新修訂反不正當競爭法的頂層設計與實施中的疑難問題探討

鄭友德 王活濤

2016年2月25日，國務院法制辦公室公布《中華人民共和國反不正當競爭法（修訂草案送審稿）》公開征求意見的通知。此后經過全國人大法律委員會多次征求意見、修改、潤色，2017年11月4日，十二屆全國人大常委會第三十次會議通過了《反不正當競爭法》（以下簡稱新法）。二十四年磨一劍，新法對于培育市場公平競爭生態、規范市場公平競爭秩序究竟是利刃抑或鈍器，尚待市場檢驗。本文不揣冒昧，試以《反不正當競爭法》（以下簡稱反法）頂層設計為指引，針對新法實施中的疑難問題談談粗淺看法，求教于各位同仁。

一、新法頂層設計的應然與實然

（一）新法頂層設計的應然

頂層設計通常是指運用系統論的方法，從全局的角度，對某項任務或者某個項目的各方面、各層次、各要素統籌規劃，以集中有效資源，高效快捷地實現目標。為了實現反法修訂的基本目標，在反法修訂的頂層設計上應體現以下五點主導思想：

一是決定性。假如把反法看作一座塔或者一襲皇裝，那么該法的立法宗旨條款（第1條）和一般條款（第2條）就是塔尖或皇冠。修法的核心理念與制度設計思想皆源于此。一旦確定立法宗旨，則必須明確以下問題：首先，應對修訂的反法進行定性，其是包含反壟斷法在內的廣義競爭法的一部分，還是工業產權法的一個分支，或者是一部制止不正當競爭的基本法；其次，必須決定如何對不正當競爭行為進行概括性界定，即對現行反法第2條“一般條款”是小修小改抑或重構。只有解決這兩個頂層核心問題，反法宗旨與核心理念才能自頂端縱向循下端（第二章“不正當競爭行為”、第三章“對涉嫌不正當競爭行為的調查”、第四章“法律責任”）延伸貫穿，以此達到統攬全法、綱舉目張的目的。

二是前瞻性。在激烈的市場競爭中，競爭行為日趨多樣化、復雜化。在一定意義上，反法的修訂永遠滯后于競爭市場的變化。除了不定期的修法外，我們應為反法設計一套允許法官依據法理、司法經驗和公平競爭原則造法的彈性條款制度，以規制未來市場上可能出現的新型不正當競爭行為。此次修法，我們把反法展現預見性和前瞻性功能的實現寄托于一般條款的修改與完善。

三是協同性。隨著市場競爭行為的多樣化、復雜化，反法規制的不正當競爭行為愈來愈多地與其它部門法相交叉。因此，此次修法，尤其應厘清反法與知識產權法、反壟斷法、消費者權益保護法、廣告法等相關法律的關系，明確上述各法的適用邊界與空間，明確哪些是有交集的灰色地帶，哪些是空白區域，讓反法盡可能在與相關法律相切割的前提下，促使各法律協同共進，實現建立自由公平的競爭秩序及保護經營者、消費者和社會公共利益的共同目標。

四是現實性。在尊重一般規律的前提下，反法修訂在頂層設計上應凸顯中國特色，密切關注并及時回應我國當前市場競爭中的重大疑難問題。既要借鑒國際上的先進經驗，又要充分認識和尊重本國體制和市場實際需求，使修訂后的反法符合國情，以高質量的頂層設計引領修法，促進社會主義市場經濟穩定健康發展。

五是創新性。必須在深入實際調查研究的基礎上，不因循守舊、抱殘守缺，應緊跟時代趨勢，推陳出新。因此，反法的修訂應有新思路和新方法，應在盡可能吸收國內成熟的行政執法和司法經驗的同時，借鑒、消化、吸收國外先進的立法司法經驗。

六是謙抑性。反法系競爭行為規制法，亦為保障公平競爭之法，并不為經營者提供類似知識產權的排他權保護。其直接保護有競爭關系的經營者、市場參與者的合法利益，間接保護相關消費者乃至公眾的合法利益。現代反法是集經營者利益、消費者利益和公共利益等三重利益保護的社會法。從這個意義上來講，反法修訂也應遵循刑法中的謙抑原則，體現一定的包容性。特別是在全球互聯網經濟、數字經濟、分享經濟勃興的今天，對在市場上誕生的創新型經濟模式和商業模式，不要動輒進行行政干預或動用司法資源，更多的應當留待市場，尤其應依賴經營者自律和消費者教育自決或矯正。

此外，應嚴格遵循利益平衡原則，兼顧各個不同利益群體不同的利益訴求。隨著反法社會法化趨勢的加強，我國反法中行政干預、強制性和禁止性規范必然大量涌入（本次修訂法行政監管與執法條款猛增即為例證），而現行反法與知識產權司法中硬造排他權的熱潮則引發權利泛化，導致法外之空間屢遭侵蝕。為貫徹反法維護自由公平市場競爭之基本理念，防止扼殺新型商業創新模式，故反法應以法益為視角，在法益的創制和確認過程中，秉持嚴謹審慎原則，避免合法權益與法定權利、商業習慣或商業道德相混同。

總之，反法的修訂，不應僅僅看作對相關條款的修改、完善或新條款的增設，還應當積極回應交易市場對現行反法的創新訴求，努力培育營造更加公平競爭的社會生態，為經營者預留足夠的創新和公平競爭空間，以滿足經營者、消費者和社會公眾對市場公平競爭行為的合理預期。

（二）新法頂層設計的實然

新法基本上體現了上述頂層設計思想。首先，維持立法宗旨不變，重構一般條款，此乃本次修法的最大亮點。第一，順應消費者和相關公眾利益保護的關系，從而呈現質的變化。我們有理由認為，新法自此由傳統的反法向制止不正當競爭的基本法或社會法轉型；第二，與反壟斷法形式上切割，將舊法有關規范限制競爭的條款（第6、7、11、12、15條）均予刪除；第三，既借鑒國際上立法和司法的先進經驗，又充分貼近我國市場競爭的實際需求，關照并及時回應我國當前市場競爭中出現的新情況、新問題。例如，細化和優化制止商業混淆（第6條）、商業賄賂（第7條）和商業誤導性表示（第8條）條款，增設制止網絡不正當競爭條款（第12條），細化強化行政監查資源的配置（第三章），加大行政處罰力度（第四章）；第四，貫徹謙抑性原則。為了與立法宗旨相呼應，兼顧競爭市場不同利益群體不同的利益訴求，第2條第2款將損害消費者合法權益的行為也界定為不正當競爭行為；第2條第1款增加“遵守法律”的規定，更加體現了現代反法三重利益疊加保護的實質。第5條第3款增設倡導行業組織加強行業自律的內容，說明新法深刻認識到他律且輔之以行業自律是促進反法包容性發展的重要途徑。自律規則可以視為一種補救辦法，但未必是一種制止不正當競爭的有效措施。毫無疑問，行業協會的自律規則在確保誠實經營上能發揮重要作用：如果自律規則制定得當并得到普遍遵守，它甚至會比任何法院系統響應更快、花費更少、效率更高。然而它的作用依賴于所有市場參與者的持續遵守。新增行政處罰豁免條款（第25條），可以視為獨具中國特色的反不正當競爭成文法規范。它是對刑法謙抑原則的最佳借鑒，一則節約了行政執法資源，再則給輕微違法行為提供了行政免責機會。總體上看，新法第2條的擴容，為制止未來市場上新出現的各種不正當競爭行為提供了廣闊的適用空間。

二、一般條款：四字之增是反不正當競爭法修訂的最大亮點

（一）一般條款及其利弊

一般條款（general clause、Generalklausel）系在法律具體列舉的不正當競爭行為以外認定其他不正當競爭行為構成要件的抽象性規范。其文義不確定，整體適用范圍需由附加評價補充；其僅提出一般法律原則，有待于法官在個案中借助法理和司法經驗具體化。

在制定反法成文法的國家，一般條款的利弊分明。首先，一般條款對智力和投資成果能提供拾遺補漏和平行保護；其次，其對反法專條尚未列舉、在市場上可能出現的違反誠信或商業道德的競爭行為予以規制，以盡可能適應規制新型不正當競爭行為的現實需求；最后，其授予法官造法（Rechtsfortbildung）的權力，對完善法官法意義重大。與之相對應，由于一般條款系抽象規范、文義不定、且其非來自法律本身，必然降低法律的安定性。一般條款在克服對不正當競爭行為進行確定的列舉式立法所帶來的不周延性和滯后性等局限、表現靈活性的同時，如影相隨的卻是不確定性。而法律是以安全、正義為自身價值內核的規則, 必然以確定性作為自身追求的目標和表現形式。在我國反法司法審判中，在專門條款不足適用的情況下，人們常常詬病的向一般條款“逃逸”，便是這種弊端的慣性使然。

（二）一般條款司法適用現狀

據謝曉堯教授統計，在904個不正當競爭案件中，援引舊《反不正當競爭法》第2條的案件為323個，所占比例為35.7%。①參見謝曉堯著：《在經驗與制度之間：不正當競爭司法案例類型化研究》，法律出版社2010年版，第91頁以下。

周樨平教授在北大法寶法律數據庫中，以“舊反不正當競爭法”為關鍵詞搜索，截至2012年6 月，共得到2865個案例，在這些案件中，適用《反不正當競爭法》第2條認定不正當競爭行為的案件，為828個，占29% 。②參見周樨平：《反不正當競爭法一般條款行政實施研究——以裁量權的建構為中心》，載《現代法學》2015年第1期。在德國反不正當競爭法的司法實踐中，至少1/3的案件是用一般條款來判決的。③See Vgl.Rittner,Wettbewerbs-und Kartellrecht,C.F.Mueller 1999,S.40 ff.

