非法吸收公眾存款罪之行為類型研究
——基于網貸背景下的教義學展開

鄒玉祥

（吉林大學法學院，吉林長春130012）

P2P網貸也稱P2P網絡借款，指的是個體和個體之間通過互聯網平臺實現的直接借貸。P2P網貸利用互聯網信息技術，使得傳統銀行貸款難以惠及的借款人在虛擬世界里充分享受到貸款的高效和便利，在相當程度上實現了普惠金融的戰略目標。然而在實踐中，由于其行為模式天然地具有公開性和社會性，在本質上又屬于“吸納-歸還”屬性的還本付息的活動，所以一旦借款人無法歸還欠款，就很可能被打上非法吸收公眾存款罪甚至集資詐騙罪的烙印。如果借款人能夠維持資金鏈，及時還本付息，則往往不會被追究刑事責任。①參見張佩如：《P2P網絡借貸犯罪現象實證分析》，《人民檢察》2017年第1期。司法實踐中的這種做法導致罪與非罪的界限不清，難以為公民提供穩定的行為預期。模糊的立法表達以及滯后的司法解釋使得司法工作者未能準確把握住非法吸收公眾存款罪的規范目的，也就無法探尋該罪在網貸環境中究竟要規制哪些違法行為類型。理論界對該罪的討論多從抽象的邏輯層面主張，面對網絡金融刑法應保持克制與理性，②參見歐陽本祺：《論網絡時代刑法解釋的限度》，《中國法學》2017年第3期。通過實質解釋來限定該罪的處罰范圍，該罪僅規制間接的融資行為，③參見張明楷：《刑法學（第五版）》，法律出版社2016年，第780頁。即凡不以貨幣、資本經營為目的的融資行為均應排除在非法吸收公眾存款罪的適用范圍之外。④參見劉憲權：《互聯網金融股權眾籌行為刑法規制論》，《法商研究》2015年第6期。當然，也有部分學者認為該罪所保護的法益在當下應理解為投資人的財產權益，即非法吸收公眾存款罪的本質在于因信息不對稱而使出資人財產處于高風險進而造成巨大損失，⑤參見侯璐韻：《P2P網貸的刑事規制——以非法吸收公眾存款罪為視角》，《中國檢察官》2015年第6期。該罪的目的應在于遏制金融市場中不合理的高風險，應將打擊范圍限縮在欺詐和超過利潤比例的高額回報行為。⑥參見姜濤：《非法吸收公眾存款罪的限縮適用新路徑：以欺詐和高風險為標準》，《政治與法律》2013年第8期。雖然既有的成果非常豐富且具有一定的啟發意義，但目前的討論僅將論域限定在刑法規范內部，對該罪的前置性行政法律規范缺少關注，更鮮有論者結合前置性的行政規范來解讀該罪在網貸環境中的規制行為類型。既有研究成果對前置性行政規范的忽視，使得解釋結論缺乏說服力，也不符合行政犯的解釋機理。該罪作為典型的行政犯，其不法內涵的判斷具有一定的從屬性，必然無法脫離前置性的行政規范判斷。⑦參見孫國祥：《行政犯違法性判斷的從屬性和獨立性研究》，《法學家》2017年第1期。況且該罪的空白罪狀也決定了其犯罪構成要素的填補必須得到行政規范的支撐，否則該罪將成為無本之木、無源之水。⑧參見劉偉：《經濟刑法規范適用中的從屬性問題》，《中國刑事法雜志》2012年第9期。筆者于本文中致力于改變現有研究狀況，從跨越不同時間段、不同效力層級的眾多行政規范中分析出網貸背景下非法吸收公眾存款罪的適格前置性規范，并結合該罪的規范目的對這些行政規范的內容進行實質性的篩選，總結出網貸背景下非法吸收公共存款罪的違法行為類型，以期進一步推動理論界和實務界對該罪的討論。

一、前置性法律規范的選擇

根據我國《刑法》第176條之規定，“非法吸收公眾存款或變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的，處……”，充分體現了該罪作為行政犯所具有的雙重違法性特征，即首先，其行為違反了行政（金融）管理規范的要求，具備了行政違法性，因此被評價為“非法吸收或變相吸收”；其次，該行為因具有嚴重的社會危害性和人身危險性，于是就具有了刑事違法性。因此，找到準確的前置法，是判斷某一行為是否屬于“非法吸收公眾存款或變相吸收公眾存款”的前提和基礎。

