。如果說合法訊問與非法訊問之間是非此即彼的關(guān)系的話，那么，合法證據(jù)和非法證據(jù)之間并非非此即彼的關(guān)系。有些合法性存在瑕疵的訊問也能獲取合法的證據(jù)。這意味著在進(jìn)行訊問合法性核查時，不能僅僅核實(shí)有沒有刑訊逼供，而是要全面評價證據(jù)的合法性。有必要設(shè)計一份對照審查表和一套合法性評價指標(biāo)，為訊問合法性分級，例如分為完全合法完備、一般合法、一般違法、非法等四個等級，根據(jù)合法性等級來確證據(jù)的證明力，由此審查意見才能具有直觀性。

（四）核查程序的終結(jié)機(jī)制

訊問合法性的核查應(yīng)當(dāng)有一定期限限制，否則會影響訴訟進(jìn)行。前面討論通報機(jī)制時，筆者提出，偵查機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在擬將案件偵查終結(jié)前兩周，通報檢察機(jī)關(guān)進(jìn)行訊問合法性審查。因此，駐所檢察官進(jìn)行訊問合法性核查應(yīng)當(dāng)在兩周內(nèi)完成。筆者認(rèn)為以十天為期限比較合適，這樣不僅保證了核查時間，也給偵查機(jī)關(guān)移送起訴留下了一定時間。駐所檢察官完成訊問合法性的核查后，有必要形成書面報告，并將意見告知偵查機(jī)關(guān)。我們認(rèn)為，可以制作格式化的《重大案件偵查終結(jié)前訊問合法性核查意見表》，就核查程序、合法性評價等進(jìn)行說明。偵查機(jī)關(guān)應(yīng)將該書面材料附在偵查卷中，移送起訴時，起訴部門可以據(jù)此知悉訊問合法性核查的情況。

當(dāng)然，訊問合法性核查完成后，偵查機(jī)關(guān)并不必定將案件移送起訴，有可能發(fā)現(xiàn)案件證據(jù)上的問題，繼續(xù)偵查后再移送。那么再次決定偵查終結(jié)前，是否仍應(yīng)提請檢察機(jī)關(guān)進(jìn)行訊問合法性核查呢？即程序是否倒流的問題。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)區(qū)分情況對待。如果先前核查中未發(fā)現(xiàn)非法證據(jù)，那么繼續(xù)偵查期間即使有對犯罪嫌疑人就案情重新訊問，也不必再提請訊問合法性審查。如果先前審查中發(fā)現(xiàn)了非法證據(jù)，那么繼續(xù)偵查期間公安機(jī)關(guān)如果就案情訊問了犯罪嫌疑人，并獲得了有罪供述的，仍應(yīng)在擬偵查終結(jié)前再次提請訊問合法性核查。

三、重大案件偵查終結(jié)前訊問合法性核查的效力

訊合法性核查的結(jié)論應(yīng)當(dāng)是有約束力的，不論是對檢察院、法院，還是對犯罪嫌疑人、被告人，這種約束力就是訊問合法性核查的效力體現(xiàn)。《意見》規(guī)定，“經(jīng)核查，確有刑訊逼供、非法取證情形的，偵查機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)及時排除非法證據(jù)，不得作為提請批準(zhǔn)逮捕、移送審查起訴的根據(jù)。”這意味著，經(jīng)駐所檢察官核查后認(rèn)為是非法證據(jù)的，偵查機(jī)關(guān)不應(yīng)再將該證據(jù)放在偵查卷中作為提請批準(zhǔn)逮捕和移送審查起訴的證據(jù)。這一規(guī)定看似苛刻，實(shí)則是一道必不可少的防火墻。

問題在于，經(jīng)核查是合法訊問獲取的有罪供述，能夠?qū)狗缸锵右扇恕⒈桓嫒嗽趯彶槠鹪V階段、法庭上的言之鑿鑿的翻供嗎？對于這個問題，《意見》沒有給出答案。但是，最高人民法院《關(guān)于全面推進(jìn)以審判為中心的刑事訴訟制度改革的實(shí)施意見》規(guī)定，“被告人在偵查終結(jié)前接受檢察人員對訊問合法性的核查詢問時，明確表示偵查階段不存在刑訊逼供、非法取證情形，在審判階段又提出排除非法證據(jù)申請，法庭經(jīng)審查對證據(jù)收集的合法性沒有疑問的，可以駁回申請。”這一規(guī)定表明，經(jīng)核查程序認(rèn)定為合法收集的有罪供述，被告人再提出非法證據(jù)排除申請的，將得不到支持。也就是說被告人再以遭遇刑訊逼供等為理由翻供的，法庭將不予采納。據(jù)此，我們有理由認(rèn)為，訊問合法性核查結(jié)論可以對抗被告人以刑訊逼供等為理由的翻供，這是訊問合法性核查對于被告人應(yīng)有的約束力。當(dāng)然，對于犯罪嫌疑人以其他理由提出的翻供，則需要具體分析。如犯罪嫌疑人翻供稱自己的有罪供述是為了“頂包”，那當(dāng)然不能直接否定了。

重大案件偵查終結(jié)前訊問合法性核查制度將排除非法言詞證據(jù)程序大幅度提前，有利于確保言詞證據(jù)的真實(shí)性，防止被污染的證據(jù)進(jìn)入起訴、審判環(huán)節(jié)，提高刑事訴訟質(zhì)量。同時，也有利于提前解決訊問合法性問題，減少在審查起訴、審判環(huán)節(jié)就類似問題再起紛爭，提高訴訟效率。最高人民檢察院、公安部應(yīng)當(dāng)按照中央精神，盡早出臺相關(guān)工作機(jī)制，確保訊問合法性核查制度的落實(shí)落地。