（三）一般條款的司法判定要素

WIPO《保護工業產權巴黎公約》和《反不正當競爭示范條款》的一般條款均以“工商業誠實慣例”為核心內容，其他主要國家競爭立法也多以“善良風俗”“誠實信用”“誠實慣例”“職業道德”“職業審慎要求”“專業審慎要求”等規范性概念進行界定。“誠實信用”原則為民法的“帝王條款”，而自愿、平等、公平正義、公認的商業道德，均是經營者在市場競爭中秉承誠信實用原則的內核，是誠實信用的應有之義或內涵，其相互之間不呈并列關系。競爭中的“公平”或“誠實信用”無非是一國社會、經濟、道德和倫理觀念的綜合反映，各國之間不盡相同，且衡量標準也會與時俱進。④See also WIPO,PROTECTION AGAINST UNFAIR COMPETITION,Analysis of the Present World Situation,WIPO 1994.

“公認的商業道德”是否應成為一般條款的核心內容？在《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》（2006年12月30日由最高人民法院審判委員會第1412次會議通過，2007年2月1日起施行）中，未就舊反法第2條第1款、第2款（一般公認為該法的一般條款或原則性規定）進行司法解釋。但在個別典型案例中認為，“以是否違反商業道德作為標準來概括不正當競爭行為是最為貼切和全面的，以此作為一般性條款來覆蓋已經發生和潛在的不正當競爭行為，能夠全面、有效規制不正當競爭行為。”⑤參見吳光俠、戰玉祝：《不正當競爭的原則性認定標準》，轉載自微信公眾平臺：云知隊，2017年1月15日。原文載于《人民司法（案例）》2016年第26期。

山東省食品進出口公司等訴青島圣克達誠貿易有限公司等不正當競爭糾紛再審案（即“海帶配額案”）是里程碑式的案例。最高人民法院通過再審裁定的形式首次確立了舊反法第2條一般條款的地位，并明確了獨立適用第2條的嚴格條件。誠信原則及公認的商業道德構成適用第2條的兩項重要標準。該案明確“誠實信用原則更多的是以公認的商業道德的形式體現出來的”。⑥參見吳峻：《反不正當競爭法一般條款的司法適用模式》，載《法學研究》2016年第2期。

（四）新法一般條款新增功能——規制反法以外的不正當競爭行為

新法一般條款（第2條第1款、第2款）規定：“經營者在生產經營活動中，應當遵循自愿、平等、公平、誠信的原則，遵守法律和商業道德。

本法所稱的不正當競爭行為，是指經營者在生產經營活動中，違反本法規定，擾亂市場競爭秩序，損害其他經營者或者消費者的合法權益的行為。”

第2條第2款“本法”連續出現兩次，故第1款所稱“遵守法律”中的“法律”非指“本法”或新法文本本身，而是涉及新法以外的其它相關法律。如果按照這種思路延展，重蹈我國司法審判中對舊法一般條款（第2條）適用的反向演繹邏輯，依據未來新法一般條款（特別是該條第1款），除了違反誠信或商業道德的不正當競爭行為依然存在外，必然會新誕生大量所謂的“違法（反法以外其它相關）行為”。依本文一孔之見，這或許是新法送審稿三讀前夕，個別人大常委會委員和個別法律專家極力進言除“遵守商業道德”外，還須添加遵守“法律”兩字時萬萬沒有想到的。這看似不經意的“法律”兩字的加入，可以不夸張地說，使舊法一般條款的核心理念發生翻天覆地的變化！“遵守法律”的增設，給新反法對未來行政執法與司法審判帶來的巨大影響和作用，在一定程度上，是不以任何人包括修法者的意志為轉移的。

關于違法行為，范長軍博士幾年前曾專文討論德國反法中違法行為與不正當競爭的分野，他建議我國反法修改時在第二章增設“違法行為”條款⑦參見范長軍：《違法行為與不正當競爭》，載《知識產權》2014年第10期。。

目前歐洲反法對違法行為通常采取專門條款和一般條款附加專門條款兩種規制模式。

1.專門條款規制

德國、西班牙用專條規制違法行為。

（1）德國

2004年修訂的德國反法第4條第11項規定，違反也為市場參與者利益規定的調整市場行為法律規定者，構成不正當行為。2015年修法時依舊法第4aF條的案例類型分離出第3a條，茲規定：違反也為市場參與者利益規定的調整市場行為法律規定者，明顯損害消費者利益和其他市場參與者或者競爭者利益，足以構成不正當行為。應強調的是，以上所稱“法律規定”，系指反法之外保護市場參與者（除競爭者和消費者外，涉及商品與服務之供需的所有人）的法律規定。違反這些法律規定的行為，亦可依據反法追究法律責任。例如，違反律師或醫師職業法，違反醫療用品、食品及飼養品法，或違法舉辦博彩的行為均屬之。⑧參見安斯加爾●奧利：《德國反不正當競爭法導讀》，載于范長軍編著：《德國反不正當競爭法研究》，法律出版社2010年版，第10-11頁。

第3a條旨在保護市場參與者的利益，即保護競爭者、消費者及其它市場參與者的利益，以及公眾免受扭曲競爭方面的利益。⑨參見范長軍著：《德國反不正當競爭法研究》，法律出版社2010年版，第341頁。

第3a條實際上是對依據1909年德國反法第1條（有關違背善良風俗的一般條款）所認可的違法（Rechtsbruch）案例群的法典化。德國法院曾將第1條在司法上具體化為妨害購物決定自由、阻礙競爭、榨取他人成果和違法占先等四個案例群。⑩Vgl. Wolfgang Hefermehl,Die Konkretisierung der wettbewerbsrechtlichenGeneralklauseldurchRechtsprechung und Lehre,F.K.Beier,A.Kraft.Schricker and E.Wadle(eds.):GewerblicherRechtsschutz und Urheberrecht in Deuschland,Festschrift zumhundertjaerigenBestehen den DeutschenVerei nigungfuerGewerblichenRechtsschutz und Urheberrecht und ihrerZeitschrift,VCH 1991.

并非每種違反法律規定的競爭行為構成違背善良風俗。如同民法一樣，違法與違背善良風俗可予區分之。競爭行為違法是否構成違背善良風俗，取決于違反反法之外的法律規定是否影響到競爭，由此關系到競爭行為的判斷，并且有哪些不正當行為的判斷標準對違背競爭良俗起決定作用。違反反法之外的法律規定通常分為兩大類。一類是涉及價值判斷的法律規定。其是指符合善良風俗——法律要求所需遵循的規定，因為它們是公序良俗的體現，或者包含有與競爭相關的規則，用于保護特別重要的共同財產或公共利益的規定，尤其是保護公民健康的規定，比如《藥品法》《藥店管理法》《藥品廣告法》和《食品法》；以及保護司法的規定，例如根據《預防法律咨詢領域濫用行為法》第1條第1款，對從事法律實務活動實施的強制許可；或者保護競爭的規定，如《反限制競爭法》，均屬于涉及價值判斷的規定。蔑視這類規定既違背競爭良俗，也相應地違反職業準則和專門職業準則以及商業慣例。第二類指不涉及價值判斷或價值中性的法律規定。系指為合秩序規定之目的頒布的，既不需要滿足良俗——法律要求，也不用保護特別重要的共同財產或公共利益的規定。它們絕大多數是實現行政管理政策目標的秩序規定（Ordnungsvorschriften），如《營業法》《運輸法》《紡織品標簽法》或者《對外經濟法》的規定。當競爭者行為伴有構成背俗行為的有關競爭的情節時，違背這類規定才構成反競爭。當競爭者故意無視這類規定，不公正地領先于其守法的競爭對手時，便是這種情況。競爭者行為之違法無需故意，且不必涉及欲取得競爭優勢之意圖。競爭者已知客觀評價時構成背俗的全部事實，即足以認定故意違反法律規定。