（一）行政規范的梳理

根據筆者的梳理，直接或間接對“存款業務”進行規定的行政規范性文件主要包括但不限于《全國人民代表大會常務委員會關于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》（以下簡稱：《金融秩序犯罪決定》）、《中華人民共和國商業銀行法》（以下簡稱：《銀行法》）、《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》（以下簡稱：《取締辦法》）、《中國人民銀行關于取締非法金融機構和非法金融業務活動中有關問題的通知》和《金融違法行為處罰辦法》（以下簡稱：《處罰辦法》）。

從上述文件的歷史發展脈絡上看，非法吸收公眾存款罪原系1995年頒布的《金融秩序犯罪決定》第7條對1979年我國《刑法》予以補充規定的一種犯罪。⑨參見高銘暄：《中華人民共和國刑法的孕育誕生和發展完善》，北京大學出版社2012年版，第385頁。同年出臺的《銀行法》第11條規定：“未經中國人民銀行批準，任何單位和個人不得從事吸收公眾存款等商業銀行業務，任何單位不得在名稱中使用‘銀行’字樣。”由此可見，當時合法吸收公眾存款的前提是要經過中國人民銀行的批準，取得相應的資質。隨后在1998年、1999年相繼出臺的《取締辦法》和《處罰辦法》進一步確認了“未經中國人民銀行批準”這一非法性前提。比如，《取締辦法》第4條明確指出：“本辦法所稱非法金融業務活動，是指未經中國人民銀行批準，擅自從事的下列活動……前款所稱非法吸收公眾存款，是指未經中國人民銀行批準，向社會不特定對象吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內還本付息的活動；所稱變相吸收公眾存款，是指未經中國人民銀行批準，不以吸收公眾存款的名義，向社會不特定對象吸收資金，但承諾履行的義務與吸收公眾存款性質相同的活動。”因此，有理由認為當時的非法吸收公眾存款的前提是“未經中國人民銀行批準”從事的相關活動，如果取得了批準，就不存在行政法上的否定性評價，也就不能以非法吸收公眾存款罪論處。

之所以強調是當時的標準，是因為隨著行政規范的變更，相應的條文內涵會隨之做出一定的調整。2003年第十屆全國人大一次會議第三次全體會議通過了關于國務院機構改革方案的決定。該決定提出，為健全金融監管體制，加強金融監管，確保金融機構安全、穩健、高效運行，提高防范和化解金融風險的能力，設立中國銀行業監督管理委員會（以下簡稱：銀監會），將中國人民銀行對銀行、資產管理公司、信托投資公司及其他存款類金融機構的監管職能分離出來，并和中央金融工委的相關職能進行整合，設立銀監會，作為國務院直屬的正部級事業單位。銀監會根據授權，統一監督管理銀行、資產管理公司、信托投資公司及其他存款類金融機構。其主要職責是擬訂有關銀行業監管的政策法規，負責市場準入和運行監督，依法查處違法違規行為等。⑩參見《關于國務院機構改革方案的說明》（2003年），http：／／www.npc.gov.cn／wxzl／gongbao／2003-04／04／content＿5312163.htm，2018年4月1日訪問。隨后，2003年《銀行法》第11條做出修改，將“未經中國人民銀行批準”改為“未經國務院銀行業監督管理機構批準”。由此銀監會就取代了中國人民銀行，成為了銀行業金融機構的監督管理機構，中國人民銀行也就再無此類批準設立銀行業金融機構和金融業務之職權了。那么如何理解《取締辦法》第4條的規定呢？在筆者看來，在當前語境下，應當將辦法中“未經中國人民銀行批準”實質性地理解為“未經國務院銀行業監督管理機構批準”。因為在形式上，作為上位法的《銀行法》已做出相應的修改；在實質上，中國人民銀行也再無此類批準權限，且不會受理相關的申請，實踐中相關批準都是由銀監會完成的。因此，根據改革背景以及立法目的，對《取締辦法》相關條文做實質性的理解是具有合理性的。按照以上邏輯，也就不難理解《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱：2010《解釋》）第1條第1款“未經有關部門依法批準”的涵義了，即此處的有關部門在當下就是指銀監會。①根據2018年新一輪的國務院機構改革方案，中國銀行保險監督管理委員會將整合銀監會、保監會的職能，依照法律法規統一監督管理銀行業和保險業，維護銀行業和保險業合法、穩健運行，防范和化解金融風險，保護金融消費者合法權益，維護金融穩定。原銀監會、保監會不再保留。這次機構改革并沒有改變銀行業監督管理機構的格局，中國人民銀行負責從宏觀上制定監管法規，由銀行保險監督管理委員會負責對具體工作的落實。因此，為避免造成概念上的混亂，筆者仍沿用銀監會的稱謂指代中國銀行保險監督管理委員會。

