意定監護制度進入實操階段

周志揚（北京市長安公證處主任）

第一批公證指導性案例第1號案例收錄的“老年人意定監護協議公證”是一項新型公證業務，也是公證參與法律實踐乃至推動立法完善的典型事例。回應了近年來我國進入“老齡化社會”帶來的老年人權益保障問題，普及了關于“意定監護制度”的立法，指導公眾如何通過辦理公證的方式行使此項權利，從而更好地發揮此項制度的價值。

一、什么是意定監護制度？

“意定監護制度”是成年監護制度中的新類型，最早成文的“意定監護”立法開始于20世紀后半葉，以英美法系的“持續性代理權制度”為代表。當時，西方發達國家進入人口老齡化階段，老年人在生活料理、就醫、財產管理等方面自理能力日趨下降的現實問題受到社會普遍關注。同時，立法者也注意到，在民法范疇內，關于如何保障年老者享有的人身權、財產權等民事權利方面，傳統的“法定監護制度”卻幾乎是一片空白。正如日本學者所言，“在民法典制定的當時，起草者不可能考慮到高齡化社會的到來，民法典規定的成年監護制度不可能包括對因年齡增大而判斷能力衰退的無行為能力人的保護，因此，民法典已經不能調整這些問題了。”

所謂“持續性代理權（Durable Power of Attorney，簡稱“DPA”）制度”，根據DPA第1條：“持續性代理權是，本人以書面形式指定代理人，該代理人的代理權不受本人無行為能力、精神障礙或者時間的影響，或者當本人無行為能力時該代理權開始生效，除非指定了結束時間，代理權的效力自設立開始，不受時間限制?！钡?，當時的該項制度沒有對代理人行使代理權的監督進行規定。鑒于此，英國立法在“持續性代理權制度”的基礎上，增加了公權力的參與，以向法院登記為代理權生效要件，并寫入2007年10月施行的《意思能力法》中。

在大陸法系，德國基本與英美法系一致，采用授意者賦予值得信賴之人以代理權的制度，也稱為“照管制度”。日本則創設了“任意監護制度”，即：法定監護與意定監護并行。意定監護的基本內容是在授意者具有完全行為能力時，根據自己的意愿選擇任意的監護人訂立委托合同，約定監護內容。內容可以是財產代管也可以包含人身看護以及其他權利的代為行使。授意人喪失行為能力之后，意定監護人按照約定的內容行使監護權。表現在立法方面，1999年通過的《關于任意監護契約的法律》，被視為大陸法系意定監護的典型代表。

二、我國對意定監護有哪些法律規定？

回顧我國過去的立法，無論是《民法通則》《最高人民法院關于貫徹執行〈民法通則〉若干問題的意見》，還是《婚姻法》等部門立法，大量的條文規定了監護制度適用的主體限于未成年人和行為能力不完全的成年精神病人，換言之，包括成年人監護在內的監護制度從法律上只明確了法定監護和指定監護。然而，隨著我國人口老齡化程度日益加深、傳統的家庭養老體系受到挑戰以及親屬間關系的日漸松散，法定監護逐漸不能滿足老年人養老的現實需要。例如，失獨家庭越來越多，一旦無子女的老年人失智或者身體健康惡化，誰來對他（她）進行監護和照顧的問題就會產生；又如，子女雖多但在贍養老人方面有不同意見，同具有監護人資格的他們一旦發生矛盾，顯然不利于老人的權益保障。

我國法學界關注到了這一問題，并借鑒國外的立法和實踐，開始推動成年人意定監護制度建立。2015年，《老年人權益保障法》修訂，其中的第26條規定，“具備完全民事行為能力的老年人，可以在近親屬或者其他與自己關系密切、愿意承擔監護責任的個人、組織中協商確定自己的監護人。監護人在老年人喪失或者部分喪失民事行為能力時，依法承擔監護責任。老年人未事先確定監護人的，其喪失或者部分喪失民事行為能力時，依照有關法律的規定確定監護人?！痹摋l文是我國法律中首次規定意定監護的內容，同時明確了意定監護的效力優于法定監護。隨著社會的發展，人們法制觀念的加強，越來越多的人傾向于在自身健康狀況良好時未雨綢繆，提前規劃養老方案。這種意識也啟發了人們，監護的形成可以不再以監護人和被監護人之間存在親屬身份關系作為唯一依據，以保障被監護人利益為出發點建立新的監護體系勢在必行。