依據第3a條，違反德國現行反法第3條至第7條之專門條款以外的法律規定才判定為不正當商業行為，該條作為轉換性規定（Transformationsnorm）為非競爭法之法規創造了反法上的效力。其也在反法范圍內行使了類似《德國民法典》第823條（侵權行為/損害賠償義務）第2款（違反以保護他人為目的的法律者，負同一義務。如依法律的內容，本無過錯也可能違反該法律者，僅在有過錯情況下，始負賠償義務）的功能。由此可見，第3a條一定意義上是德國侵權法在反法中的延伸。它實際上導致大量旨在調整市場行為的職業法和行政法等法律規范循著民法之路能夠快捷高效地實施。因此，該條重要的現實意義在于，將反法與經濟領域的其它法律對接，為更靈活迅捷的司法實施打開了另一扇門（而這些被違反的法律規定通常提供行政制裁）。按照該條規定，競爭者對企業違法行為和濫用之虞享有幾乎不受限制的請求權利益。但是，除消費者協會外，競爭者并不承擔維護消費者利益和公眾利益的義務，僅在戰略上提起不作為或停止侵害請求權。此外，依照第3a條形成的對市場行為實施的嚴苛合法性管控往往與主導行政法的機會原則（Opportunitaetsprinzip）相悖。?Vgl. Ohly/Sonsnitza, UWG Kommentar, C.H.Beck 2016,3aUWG Rn6-7.如同《德國民法典》第823條第2款一樣，第3a條的審查實質上沿兩個邏輯步驟展開，先判斷是否違反非反法以外的原始規定（Primaernorm），再看是否滿足前述轉換性規范（第3a條）。假如某行為涉及也為市場參與者利益規定的調整市場行為的法律規定，且并非僅僅非本質地損害其它市場參與者的利益，則構成不正當競爭行為，可依德國反法第3條第1款主張請求權。

第3a條適用的基本前提是，首先，其它法律規定系指德國國內適用的法律規定。外國法規、法院判決、行政行為、行政指令、技術規范、商業習慣和商業倫理，諸如德國廣告協會指令、德國期刊出版協會指令和保險業指令一類的競爭規則，諸如公司社會責任準則一類的行為法典均不在其列。其次，關于“為了市場參與者利益的市場行為規制”的理解，原則上，凡違反至少涉及競爭功能或旨在調整市場行為的其它法律的行為構成不正當競爭，故有關市場準入以及進入市場前的準備行為之法律規范不在此列。比如，違反環保法或逃稅等行為雖應承擔刑責，但并不產生反法上的請求權。按照違法行為的歷史觀察，侵犯知識產權亦不構成反法上的請求權。因為知識產權通常缺少市場相關性。知識產權法看似一個完全的市場行為規范，因為其保護客體依據權利人利益與公眾準入利益之間的平衡原則而受到限制。但是它在侵權案件中大量和最終調整的是民法上的請求權。關于市場參與者的利益應廣義理解，第3a條除保護市場參與者利益外，也保護競爭者、消費者和其它買主的利益，并非僅僅保護公眾利益。再次，違反其它法律規定的行為系指德國反法第2條第1款第1號界定的經營行為。其既滿足競爭行為的先前構成要件亦包括締約行為。此外，其不涉及行為人的競爭意圖，仍然與客觀上促進產品的買賣有關。最后，第3a條中所稱的“明顯損害”不是僅指違法，而應根據個案的情節予以專門確定。明顯損害之情節涉及相關利益之平衡、違法強度、特別是對身體和健康帶來的風險、違法的持續時間和頻率以及相關競爭參與者的數量。所謂明顯損害顧客或買家的利益，指該行為必須足以實質上影響消費者的經濟行為。另外，如果某行為詆毀競爭對手的聲譽、損害其無形的經營價值或者減少其市場機會，皆構成明顯損害競爭者的利益。?Vgl. Ohly/Sonsnitza, UWG Kommentar, C.H.Beck 2016,3aUWG Rn12-30g.

（2）西班牙

根據《西班牙反不正當競爭法》第15條規定，在市場上利用通過違法取得明顯的競爭優勢，構成不正當競爭（第1款）；僅僅違反旨在規范競爭活動或有效競爭的法律規定（第2款），也構成不正當競爭。

西班牙立法者意在試圖利用這一條款矯正市場上的行為方式，并非要求遵守所有法律規定。必須指出，行為違法與違反反法施以不同的處罰。違反法律規定系絕對必要構成要件。此外，適用第1款時，必須在市場上利用通過違法取得的明顯競爭優勢。所謂明顯的競爭優勢，系指該優勢與經濟相關，或者存在以有利于違法者的方式牽制顧客之情節。該款中“取得”系指必須獲得事實上的優勢。最后，違法行為與取得明顯競爭優勢之間必須存在因果關系。

尚存爭議的是，第1款意義上的“法律”是指每項法規抑或僅指形式意義上的法律。州法院的大多數判決將“法律”作廣義界定，而西班牙最高法院（OGH）對此加以限定，將職業聯合會規范排除出反法第15條的適用范圍，因為它們不是形式意義上的法律。

根據第15條第2款，正當與否取決于它是否屬于與競爭活動有關的法律、法規的管理對象。若一個廣告違反了廣告法規中對商品和服務廣告的特殊規定，那么也是被視為不正當的（《西班牙廣告法》第3條第e款）。適用第2款時，法律規范的內容則不取決于形式。絕對必要構成要件系違反旨在直接規制競爭活動的法律規定。疑點在于，取得競爭優勢是否為一要件。法院通常不審查是否存在競爭優勢，因為其存在與否是推定的。OGH曾提到，第2款取得明顯競爭優勢可以推定，但其并未明確表示，這種推定能否反駁或提出異議。根據馬德里州法院2007年10月18日的判決，可以對該推定予以反駁。這種解釋依據西班牙反法第1條。

司法上尚不明確哪些法律規定系用于規范或禁止市場參與者某些行為方式的競爭活動。OGH在個案中指出，州法院把其中的反壟斷法和廣義的廣告法也視為旨在規制競爭活動的這類規范。盡管如此，巴塞羅那州法院不允許原告能夠直接適用專利法時而僅僅引用反法。馬德里州法院明確決定，確定主觀權利的內容與范圍的規定，比如保護知識產權的法律規定，不是第15條意義上的法律規定。?Vgl. Perez, LaederberichtSpanien, Schmidt-Kessel、Schubmehl, Lauterkeitsrecht in Europa, selliereuropea law publishers 2011, S.663-665.

2.一般條款附加專門條款規制

與其它歐洲國家反不正當競爭成文法不同，《瑞士聯邦反不正當競爭法》立法目標（第1條）規定：本法旨在為保護所有參與者的利益而保護正當和非扭曲的競爭。此一表述被德國反法2004年大修后的立法目標/第1條（本法旨在保護競爭者、消費者以及其他市場參與者，制止不正當商業行為。同時保護公眾利益，制止未扭曲競爭）效仿。故瑞士反法的保護對象系正當的和未受扭曲的競爭。一般認為，瑞士反法具有雙重目標，一是保障競爭功能，二是保護商業道德。如果市場參與者從事的行為按照瑞士經濟政治制度的標準和商業道德為所有市場參與者所認可，則競爭系正當和未受扭曲的。反法的基本特征在于，首先，不同市場參與者之間的關系必須統一平衡，即市場各方須嚴格履行反法基本規定——誠實信用之義務，每個競爭者在市場競爭中應該在具體行為中信任其他參與者，同時在融入市場共同體時不會受騙。其次，市場與供貨應該透明。透明意味著消費者能夠判斷所購商品的價值和品質，不同廠商的供貨可以比較，能夠依據總體見解自由理智地選擇。

由于不正當競爭表現為民法上的侵權行為，客觀上違法即構成不正當競爭，不以被告之惡意（Boesglaeubigkeit）或過失為要件。根據瑞士反法第9條第1款第a號，市場參與者在經濟競爭中其經濟利益受到威脅，即構成不正當和違法。?Vgl. K. Troller, Grundzuege des schweizerischen Immaterialgueterrechts, 2001, S.329-331.瑞士反法第1條與反法第2條（一般條款）構成結構上的統一。后者首先按照功能性觀察方式解釋，把第1條中所稱的所有競爭參與者明確細分為競爭者、供需雙方。同時，競爭不僅是平行過程也是交換過程。本文由此認為，瑞士反法與德國2004年反法在第1條中均呈現出三重利益保護的目標，將公眾在市場上的利益、消費者利益與狹義市場參與者即競爭者的利益置于同等重要的地位。