既然規制的對象是網絡借貸行為，那么就不能缺少有關網貸行為規則的行政法律規范。P2P網絡借貸行業是新興行業，其監管體系在我國于2017年才正式形成。到目前為止，有關網絡借貸的行政監管法規和規章主要有《網絡借貸信息中介機構業務活動管理暫行辦法》（以下簡稱：《暫行辦法》）《網絡借貸資金存管業務指引》《網絡借貸信息中介機構業務活動信息披露指引》以及《網絡借貸信息中介機構備案登記管理指引》。其中，《暫行辦法》作為網貸行業經營和監管的基本制度安排，明確了網貸監管體制機制及各相關主體責任、網貸業務規則和風險管理要求、借款人和出借人的義務、信息披露及資金第三方存管等內容，全面系統地規范了網貸機構及其業務行為，為行業的發展明確了方向，進一步引導網貸機構回歸信息中介、小額分散的普惠金融本質，促使網貸行業正本清源。②《四部委就〈網絡借貸信息中介機構業務活動管理暫行辦法〉答記者問》，http：／／www.gov.cn／xinwen／2016-08／24／content＿5102030.htm，2017年11月8日訪問。其他三個部門規章是《暫行辦法》中網貸客戶資金第三方存管、網貸機構備案以及網貸機構信息披露等規定的配套制度，是《暫行辦法》相關要求的細化，在內容上依附于《暫行辦法》。因此在有關網貸行業監管規范中，著重考慮《暫行辦法》即已足夠。

（二）行政規范的整合

如何在《銀行法》《取締辦法》及《暫行辦法》之間建立聯系并加以整合，從中總結出非法吸收公眾存款罪的前置性規范？筆者認為，應以《銀行法》和《取締辦法》為基礎，以《暫行辦法》的規定為補充，用《暫行辦法》來填補《銀行法》和《取締辦法》由網絡借貸這一新生事物所引發的價值空白。

上述判斷的理由在于，《銀行法》第11條以及《取締辦法》第4條的文字表述，其均強調“未經國務院銀行業監督管理機構批準”。③《取締辦法》規定的是“未經中國人民銀行批準”，但是按照前文的邏輯，此處應當作與《銀行法》相同的理解，即理解為“未經國務院銀行業監督管理機構批準”。哪些行為是經過批準的認定，就需要其他規范對其進行價值填充，借助其他規范來將其內涵具體化。正如范·胡克所說的：“法律規則的內容是開放的。模糊概念的使用不能被歸結于立法者的某種懶惰或無能，這體現出了法律與其他規范性體系在結構上的關聯，即旨在避免法律中的純粹漏洞和法律的調控過度。立法不可能預見到社會發展中的所有情況，也不可能為了適應社會發展中的變化而不時改變每一個法案?！雹埽郾龋蓠R克·范·胡克：《法律的溝通之維》，孫國東譯，法律出版社2008年版，第66頁。金融管理法規具有因時而異的及時性和多變性特點，需要不斷地結合部門規章和規范性法律文件來調整空白規定的規范內涵。由此觀之，《暫行辦法》作為銀監會出臺的有關網絡借貸參與者的行為規范，對于非法性的判斷就具有了參考意義?！稌盒修k法》對網貸業務的監管，強調重點應在于業務基本規則的制定和完善，而非機構和業務的準入審批。其規定多涉及對網貸行為進行事中或事后的監管，通過負面清單來界定網貸業務行為的邊界，明確網貸機構和相關主體不能從事的十三項禁止性行為，對符合法律法規的網貸業務和創新活動，給予支持和保護。⑤參見前注②，《四部委就〈網絡借貸信息中介機構業務活動管理暫行辦法〉答記者問》。根據《暫行辦法》的制度邏輯，只要行為不違背《暫行辦法》的相關規定，就可以視為經過銀監會批準，也就不會受到《銀行法》以及《取締辦法》的否定性評價。