2017年10月1日，我國現行最新也是最重要的一部載有“意定監護制度”的法律《民法總則》正式施行。其中第33條規定，“具有完全民事行為能力的成年人，可以與其近親屬、其他愿意擔任監護人的個人或者組織事先協商，以書面形式確定自己的監護人。協商確定的監護人在該成年人喪失或者部分喪失民事行為能力時，履行監護職責”。該條文填補了我國民事基本法律中監護制度的不完備，將意定監護制度中的被監護人主體從老年人擴大到具有完全民事行為能力的成年人，并以基本立法的形式予以確定，意定監護正式進入了人們的生活。

三、公證在意定監護實施中發揮什么作用？

無論是原來的《民法通則》還是新施行的《民法總則》，對于意定監護的規定比較原則。而長期以來，作為與公民人身財產、婚姻家庭聯系最為緊密的公證法律制度，通過法定監護、指定監護、委托監護等公證實踐，一直發揮著重要作用。包括《民法總則》確立的意定監護制度，以上海市普陀公證處為代表的部分公證機構已在實踐中形成了詳盡完備的的操作流程。《上海市老年人權益保障條例》規定：“具備完全民事行為能力的老年人，可以在近親屬或者其他與自己關系密切、愿意承擔監護責任的個人、組織中協商確定自己的監護人，并通過公證等方式予以明確?！薄渡虾Ｊ欣夏耆藱嘁姹Ｕ蠗l例》中出現了公證的表述，一方面是立法者、法律專家認識到意定監護的形成涉及重大人身權利的設定以及對法定權利的變更，當事人作出的意思表示需要公信和公示支持，公證在這一方面的制度優勢明顯。另一方面，上海公證行業敏銳認識到公證在意定監護法律服務領域能夠發揮重要的作用，進而主動作為，為老年人辦理意定監護相關公證，贏得了信任。

2017年12月，我國首個生效的意定監護案例在公證機構的證明和確認下產生。公證對于意定監護的實踐走在了立法前面，也正是因為這樣，司法部發布的第一個公證指導性案例就選擇了意定監護協議公證，這既是第一時間響應立法、回應社會關切、進行普法宣傳，也是對這一領域公證法律服務的贊譽與肯定。

意定監護制度從法律規范到落地，需要解決幾個方面的重大問題：第一，意定監護協議中包含哪些核心內容和條款，保障協議雙方特別是設立意定監護一方的愿望和權利能夠實現。第二，意定監護的保密和公示情況。第三，意定監護的條件達到時，如何將之前簽訂的協議轉化成生效的監護權。對于這些問題，公證機構邊辦理公證，邊摸索形成了一套相對完備的解決方案，在案例中也給予了明確指導，如意定監護協議文書應當明確意定監護事項、監護職責、監護條件實現的確認方式、爭議解決等方面的內容。意定監護協議公證辦理后，公證機構、公證員負有保密義務，不得向協議雙方以外的第三人透露意定監護協議的內容，以維護意定監護協議雙方，特別是設立意定監護的老年人的合法權益。在意定監護條件實現時，公證機構可以根據申請，向意定監護設立人的所有法定監護人公開意定監護公證文書。

四、如何進一步完善意定監護制度？

“意定監護”法律關系基于“意定監護協議”產生，雖然當事人之間按照意思自治的原則訂立協議，但必然以“被監護人”喪失或部分喪失行為能力為“生效要件”。那么，協議生效后，誰來監督協議的履行，誰來追究違約責任？

盡管《民法總則》第36條規定，人民法院根據有關個人或組織的申請，可以撤銷監護人資格并安排必要的臨時監護措施、重新指定監護人，并列舉了“有關個人和組織”的范圍以及民政部門在上述個人和組織未及時向人民法院申請撤銷監護人資格時，民政部門有當然的“申請義務”。但有學者認為該規定雖然細化了監護監督的相關規定，但未使用成年監護監督字眼，本質是對監護人加害之后的民事責任進行分配?！耙舛ūO護監督制度”只有作為一個獨立的制度并賦予公權力的監督時，才能確保監護權的正確行使，實現“意定監護制度”的真正價值。

目前，相關領域的學者已經著手包括“意定監護協議法定公證”“行政機關預先登記”“監督機制”等方面可行性的研究，相信我國“意定監護制度”具體化、可操作化的實施方案將日趨完善。