瑞士反法一般條款規定，各種影響競爭者之間或者供需方之間的欺騙或以其他方式違背誠信原則的行為，是不正當和不法/違法（widerrechtlich）的。該條款高度概括了市場上不正當競爭行為的“柏洛托士（希臘神活中變幻無常的海神）特征”（Proteuscharacter）。按照必要的功能性理解，上條中違背“誠信”除首先違反商業道德準則外，還包括違背競爭的功能性規則。盡管系原則性功能安排，商業道德準則也構成一條不正當競爭行為的規范判據。商業道德的遵守不僅涉及單個經營者的利益，也關系到公共利益。隨著消費者運動的興起，這種公共利益更加顯著。只有市場向消費者提供廉價優質的商品，消費者福利才能實現。?See also H. Bodewig (ed.), International Handbook on Unfair Competetion, C.H.Beck.Hart.Nomos 2013, pp.3.然而，在判斷商業道德時，應防止把法官本人的道德作為相關標準，提防法官憑感覺判斷。故瑞士學者告誡，應謹慎依據商業道德認可新型案例群。

“違法行為”系以上一般條款在司法審判中具體化的案例群之一。瑞士聯邦最高法院對“Kamov”案的判決打下了對違法不正當競爭行為判斷的奠基石。?Vgl. Baudenbacher Art.2N.300.然而，如果反法以外的違法行為本身不受違反法規之局限，則該違法行為才涉及不正當競爭。違法競爭行為正當與否，須從“整體外觀（Gesmtschau）”考量，須審查該違法行為是否足以妨礙競爭。并非每種違法行為本身也違反一般條款的誠信原則。根據違法行為的意義和目的判斷某種競爭行為正當與否時，應該考慮個案中的所有情節。

依照瑞士反法第7條，凡不遵守競爭者依法律原則或合同應予承擔的、或者職業通行的或當地流行的工作條件者，構成不正當。這涉及到通過違反反法之外的規范獲取競爭優勢或競爭占先（Wettbewerbsvorsprung）的個案。

瑞士反法司法表明，違反博彩法、外匯條例、國家藥典、拋售條例等關系到反法的適用。上述“Kamov”案涉及兩個直升機運輸提供商間的競爭。有關當局頒發了一個附隨義務的例外許可，依該許可，在瑞士未獲準飛行的直升機可以用來運輸個別工業用物。而直升機運輸提供商未履行該附隨義務。違反保障航空器安全的航空法規亦構成反法上的不正當競爭。

有關具有競爭規范（比如反限制競爭法）或者消費者保護特征的規范不同于純秩序性規范（比如某些標牌規范、官方許可義務或者審核條件），亦與反法相關。

判斷是否存在競爭占先時，并不要求某違法行為造成出血銷售（Preisunterbietung）。擴大商品種類和庫存、擴大或者更新營業空間等同樣屬于改善競爭條件，從而形成相關的競爭占先。尚有爭議的是，純粹積累資本（違法帶來的可用于再投資的高額利潤）是否對市場地位產生影響。原則上這被認為與競爭相關，因為其在反法上屬于危險防衛（Gefahrenabwehr）。

違約通常依瑞士債法判斷。反法并不會交叉適用。然而，若違約脫離合同約束，就可能與反法關聯。當違約行為用作競爭手段時更是如此。引誘違約和利用違約均會構成《瑞士有關修改瑞士民法典的聯邦法律》（OR）第41條規定的違背善良風俗，而判為不正當。民法上的違背善良風俗系違反反法的不正當競爭，反之并非亦然，依瑞士反法第2條判斷是否形成不正當競爭并不以民法上的違背善良風俗為要件。依瑞士反法第4條，引誘違約一定條件也構成不正當競爭。?Vgl. Baudenbacher, LaederberichtSchweiz, Schmidt-Kessel, Schubmehl, Lauterkeitsrecht in Europa, selliereuropea law publishers 2011, S.588-609.

從德國和瑞士反法司法判例看，“違法行為”所違反的法律限于與競爭相關的保護市場參與者的市場行為法規，且絕大部分系行政監管方面法規。對所有的違反其他法規的行為進行制裁，雖然并非反法必須承擔的任務。但是，反法因此卻填補了大多數行政法規不能規制的不正當競爭行為的漏洞，為保障市場自由公平競爭秩序發揮了制止不正當基本法的作用。

（五）新法一般條款的新機遇與新挑戰

從新法第2條第1款看，我國采用一般條款規制反法之外的違法行為。奧地利反法（依據第1條/一般條款）亦如此，本文暫不贅述。

如上所述，新法第2條第1款開啟了一般條款適用的一個嶄新窗口，新的機遇與新的挑戰并存。

按照舊法規定，不正當競爭行為除了舊法第二章專門列舉的11種或者新法第二章專門列舉的7種不正當競爭行為以外，還包括一般條款規制的違反誠信或者公認商業道德的不正當競爭行為。而新法一般條款第1款新增“遵守法律”規定后，無疑在舊法規范的兩大類不正當競爭行為的基礎上，又新增了第三大類擬規制的新型不正當競爭行為——違反反法以外的法規的不正當競爭行為，即違法行為。這將是我國競爭法實務界和學術界即將面臨的一個極富挑戰性的新領域，第一，舊法實施二十余年幾乎沒有積累這方面的法律實踐經驗，行政執法和司法審判幾近白紙一張；第二，與一般條款密切相關的市場行為法規如何認定？誰認定？除司法機關外，工商行政管理機關可否認定？若后者認定，那么，是否只有省市一級以上的工商行政管理機關經授權才具有認定資格？第三，違反新反法以外的哪些市場行為法，比如反壟斷法、價格法、廣告法、產品質量法、律師法、會計法等會構成不正競爭？為什么？這一問題不禁引起本文對修法過程中諸多建議進行反思。比如，反法2017修訂草案涉及侵犯商業秘密條款時，曾規定國家機關工作人員、律師、注冊會計師等專業人員對其在履行職責過程中知悉的商業秘密應當予以保密，律師、注冊會計師等專業人員違反本法第10條規定侵犯商業秘密的，吊銷其執照。當時覺得這么規定把反法的觸角伸得太遠，逾越了反法的適用空間，理應由這方面的特別法比如會計法和律師法規范。那么，如今時過（一般條）款變，假若會計、律師行業出現了類似侵犯商業秘密的不正當競爭行為，在會計法和律師法未明確規定的情況下，是否可以認定為新法第2條的“違反其他法律的不正當競爭行為”？還有，介乎于反法和反壟斷法之間的空白點或灰色地帶，新法一般條款能否行使補漏功能？這次修法的亮點之一是與反壟斷法斷交。然而，從上述德國、西班牙和瑞士反法對違法行為的制止上，其對涉嫌不正當競爭的限制競爭行為有較大的適用空間。因此，國務院法制辦在修改草案送審稿中增設而后被刪的濫用相對優勢地位，是一種反法與反壟斷法交叉的不正當競爭行為嗎？如果依現行《反壟斷法》第17條、第18條發生適法與執法上的困境，可否求助于新法一般條款？有人?參見楊其琛：《〈反不正當競爭法〉大塑身后的反壟斷隱憂》，轉載自微信平臺：“互聯網競爭”，2017年11月22日。對把舊法原本與反壟斷可能存在交叉的若干方面的規定，諸如公用企業限制競爭、濫用行政權利限制競爭、低于成本銷售、強制搭售等均涉及到與反壟斷法銜接的條款全部刪除表示擔擾，認為反壟斷執法能否及時與新法無縫對接，避免出現規制真空，導致大量經營者疏于合規，受其危害的消費者和中小企業難以及時獲得法律救濟，或許會成為此次反法修法“瘦身”后的最大隱憂。第四，新法一般條款中違法行為的判斷是否尚需借力反法中“誠信原則”和/或“商業道德”的判斷？廣言之，違法行為除違反相關市場行為法的一般規定外，“誠信原則”和/或“商業道德”是否也是“違法行為”判斷的核心要素？根據2004年前的德國反法，一般條款/第1條不僅“應支配整部法律，在法律規定的具體事實構成不敷使用的所有地方，均應適用一般條款”?Vgl.Ohly，Rechterrecht und GeneralklauselimRecht des unlauterenWettbewerbs，Carl Heymanns，1995，S.234.，而且在案件事實同時構成違反其它具體法規的情況下，一般條款仍可適用。易言之，這里并不嚴格適用特別法優于一般法原則。一般條款即便作為競合規范，在評判競爭行為正當與否或是否背俗時，對適用和解釋專門規范仍然起到支配性作用?參見邵建東著：《德國反不正當競爭法研究》，中國人民大學出版社2001年版，第37頁。；第五，怎樣解決新法一般條款實施與其他市場行為法的解釋沖突、執行沖突和制裁沖突？?參見范長軍著：《德國反不正當競爭法研究》，法律出版社2010年版，第342-343頁。最后，舊法司法適用中向一般條款“逃逸”的現象常為大家詬病，現行反法一般條款擴容后，如何防止向新法一般條款另行“逃逸”？