綜上所述，只有以《銀行法》《取締辦法》為基礎，以《暫行辦法》為補充，才能全面地理解有關非法吸收公眾存款罪在網貸領域的行政違法標準和內涵，才能以此為依據和前提來分析相關行為在刑法層面的價值內涵。有觀點認為，空白罪狀的準據法應當限制在我國《刑法》第96條“國家規定”的含義范圍內，即只能是法律或行政法規，行政規章不能成為確立不法要件的法源。⑥參見前注⑥，姜濤文。在筆者看來，如果前述法律規范的概念明確，不需要進一步解釋，那么其自然具有排他和優先適用性。然而，在該罪中，《銀行法》和《取締辦法》的相關規定并不足以支撐起網貸背景下非法吸收公眾存款罪的不法內涵，必須借助《暫行辦法》對相關概念進行補充說明。換句話說，當所依據的法律本身模糊需要解釋時，就需要根據相關規章對其進行二次解讀和補充，因此在解釋的意義上并不排斥規章的適用。

二、行政規范的篩選與轉換

根據前述對“國家規定”的理解，該罪作為空白條款，其“非法”二字意味著行為違反了行政法等管理法規。然而此處的“非法”與刑法上的違法性不是同等含義，⑦參見張明楷：《刑法分則的解釋原理》（第二版），中國人民大學出版社2011年版，第539頁。即其僅意味著具有了行政違法性，并不必然意味著違反刑法。行政法與刑法在目標設定和價值追求上存在差異，這就決定了刑法中的行政犯不能全然照搬行政規范的內涵，必須對相應的前置性規范進行刑法價值上的獨立判斷，否則不僅會背離刑法的特定目的，還可能導致刑法喪失其獨立性。⑧參見肖中華：《經濟犯罪的規范解釋》，《法學研究》2006年第5期。具體到非法吸收公眾存款罪來說，必須結合該罪的規范保護目的對前置性的行政管理規范進行過濾，才能避免使該罪的外延過分擴張。

（一）非法吸收公眾存款罪的規范目的探究

目前我國學界主流觀點認為，非法吸收公眾存款罪的規范目的在于保護國家的金融秩序，具體指貨幣、資本經營秩序，⑨參見劉憲權：《互聯網金融平臺的刑事風險及責任邊界》，《社會科學文摘》2017年第2期；劉偉：《非法吸收公眾存款罪的擴張與邊界》，《政治與法律》2012年第11期；參見前注③，張明楷書，第780頁；前注②，歐陽本祺文。。即只有在集資過程中以違反國家規定從事貨幣資本經營為目的，才可能侵害國家金融秩序。⑩參見梅騰、閻二鵬：《P2P網貸債權轉讓的刑法介入——以非法吸收公眾存款罪的實質解釋為視角》，《中國人民公安大學學報（社會科學版）》2016年第2期。這些學者普遍認為該罪中的“存款”作為商業銀行主要金融業務之一，并不是指單純的吸收社會資金，而是旨在從事貨幣、資本經營。該罪規制的都是未經批準或超過權限從事貨幣、資本經營等的間接金融行為。①參見張東平、趙寧：《民間融資的立法規制梯度及刑事法邊界——以類型化的融資風險等級劃分為依托》，《政治與法律》2014年第4期。

雖然上述觀點符合了實踐中吸收存款用于生產經營行為應出罪化的呼聲和需求，但是上述解釋結論卻不當地限制了該罪的保護范圍，徹底與前置性的金融監管規范脫節?！按婵睢弊鳛樯虡I銀行的主要業務之一，不僅承載著“用于從事貨幣、資本經營”的價值，也具有控制貨幣流通、轉賬結算和調節通貨等功能。此外，商業銀行的作用在于將社會的閑散資金收集起來再投入社會的建設，提高資金的利用率，提高社會經濟效益。因此，將“吸收存款”這種金融業務解釋為“以從事貨幣資本經營為目的”過于狹隘。筆者認為該罪中利用“非法吸收公眾存款”的表述，目的是為了強調吸收“存款”作為商業銀行的主要業務具有一定的專營性和壟斷性，需要經過銀行業監督管理機構的批準，而不是在強調資金的用途。對于儲戶來說，銀行里的資金，無論是用于放貸的部分還是用作準備金的部分都叫做“存款”。因此，將吸收存款按照《取締辦法》理解為吸收資金（還本付息）的行為無可厚非，重要的是吸收的方式是否合規。