三、新法定位：從傳統邁向現代化

我國舊法直接或投射保護有競爭關系的經營者的利益，間接或反射保護消費者的利益，系一元利益保護的傳統的制止不正當競爭法。然而，如上所論，由于一般條款將損害消費者利益的行為和損害經營者利益并列定性為不正當競爭，同時新增違法不正當競爭行為的規制，保護公眾和其他市場參與者的利益，從而使新法實現了向三元利益疊加保護的現代反不正當競爭法的華麗轉身。由于新法保護經營者、消費者和公眾的合法利益，注重個人利益與社會公共利益的平衡，凸現了顯著的社會法特征?Vgl.Emmerich, UnlautererWettbewerb, C. H. Beck 2009, S.19.，從而與反壟斷法協同保護市場競爭秩序的功能性。另一方面，在市場經濟中，反法之外的其他法規往往也包含與市場競爭相關的規定，它們其實就是具有反法性質的法律規范。通過一般條款構建的規范違法行為制度，將它們納入到廣義的反法體系，能更全面地制止不正當競爭，保護經營者、消費者和公眾的利益，促進公平競爭?參見范長軍：《違法行為與不正當競爭》，載《知識產權》2014年第10期。。由于新法一般條款擴容，為規制反法以外的不正當競爭行為預留了足夠的空間，故新法不再是狹義的競爭法，制止不正當競爭的法律淵源不再局限于反法本身，其真正提升為全面規范各類市場不正當競爭行為的反不正當競爭基本法。令人遺憾的是，雖然新法一般條款增設保護消費者合法利益的內容，但關于增加消費者保護協會訴權的建議最終并未被采納，進而使消費者保護流于形式，新反法回歸傳統，呈現“虎頭蛇尾”的窘境。尚待證實的是，據新法第17條第1款，經營者違反本法規定，給他人造成損害的，應當依法承擔民事責任。此款中的“他人”，至少涵蓋作為新法第8條（誤導性商業表示行為）和第12條（網絡不正當競爭行為）直接或間接保護主體的消費者，那么，假若他們的合法利益受到不正當競爭行為的損害，誰行使訴權或代為消費者復仇呢？

四、新法與相鄰法的關系

（一）與知識產權法

在大多數歐洲國家，反法發源于侵權法。然而，因為知識產權中的工業產權與WIPO《保護工業產權巴黎公約》第10條之2的密切關系，反法常常被認為是知識產權法的一個分枝。在德國，由于商標法和反法均涉及混淆之虞（Verwechslungsgefahr、likelihood of confusion）的判斷和商業標記的保護，反法與商標法呈現濃厚的孿生情誼。新法第二章規制的七種不正當競爭行為，其中四種行為（混淆行為/第6條、誤導表示行為/第8條、侵犯商業秘密行為/第9條、毀譽行為/第11條）與《保護工業產權巴黎公約》第10條之二相關。鑒于有關發明、作品和商標保護的知識產權法系指可積極行使兼消極防衛的（排他）權利保護法，而反法系指（不正當競爭）行為規制法，其所保護的是法益，無法積極行使，只能被動防衛。?參見鄭友德、胡承浩、萬志前：《論反不正當競爭法的保護對象》，載《知識產權》2008年第5期。一定意義上，反法是知識產權的孵化器?See also A. Kur, WHAT TO PROTECT, AND HOW? UNFAIR COMPETITION, INTELLECTUAL PROPERTY, OR PROTECTION SUI GENERIS, Max Planck Institute for Intellectual Property and Competition Law Research Paper No. 13-12.或培育溫床，前者保護智力創造與工商業成果持有人尚未上升為知識產權的合法權益或法益，后者保護智力成果與工商業成果創造者的法定知識產權。可以說，知識產權法和反法從不同角度和不同層面，保護智力創造和工商業成果，從而達到促進公平競爭的最終目的。比如，新法第6條保護的有一定影響的未注冊商業標記，根據其持有人的意愿，只要不懈怠、勤勉經營，使該標記達到注冊商標的顯著性要求，法益便有可能上升為權利。同理，新法第9條中的商業秘密與專利法的保護客體密不可分。Know-how、保密的創意，等等，只要持有人愿意，并且希望其受到專利法保護，皆可努力構成產品發明和方法發明專利的客體，其間或許只有一紙之隔，除非持有人基于知識產權戰略的整體考量不打算申請專利。因此，基于兩法的基本屬性，從法益與權利互逆的角度看，新法能與知識產權法真正對接的只有第6條和第9條。考慮到現代知識產權法依然堅持保護權利人的底線，而現代反法面向經營者、消費者和公眾利益之三維保護，所以反法充其量扮演與知識產權法從不同層面平行保護智力成果和工商業成果的角色，不可能形成知識產權法的一個組成部分。

（二）與反壟斷法

反法與反壟斷法同屬競爭法范疇。傳統意義上，前者系狹義競爭法，后者系廣義競爭法。然而，反壟斷法或反限制競爭法目前在部分歐洲國家幾乎成為競爭法的代名詞和經濟法的核心，而反法在經濟法中地位式微。

反壟斷法作為市場結構控制法，主要以經濟政策為導向，宏觀上保障市場上所有參與者的自由競爭免受限制。其原始目標之一是在不存在競爭或壟斷市場上創造自由競爭的市場結構，追求競爭的數量或解決競爭是否存在的問題。反法作為市場行為規制法，主要以商業道德或商業倫理為依托，微觀上規制經營者的市場競爭行為。其最初目標是在通過反壟斷法建立起的自由競爭市場上，防止濫用競爭自由，追求（自由）競爭的品質或解決競爭公平與否的問題。故反壟斷法偏重于應對自由競爭的問題，反法偏重于應對公平競爭的問題。此外，傳統的反法只保護經營者的合法權益，其實施有賴于民事救濟，呈私法屬性；而反壟斷法則保護經營者、消費者和公眾的合法權益，其實施主要有賴于行政救濟，呈公法屬性。

如上所述，由于新法迎合國際上反法的新近發展潮流，其保護客體的三元化，加之行政監管、行政制裁、行政處罰措施的增加，新法與歐洲大多數國家的成文法一樣，演變成具有社會法性質的、規范各類市場不正當競爭行為的廣義反不正當競爭法，從保護目標和社會價值取向上貼近反壟斷法。而現代反壟斷法的實施在有賴于公共機構的同時，越來越強調私人實施或私力救濟的作用，故也呈現社會法的色彩。由此看來，兩法在立法宗旨、保護客體上相互融合，最終將以不同的方式規范市場競爭秩序，保護經營者、消費者和公眾的合法權益，從而達到促進自由與公平競爭的共同目標。

（三）與消費者權益保護法

新法第二章專條列舉的七種不正當競爭行為中，誤導表示、混淆、毀譽、不當獎售、網絡不正當競爭等五種行為均會不同程度地損害消費者的合法利益。歐盟法院在判斷競爭行為是否構成不正當時，作為“消費者主流形象”（Verbraucherleitbild）的“信息靈通的、專心的、理智的普通消費者”的觀念起到關鍵作用。?參見鄭友德、萬志前：《德國反不正當競爭法的發展與創新》，載《法商研究》2007年第1期。。盡管兩法均保護消費者利益，但立法宗旨有所不同。消費者權益保護法系以保護消費者權益、促進消費生活安定、提升消費生活品質為目的；而反法則以維護交易秩序，確保公平競爭秩序，促進國民經濟安定與繁榮為目的?參見朱鈺洋著：《虛偽不實廣告與公平交易法》，三民書局1993年12月初版，第38頁。。我國新法第1條、第2條的規范意旨雖然涵蓋市場競爭秩序、消費者利益及公平競爭，但最終目的乃在于激活、建立和維護市場競爭功能。故反法以足以影響市場競爭功能之競爭行為為其規范對象。我國《消費者權益保護法（以下簡稱消法）》第1條規定的目標雖然看似與反法相近，旨在維護社會經濟秩序、消費者利益和促進市場經濟健康發展，但促進消費生活安全、提高國民消費生活品質才是消法的內含或結果?參見黃茂榮著：《公平交易法專題研究》，植根法學叢書1998年版，第311-313頁。。依照消法，消費者僅僅扮演為生活消費需要購買、使用商品或者接受服務的角色，但從反法考量，消費者也參與市場活動并會受其影響，他們也將分擔維護功能性競爭的責任。?Vgl. K. Troller, Grundzuege des schweizerischenImmaterialgueterrechts, Helbing&Lichtenhahn 2001, S.333.近年來，隨著《歐盟不正當商業行為指令》的實施，歐洲關于將反法納入消費者保護法的呼聲不斷，將對消費者利益的影響作為重要判斷依據。事實上，盡管消費者保護巳經成為某些國家和歐洲反法最重要的目標之一，但是，消費者影響度（consumer affectedness）對定義反法非寬即窄。所謂太寬，是因為并非保護消費者的每項規定或措施均屬于反法的組成部分。另一方面，所謂基于消費者主流形象判斷的視野過窄，是因為因此可能淡化或削弱作為反法重要保護客體的經營者利益。?參見博德維希主編：《全球反不正當競爭法指引》，黃武雙等譯，法律出版社2015年版，第9頁。

如前所述，我國新法能否真正實現保護消費者合法權益的目標，很大程度上有賴于對反法第17條第1款如何實施。

五、瑜不掩瑕的混淆條款：前松后緊vs 畫蛇添足

新法第6條制止混淆行為之規定的亮點在于，遵循WIPO有關反不正當競爭條約并且效仿WIPO大多數成員國的做法，借鑒了我國《商標法》第32條的相同表達，將混淆行為限定在擅自使用“有一定影響的”廣義商業標記上，而非如舊法第5條所稱的對知名商品特有的商業標記的擅自使用。后者違背了商標法乃至反法防止商標侵權、制止馳名商標淡化以及反混淆行為的本意不在于商業標記所附的商品知名與否，而是關心某商業標記是否在知名、著名、馳名后被他人擅自作相同或近似使用，進而淡化、消解商標的識別商品來源功能、保障商品品質功能、信息交流功能和文化傳遞功能。此外，第6條細化企業名稱、網絡商業標記的列舉無疑提升了該條款的可實施性。然而，瑜不掩瑕，該條款從行為定性、后果要件、邏輯結構上令人產生不少費解之處。首先，反法中制止混淆行為應該如何定性？按照《保護工業產權巴黎公約》第10條之二第（3）款第1號規定、混淆行為系指：具有以任何手段對競爭者的營業所、商品或工商業活動造成混淆的一切行為，明確有別于該條之二第（3）款第3號規定的引人誤解的行為（“在工商業活動中使用會使公眾對商品的性質、制造方法、特征、用途或數量引人誤解的行為”）。另據WIPO《反不正當競爭示范條款》第2條第（1）—（2）號規定，在工商業活動中，對他人企業或其活動，特別是對該企業提供的產品或服務，引起或者可能引起混淆的任何行為，應構成不正當競爭行為。下列各項特別可能引起混淆：（i）商標，無論注冊與否；（ii）商號；（iii）商標或商號以外的商業標識；（iv）產品外形；（v）產品或服務的表征；（vi）知名人士或著名虛構角色。如同新法第8條規制的引人誤解的行為一樣，其一般是針對消費者，而非直接針對其他競爭者，且不以惡意為前提，因為基于消費者和競爭者雙方利益的考量，即便是工商業活動中非故意性的欺騙也應制止。WIPO專家在解釋上述條款時明確指出?See also WIPO, MODEL PROVISIONS ON PROTECTION AGAINST UNFAIR COMPETITION, Articles and Notes, 1996.，混淆意圖并不決定某個行為是否構成不正當競爭行為。此外，也不需要混淆實際發生，只要有足夠的理由表明某個行為有構成不正當競爭的混淆可能性即可。混淆可能性亦會產生不利的影響。一般而言，商標、商業名稱或其他商業標志越馳名，混淆可能性越大。凡某個商標、商業名稱或任何其他商業標志被消費者聯想到一定的商業來源或原產地產生混淆，則任何引起或足以引起對來源或原產地混淆之行為將構成不正當競爭行為。但是，混淆的概念不應嚴格限于商業來源或原產地混淆，而也應該包括一切指示商業聯系的混淆，例如對相同或近似商標的兩個使用者間的混淆（關聯混淆/confusion with respect to afベliation）。該類混淆指相關公眾將實為不同企業生產商品誤以為是由同一企業生產，在德國法上又稱為“狹義混淆”。另一類為授權或贊助混淆（confusion with respect tosponsorship），指相關公眾雖然知道系爭商標源于不同企業，但因為商標近似或商品類似，而誤認為它們之間存在各種經濟上、經營上、組織上或法律上的聯系，這種德國法上又稱為“廣義混淆”。?參見劉孔中著：《商標法上混淆之虞之研究》，五南圖書出版公司1997年版，第12頁。因此，WIPO《反不正當競爭示范條款》在《保護工業產權巴黎公約》的基礎上將混淆行為的后果要件從事實混淆擴大到可能混淆，也與引人誤解的行為相切割。依據新法第6條和該條第（四）項規定，盡管其也規范狹義和廣義的混淆行為，在其后果要件卻出現“混淆”加“引人誤認”（第6條）與“混淆”加“足以引人誤認”（第6條第（四）項）的表述。本來，第6條關于“混淆”和“引人誤認”的雙后果構成要件明顯適用于該條以下列舉的四類行為，為何作為兜底條款的第（四）項構成要件之一升變為“足以引人誤認”？這種在法條制定上構成要件前后不一、前松后緊或形式上缺乏邏輯自洽性的表述令人疑惑不解。把誤認或誤解之虞的后果要件硬套在未來可能發生、其保護客體尚不明確的混淆行為上，會讓人產生明確列舉的混淆行為放松規制，未明確列舉的后續混淆行為嚴格規制的感覺，這種做法一不符合本條的立法旨意，二是使混淆行為的判斷尺度不一，這對市場競爭中將來可能發生而新法第6條尚未列舉的涉嫌混淆行為的經營者是不公平的，而且會引發對市場競爭行為的過度干預，抑或有扼殺未來市場上新興的經營模式于搖籃之虞。新法第6條界定混淆行為時施以“混淆”和“引人誤認”的雙重限定，雖然可能是基于混淆行為會引起誤認后果的考慮，但是，“混淆”或“混淆可能”的存在必然引起消費者“誤認”或“足以誤認”，在表述上把“混淆”和“誤認”疊加，似有畫蛇添足之嫌，且明顯有別于WIPO反不正當競爭條約和WIPO大多數成員國反法關于混淆行為的定性，除了會與新法第8條規制的引人誤解的表示行為相混同，還可能在法條實施時提高混淆行為的規制門檻。?參見鄭友德、張欽坤、李薇薇、伍春艷：《對〈反不正當競爭法〉（修訂草案送審稿）的修改建議》，載《知識產權》2016年第6期。

前已述及，在與知識產權法的關系上，反法與商標法聯系最為緊密。兩法在保護商標權和合法權益、防止商標侵權和制止不正當競爭時，均涉及廣義“混淆”后果要件的判斷。在看似一致的這個對接點上，如何區分兩法“混淆”要件及其它相關要件（以例如“淡化”）的判斷，是解決反法與商標法如何劃界問題的關鍵。德國通常對廣義的混淆與誤導之虞加以區分，前者是商標侵權的前提，通常針對商標權或經營者，抽象地根據標志的相似度、商品的相似度和標志的區別力確定。而誤導概念屬于消費者保護法中的概念，需根據具體的購買情況加以判斷?參見安斯加爾●奧利：《德國反不正當競爭法導讀》，載范長軍著：《德國反不正當競爭法研究》，法律出版社2010年版，第11頁。。另外，反法和商標法中的“混淆”與馳名商標的“淡化”不同，前者會使消費者對經營者產生關聯或贊助關系的混淆，而在污化（馳名商標的“淡化”通常分有美化與污化之分）的情況下，消費者不可能產生混淆，因為他們明確認為馳名商標所有者不會贊助或者授權那些商品低劣或有傷風化的經營者使用其商標。防止混淆與反淡化的本質區別在于，前者偏重于保護消費者，防止其誤購商品，后者則是有別于混淆侵權的另一類侵權形式，側重于保護馳名商標本身。從邏輯上看，誤導公眾是指使消費者陷入錯誤，從而誤購商品。故誤導公眾應存在于廣義混淆這種傳統的商標侵權中，而在淡化中消費者并未受到誤導，只是對在后商標與在前商標發生了主觀聯想（mental association），削弱或玷污了在先馳名商標的區別力?參見鄭友德、楊柳：《從美國“Moseley案”看商標淡化的界定》，載《知識產權》2005年第1期。。根據《法國知識產權法典》第7卷規定，傳統的商標侵權行為存在于相同或類似的商品上，而商標淡化存在于不類似的商品上?參見黃暉譯：《法國知識產權法典》，法律出版社1999年版，第138頁。。由此表明，混淆與誤導在商標法上有明顯界分。