筆者認為，該罪的規范目的在于保護吸收存款這種金融業務的行業規范，通過對規范的堅守來保障投資人的資金安全。上述行業規范或者金融秩序并不具有絕對的價值，其一定是直接體現投資人利益的，并且一旦被違反就會危及投資人資金安全乃至金融安全的規范。誠如羅克辛所言：“若保護的對象抽象得無法讓人把握，則該對象也不能被看做是法益。”②［德］克勞斯·羅克辛：《對批判立法之法益概念的檢視》，陳璇譯，《法學評論》2015年第1期。如果違背了相關金融管理法規規定的秩序但不會給投資人的資金帶來損害或者提高風險，那么這種秩序就不應該被解讀為該罪所要保護的法益進而納入該罪的保護范圍。因此，在對該罪進行解讀的過程中，應該充分考慮秩序背后所蘊含的價值是否足以使其上升為刑事不法的判斷標準，是否存在刑法保護的必要。

（二）基于規范目的的過濾

如前所述，對于存款的理解依照《取締辦法》第4條第2款規定即為已足，重點在于對其“非法”的判斷，即其行為先是違反了行政規范，又因其對投資人資金造成侵害或重大風險才具有了刑事違法性。資金出借人的行為是向外貸款，其行為不符合非法吸收公眾存款罪的類型，因此對出借人的相關要求也就不在本文的分析范圍內。在網絡借貸環境中，筆者將重點放在對網絡借貸平臺和網絡借款人的行為規范進行刑法規范目的的分析轉換，以此總結出網貸平臺以及網貸主體在該罪意義上的違法行為類型。

1.網絡借貸平臺的違法行為類型

《暫行辦法》第三章規定了網絡借貸中的業務規則和風險管理，其中第9條、第10條、第16條至第28條都是有關網貸平臺的業務要求和監管規定，內容涉及平臺應承擔的義務、平臺禁止性行為、業務場所限制、借款數額限制以及配套設施要求等規定。

筆者認為，應當著重關注《暫行辦法》第10條即網貸平臺業務的禁止性規定?！稌盒修k法》第10條通過負面清單的方式界定網貸業務的邊界，明確網貸機構不能從事的十三項禁止性行為，可以說是網貸平臺不可逾越的底線，相比于倡導性的義務規范和其他程序性規定更加“刻不容緩”。根據筆者的總結，網貸平臺的違法行為可以分為以下幾種類型。（1）自融或變相自融。③本文中筆者將《暫行辦法》中第10條第5款、第7款、第9款和第12款統一作“自融或變相自融”理解，因為此類行為在本質上都是打破了平臺信息中介的定位，將平臺自身參與到融資環節中，容易形成資金池，產生挪用、侵占資金的風險。此種分類目的僅在于便于討論，無其他特殊意義。其具體類型主要包括未經法律法規允許擅自放貸；自行或代銷金融產品；與其他機構投資、代理銷售、經紀等業務進行任何形式的混合、捆綁、代理；拆分項目期限以及從事股權眾籌等業務。（2）直接或間接接受、歸集資金。（3）虛假片面宣傳，誤導出借人或借款人。（4）向從事投資股票等高風險的融資提供信息中介服務。

上述行為不僅會侵犯網絡金融管理秩序的底線，更會給秩序背后所保護的社會整體金融安全以及投資人資金安全帶來極大的危險或損害。因為直接或間接歸集資金，甚至自融或變相自融意味著平臺可以沉淀資金、分配資金，形成資金池，難以監管資金用途和去向，致使投資人資金存在被挪用、侵占等重大風險的情形。自融就等于是自己為自己借錢，風控形同虛設，還款能力審查、抵押擔保等都將成為“走過場”，這就容易造成逾期或壞賬。一旦出現呆賬、壞賬導致資金鏈斷裂，平臺不能正常還款，就會引發“過橋貸款”或“龐氏騙局”，即通過提高利潤來進一步吸引投資并且擅自挪用資金用于墊付壞賬，使資金進入惡性循環，資金缺口越補越大直至崩潰導致無法償還出借人資金。這也是過去實踐中經常出現的“影子銀行”所為。虛假宣傳、蒙騙投資人或借款人容易導致交易雙方產生信息不對稱，從而使得交易人對資金來源或去向、借款人還款能力等信息不明確，使得投資者的資金在實際上由平臺經營者掌控，且平臺經營者能夠輕易地操縱標的并躲避監管。

綜觀《暫行辦法》的其他規定，并沒有直接影響到投資人的財產安全。比如其第10條第3款和第4款，盡管違反第3款的規定可能涉及非法經營罪，但是提供擔保或者場外宣傳并沒有直接提高投資人風險，不能轉化為刑法上的非法吸收存款行為。另外，類似于《暫行辦法》第9條中規定的信息保存義務，違反該規定只可能涉及侵害公民信息類犯罪，因此筆者未將其納入討論范圍。同樣，其他條款中規定的審查義務、登記義務、信息披露義務等，如果不按要求履行，可能與借款人成立共同犯罪，并不是該罪中的非法行為類型。只有在行為嚴重侵害投資人財產權益且其他調整手段失效的情況下，才能將其轉化為該罪的規制對象。綜上所述，只有當網貸信息中介的行為違反了上述禁止性規定時，才具備“非法性”的質的要求，才可能被追究非法吸收公眾存款罪的刑事責任。

2.借款人的違法行為類型

《暫行辦法》在第三章業務規則部分也詳細規定了借款人禁止從事的各種行為。綜合其他有關條款的規定，筆者總結出了以下幾種行為類型：（1）欺詐借款，提供足以影響交易達成或阻礙監管的各種虛假信息，比如變換身份、虛構融資項目、夸大融資項目收益前景、隱瞞在所有網絡借貸信息中介機構未償還借款信息以及其他可能影響出借人權益的重大信息；（2）重復融資，包括同時通過多個中介或者利用中介以外的公開場所就同一項目進行重復融資；（3）吸收資金用于明確禁止的發放貸款、投資股票、場外配資、期貨合約等高風險行業；（4）借款總額超過規定的最高限額。④根據《暫行辦法》第17條規定，同一自然人在同一信息中介借款總額上限不超過20萬，在不同信息中介借款總額上限不超過100萬；同一法人在同一信息中介借款總額超過上限不100萬，在不同信息中介借款總額上限不超過500萬。

欺詐借款對于投資人資金以及金融秩序的危害顯而易見，在此不再贅述。重復借款的危害在于，在既有的技術手段之下任何平臺都無法對此種情況下的借款人作出準確的信用評估。A平臺在對B借款人進行評估時是以既存的資產和負債為參考的，如果不禁止B在向A平臺借款時同時向C、D、E平臺借款，那么A平臺永遠也不可能掌握B潛在的負債是多少。短期內的重復融資使得平臺并不能完全掌握借款人不斷增加的債務信息及他們不斷惡化的還款能力，這種嚴重的信息不對稱更容易滋生道德風險和逆向選擇，產生惡意借款或龐氏騙局危及投資人財產權益。

后兩種非法行為類型并沒有在禁止性規定中直接體現，而是隱含在其他規定中。比如《暫行辦法》第12條第3款規定，借款人借貸所得資金不得用于出借；再結合《暫行辦法》第10條第11款禁止網貸平臺向從事投資股票等高風險的融資提供信息中介服務以及第13條第4款可知，在網貸環境中，既不允許平臺為前述項目提供服務，也不允許借款人與違反規定的平臺進行交易，這也就意味著，網貸環境中是禁止出現借款人為了放貸或從事高風險投資而吸收資金的情況的。之所以認為后兩種行為也具有刑事非法性，正是出于保障金融安全，控制金融風險，最大限度地保護金融消費者根本利益的目的。從平臺的角度說，與傳統的銀行業金融機構相比，網貸中介的風險識別能力相當有限，小額分散可以防止發生系統性金融風險，這也是與網貸中介自身風控能力的現實情況相匹配的；從借款人的角度說，網絡借貸中的借款人一般是在傳統融資渠道中無法獲得貸款的人，比如無固定收入的人、信用記錄存在污點的人或者無可供抵押資產的人，一般不能算作是優質借款人。這種借貸關系本身就存在一定風險，如果用于短期周轉或許可以承受此類風險，如果用于長期的流動資金或者從事股票等高風險投資則無異于賭博。如果不禁止此類行為，網貸消費者的資金將無安全可言。綜上所述，有理由認為，一旦借款人違反了上述金融管理法規，擾亂金融秩序，就具有了行政違法性。同時又因其行為嚴重威脅到投資人的資金安全和整體金融安全，在不考慮程度的問題上就具備了刑事違法性。