我國《商標法》第57條、第58條和第13條都規定了侵犯商標權的構成要件，其中包括把馳名商標擅自使用為企業名稱的行為的后果要件，只是分列為混淆與誤導，并未并列。四川大學法學院鐘蓮博士還發現一個很奇怪的現象?參見鄭友德在四川大學法學院講座的文字速錄稿，2017年11月23日。，在商標法的很多教材里都把混淆和誤導看成是一樣的意思，大部分的教材都只講了混淆，沒有講誤導。而按照新法第6條的規定，為了區別商標法與反法的適用邊界，商標侵權只要誤導或者混淆即可，而反法則要求混淆與誤導并列。新法第6條第（二）項基本上是將《商標法》第58條搬將過來，稍加限定、細化而成。問題是《商標法》第58條針對的盡管是未注冊馳名商標，既不會產生誤導也不會產生混淆之后果。可新法卻硬行將其于混淆行為條款之下。還須指出的是，新反法第6條第（二）項與《商標法》第58條規定的“使用”系相同使用，新法第6條第（三）項規定亦同。那么，新法第6條第（二）—（三）項保護的企業名稱和網絡標記是否也需要除防止擅自相同使用外，還要防止擅自近似使用引起混淆的行為？我們認為，商品名稱、包裝、裝潢和企業名稱以及網絡標記等統稱為廣義的商業標記，制止擅自近似使用有一定影響的廣義商業標記也是現代反法的應有之義。此外，狹義商業標記也存擅自近似使用導致混淆的可能。比如，微軟公司的二級域名是microsoft.com，假如有一家公司把其中的英文字母“O”換成阿拉伯數字“0”，后果會怎么呢？用戶利用后一個域名肯定上不了微軟的網站，但是它在整體外觀上非常近似，不易察覺，會引起用戶混淆。

六、商業秘密保護條款：不合時宜地原地踏步

商業秘密是一種具有巨大商業價值的無形財產，是企業保護其技術信息和經營信息的重要形式，是驅動企業技術創新與經營創新和企業獲取競爭優勢的有效工具之一，也是維護網絡安全、國家經濟安全、國防安全乃至國家安全的重要戰略資源之一。與專利權、商標權、版權等知識產權相比，商業秘密的保護范圍更為廣泛，其保護幾乎不受時間限制，歐美各類企業更加偏好商業秘密保護。

總體上看，世界上大多數國家的政府、企業、學術界和其他機構愈來愈認識到商業秘密的重要性。這種國際社會形成的共識增加了在國際貿易協議和制定商業秘密保護特別法中新的話語權。例如，日本在2015年年底大幅度修訂《不正當競爭防止法》，細化了打擊商業秘密侵權行為的民事程序，規定了更加嚴厲的刑事處罰措施。在2016年，歐美分別頒布了《歐盟商業秘密指令》和《美國保護商業秘密法》。除WTO《TRIPS協議》外，《跨太平洋伙伴關系協議》（TPP）更是把侵犯商業秘密的行為提升到損害成員國的經濟利益、國際關系或者國防安全或國家安全的高度來認識。

我國改革開放四十年來，商業秘密的相關立法和司法審判工作取得了長足的進步。到目前為止，我國基本上形成了以反法為主、民法通則、民法總則、促進科技成果轉化法、合同法、勞動法、勞動合同法、公司法、民事訴訟法、刑法等為輔的商業秘密保護法律體系。但是由于立法碎片化和司法原則化，與之配套的法律法規存在諸多不完善、不適應市場競爭需求之處，在近期制定專門的商業秘密保護法尚不現實的窘境下，人們很大程度上把希望寄托于本次反法的修訂。但事實多少有些令人失望，新法關于完善商業秘密保護的唯一閃光之處是為了避免歧義，借鑒《TRIPS協議》第39條，將舊法第10條中商業秘密構成中的“能為權利人帶來經濟利益、具有實用性”以“具有商業價值”取代之。易言之，新法第9條基本上是由舊法第10條略加修飾潤色而成，并無實質性變化。

眾所周知，國際上侵犯商業秘密的行為主體通常系指員工或前員工。在我國，由于員工與所在單位或企業存在勞動關系，員工侵犯商業秘密的案件多發，是侵犯商業秘密的主要源頭之一，如果對其不納入侵犯商業秘密的行為主體，顯然是新法的重要缺失?參見孔祥俊：《新修訂反不正當競爭法釋評（下）》，轉引自“上海交大知識產權與競爭法研究院”微信公眾平臺，瀏覽日期：2017年11月5日。。舊法第10條卻將侵犯商業秘密的行為主體限定為經營者，為了完善商業秘密保護的行政執法，國家工商總局在1998年頒布的《關于禁止侵犯商業秘密行為的若干規定（修正）》第3條將員工增列為侵犯商業秘密的行為主體。而新法第9條依舊將侵犯商業秘密的行為主體限定為經營者。據全國人大法律委員會在反法修改情況匯報中稱?參見全國人民代表大會法律委員會：關于《中華人民共和國反不正當競爭法（修訂草案）》修改情況的匯報，轉引自 “知識產權那點事”微信公眾平臺，瀏覽日期：2017年11月4日。，有的常委會組成人員和部門、企業提出，本法規范的主體是經營者，商業秘密權利人的員工、前員工，不屬于經營者，對于其侵犯商業秘密的行為，權利人可通過其他法律途徑獲得救濟。法律委員會經研究，針對實踐中商業秘密權利人的員工、前員工通過非法手段獲取商業秘密后，有的經營者明知或者應知上述情況仍將該商業秘密用于生產經營活動的問題，在反法第9條（第2款）中進一步明確：第三人明知或者應知商業秘密是權利人的員工、前員工或者其他單位、個人通過非法手段取得，仍獲取、披露、使用或者允許他人使用的，視為侵犯商業秘密。由此可見，作為侵犯商業秘密行為主體的員工和前員工不屬于上款第三人。可是，盡管他們非經營者，但恰巧是商業秘密保護法規范的行為主體。如前所述，從新修訂的反法宗旨和一般條款的旨意看，反法的規范主體包括競爭關系的經營者、消費者、市場參與者和公眾。所謂市場參與者，系指除競爭者和消費者之外，所有從事商品或服務供需活動的人?參見《德國反不正當競爭法》第2條。。故員工和前員工作為為業主供需活動的參與者，應納入市場參與者的范疇。此外，從商業秘密保護主體上看，商業秘密法不僅保護商業秘密持有人的保密利益，還保護相關利益關系人的利益，既包括水平方向的獨立發明人、合作伙伴、競爭對手的自由競爭、互惠共贏，也包括垂直方向的許可合同相對人、員工與前員工的合同自由、擇業自由。故新法第9條涉及的商業秘密保護關系到多個利益共同體。在垂直方向與前員工的合同自由、擇業自由密切相對應的商業秘密持有人的保密利益，主要通過員工和前員工嚴格履行誠待雇主、忠于職守、嚴守秘密之義務來實現。因此，員工和前員工成為商業秘密保護生態鏈中一個不可或缺的重要環節。這也是由商業秘密保護法律制度的本質決定的。關于對于員工、前員工侵犯商業秘密的行為，權利人可通過其他法律途徑獲得救濟的說法，同樣令人困惑。反法和刑法系我國目前制止侵犯商業秘密行為、打擊侵犯商業秘密罪的主要法律，《刑法》第219條并未將嫌疑罪犯僅限定為經營者。照此推理，如果員工和前員工的行為不構成犯罪，難道商業秘密持有人只有轉向民法通則、民法總則、合同法、勞動法、勞動合同法、公司法等其它法律求助？而別無選擇？那我們在反法中制定商業秘密保護條款，并且使之完善的目的何在？四川省工商局黃燕女士提出，若某員工挾帶商業秘密非自創公司，而是跳槽成到另一公司任員工而非經營者，或員工為泄私憤而非自身利益向他人披露商業秘密，前業主如何進行維權，相關行政部門對該員工如何執法？?參見鄭友德在四川大學法學院講座的文字速錄稿，2017年11月23日。