（三）小結

網絡借貸自身固有的局限性無法靠單純取消金融監管或法律松綁來消除，恰恰相反，它們均是金融監管的制度邏輯即風險控制的指癥。刑法的謙抑性意味著刑法作為社會的最后一道防線，不應該過多的干預社會生活，更不能動輒就以追究刑事責任的方式來為行政管理不力買單，只有在嚴重侵害法益且其他調整手段失效的情況下，才能夠動用刑法。⑤參見魏東、田馨睿：《論非法吸收公眾存款罪的保守解釋——側重以〈網絡借貸信息中介機構業務活動管理暫行辦法〉為參照》，《河南財經政法大學學報》2017年第3期。前述違法行為類型不僅違反了金融監管法規，破壞了金融監管秩序，而且對投資人財產利益及金融安全產生了嚴重的威脅，因此就具備了雙重違法性，符合了非法吸收公眾存款罪的“非法”內涵。

前述總結的違法行為類型，無論是從網貸平臺的角度還是借款人的角度，都只是在罪質的意義上提出的。網絡借貸中的行為人實施上述類型之行為以外，還必須達到一定的量的要求，才可能被評價為非法吸收公眾存款罪。筆者在此處提出的僅是非法吸收公眾存款罪在網貸領域的行為模式，至于罪量的要求應具體結合相關刑事政策加以考量。

結合本文的解釋邏輯和解釋結論，筆者認為單純吸收存款用于生產經營的行為不一定是危害投資人資金利益的行為，需要分情況加以討論：如果其行為屬于超額借款、重復借款等違法行為類型，那么即使用于正常生產使用也應該受到刑法上的否定性評價；如果其行為不屬于上述任一種違法行為類型，只是違背了《暫行辦法》中的相關要求，僅具有行政法上的違法性但未達到刑事違法；如果其行為完全符合相關管理規定，不具備行政違法性，屬于銀行業監督管理機構所允許的行為，自然更不會被納入非法吸收公眾存款罪的調控范圍，即使產生利益糾紛也應由民事法律調整。

三、余 論

非法吸收公眾存款罪從1995年規定于我國《刑法》至今已有23年，這幾年正是中國經濟高速發展和改革開放不斷深化的時期。尤其是最近十年，隨著網絡借貸的產生和發展，網絡借貸領域的監管法規也逐漸做到了從無到有，從疏到密。非法吸收公眾存款罪的有關規定在金融監管法律法規不斷調整和完善的過程中，如何去更好地實現其規范目的，值得學者們作出更多的研究。非法吸收公眾存款罪作為金融刑法的一部分，其空白條款的設置具有一定的前瞻性和開放性，本不該成為新時期的“口袋罪”。前置性金融監管法規的變化一定會給該罪的相關內涵和認定標準帶來一定的影響，這是其空白罪狀以及作為行政犯的本質所決定的，學者的任務就在于發現并論證這些細微的變化，以避免行政秩序直接成為刑法規范的對象。面對不斷變化著的經濟行為，非法吸收公眾存款罪應該時刻保持開放和謹慎的態度，在保障法益的同時避免過度侵害經濟自由。

筆者于本文中對前置性規范的總結和轉化也許并不全面，但是筆者相信這種論證本身就是一次有意義的嘗試。這種嘗試不僅是對非法吸收公眾存款罪的檢驗，也是對最高人民檢察院或最高人民法院發布的解釋性文件的檢驗。最高人民檢察院在2017年年底發布了《關于辦理涉互聯網金融犯罪案件有關問題座談會紀要》，其內容顯然借鑒了《暫行辦法》的相關規定。雖然其內容缺少論證且有關規定的合理性有待商榷，但是最高人民檢察院至少體現出了其開放的態度。未來如何協調最高人民法院和最高人民檢察院之間關于網絡金融犯罪的認定標準，入罪數額是否會隨著經濟的發展而升高，是否考慮采用特別刑法的方式來應對不斷變化的經濟社會，這些都是人們在社會發展新時期需要逐步解決的問題。