新法第9條沿襲舊法第10條，將商業秘密主體稱為權利人，《民法總則》第123條如出一轍，將商業秘密定義為知識產權的客體。實際上，包括專利權、商標權、著作權在內的知識產權之所以是排他權或對世權，是因為無論知曉與否，所有人皆是知識產權權利人的顯在或潛在的相對義務人；而商業秘密的（保密）義務人僅為知曉該秘密的員工、合作伙伴和被許可人，故商業秘密權益是一種具有債權屬性的對人權或權益。本文斗膽妄猜，是不是因為有人依據《保護工業產權巴黎公約》，創設了“公平交易權”或“反不正當競爭權”?參見胡宇清、陳乃新：《論我國〈反不正當競爭法〉立法本位的轉換——以賦予公平競爭權為研究進路》，載《蘭州學刊》2005年第5期；石龍、徐曉穎：《反不正當競爭行為侵權研究——探求競爭權的存在價值與法律干預競爭的正當性》，載《法制與社會》2017年第3期（下）。，便依樣畫葫蘆，按照《TRIPS協議》畫出個“商業秘密權”？《TRIPS協議》第39條和WIPO《反不正當競爭示例條款》第6條中所稱“商業秘密合法持有人”（《日本不正當競爭防止法》稱為“商業秘密保有人”），僅從字面上看，其不屬于“權利人”或“所有權人”，因為合法持有人不享有商業秘密處分權。“合法持有人”在《反不正當競爭示例條款》第6條中的解釋為“合法控制（control）該信息的自然人或法人”。至于“控制”的確切涵義注釋中并未明確。據本文理解，《TRIPS協議》第39條和WIPO《反不正當競爭示例條款》第6條中的“合法控制”，應包括商業秘密所有人對商業秘密的占有和控制，以及依各種合同獲得商業秘密的持有人對商業秘密的占有和控制。《TRIPS協議》和《反不正當競爭示例條款》之所以未采用“權利人”的稱謂，主要是為了限制商業秘密的保護范圍。?參見鄭友德，張欽坤、李薇薇、伍春艷：《對〈反不正當競爭法〉（修訂草案送審稿）的修改建議》，載《知識產權》2016年第6期。從屬性上看，商業秘密是一種法益而非權利，其范圍需要在個案中根據原告所采取的保密措施的程度和被告的義務范圍來確定。保密性意味著商業秘密無法獲得排他權。因為要獲得產權保護就得先明確權利邊界，明確權利邊界就要將信息公之于眾，提供公眾商談的空間，證成排他權的正當性。商業秘密的保密性決定了不可能有一套事前的設權標準，天然地阻卻了財產權的設定。

由于商業秘密法保護不同主體合法利益的特殊性，要求立法者盡量通過均衡的制度框架實現持有人、第三人（其他市場參與者、勞動者）和公眾利益等多元利益的平衡。為此，2007年《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第12條規定，“通過自行開發研制或者反向工程等方式獲得的商業秘密，不認定為《反不正當競爭法》第10條第（一）

七、對“小網絡反不正當競爭法”的質疑

據全國人大法律委員會在反法修改情況匯報中稱?參見全國人民代表大會法律委員會：關于《中華人民共和國反不正當競爭法（修訂草案）》修改情況的匯報，轉引自 “知識產權那點事”微信公眾平臺，瀏覽日期：2017年11月4日。，互聯網領域的不正當競爭行為，一部分屬于傳統不正當競爭行為在互聯網領域的延伸，對此應適用本法其他相關規定進行規制；一部分屬于互聯網領域特有的、利用技術手段進行的不正當競爭行為，對此可通過概括加列舉的形式作出規制，并增加兜底條款。故新法第12條第1款規定，經營者利用網絡從事生產經營活動，應當遵守本法的各項規定；又在反法第12條第2款針對互聯網領域特有的不正當競爭行為作出概括性規定：經營者不得利用技術手段，通過影響用戶選擇或者其他方式，從事妨礙、破壞其他經營者合法提供的網絡產品或者服務正常運行的行為。并在該款以下做了三項專門列舉；最后增設兜底條款（第12條第2款第（四）項）。從形式上看，第12條內含（小）一般條款、專門條款、兜底條款，再加上與其相關的法律責任條款（第24條），基本上滿足制定一項部門法所需的形式要件，故稱其為“小網絡反不正當競爭法”不算為過。可是，新增一個制止顛覆性技術領域的不正當競爭專條需要這樣大動干戈嗎？其必要性與新意何在？可以認為，該條實質上是2011年工信部《規范互聯網信息服務市場秩序若干規定》第5條的升級版。試問一下，第12條列舉的典型行為能否被新反法第二章專條規定的另外六種行為所覆蓋？若不行，可否援引一般條款，判定是否構成違反誠信和商業道德的行為或者違法行為。假如答案肯定，第12條有新增的必要嗎？按照上述思路，以后對于人工智能、機器人、大數據、合成生物學等顛覆性技術領域出現的有別于網絡不正當競爭行為的不正當競爭，在再次修法時是否應該逐一再設專條規范之。難道互聯網等顛覆性技術領域的不正當競爭行為透過其本質純屬另類，不具備迄今為止中國市場上不正當競爭行為的共性，而非要另立專款應對不可？據筆者所知，目前國外反法成文法中還沒有為某項新技術的出現設置一項應對該技術領域不正當競爭專條的先例。我們認為，只要從形式到內容和共有技術特征上抽象、挖掘、拆分并歸納新法第12條各個專項規定的內容，至少一方面針對第12條第2款第（二）項和第（四）項規范的諸如誤導、欺騙行為等，可以適用新法第6條、第8條、第11條?比如，第12條第2款第（一）、（二）項可能涉及商業詆毀行為，參見朱巍：《析手機彈窗行為的不正當競爭性》，載《人民法院報》2017年7月12日。甚至第2條。據北京海淀區的知識產權法官調查?曹麗萍：《從司法實踐看“互聯網專條”》，轉引自“中國知識產權雜志”微信公眾平臺，瀏覽日期：2017年12月14日。，傳統不正當競爭行為在網絡環境中引發的不正當競爭糾紛，如發生在網絡中的仿冒、虛假宣傳、商業詆毀糾紛，爭議行為本質上與傳統不正當競爭行為并無不同。此類案件占到全部網絡不正當競爭糾紛案件的40%左右。另一方面，第12條第2款第（一）項和第（三）項規范的強制、違背網絡消費者意愿的搭售行為等，本質上屬于反壟斷法規制的濫用獨占地位或優勢地位限制競爭的行為和搭售行為，放在新法第12條中等于與反壟斷法形式上切割實質上藕斷絲連。

新法第12條第2款及作為兜底條款的第2款第（四）項反復強調“妨礙、破壞其他經營者合法提供的網絡產品或服務正常運行”系網絡不正當競爭行為的一般構成要件。那么，何謂網絡產品或服務的“正常”運行？此系指技術判斷標準抑或法律判斷標準？誰認定？誰舉證？怎么舉證？另外，網絡產品或服務怎樣運行才屬不正常、失常或者異常？我們甚至擔擾，屆時互聯網巨擘是否會借此對其他競爭對手祭出妨礙、破壞其合法提供的網絡產品或服務“正常運行”的殺手锏，以此限制中小型網絡企業和初創網絡企業的公平競爭。互聯網本是網絡用戶與經營者自由競爭的開放型公共平臺，互聯網行業是一個創新密集型行業，對互聯網領域的競爭一般應采取審慎包容的態度。網絡經濟、數字經濟的迅猛發展，催生了許多新型的網絡經營模式和經營行為，孰優孰劣，何謂合法何謂違法，恐一時難以判斷。假如對尚不成熟的網絡競爭市場嚴加管制，似有將網絡空間的創新扼殺于搖籃之危險。故在認定互聯網不正當競爭行為時，需要正確處理好鼓勵創業、創新與保障公平市場競爭秩序的關系。?參見曾雄：《〈反不正當競爭法〉修訂，十大重點條款的歷史與現在》，轉引自“騰訊研究院”微信公眾平臺，瀏覽日期：2017年11月7日。

新法第12條第2款第（三）項還把對其他經營者合法提供的網絡產品或者服務惡意實施不兼容規定為不正當競爭。與他人網絡產品或者服務兼容與否一是涉及技術標準問題，二非關乎強制性規定，此乃各個行業的基本技術法則，亦是競爭市場選擇自由的體現。在自由競爭的市場經濟中，企業應享有自主經營權，在未擾亂市場競爭秩序及損害社會公共利益時，并無“兼容”其他競爭者產品或者服務的義務。兼容本身是一個中性的技術概念，比如，在淘寶和天貓上購物，肯定不能使用騰訊的微信支付和財付通，這能視為第12條第2款第（三）項所稱的“不兼容”嗎？至于法律上的“惡意”，其只是一個主觀判斷標準。“惡意”概念不清，將會導致判斷困難和法律適用混亂。?同注釋?。。此外，鑒于不正當競爭行為系侵權行為，其構成并不以惡意為主觀要件，除非原告提出損害賠償請求。

總之，此番反法修訂，即便是小修，因時間倉促，眾說紛紜，終難統合諸家口味。所以在本文看來，修法不如預期，乃是在所難免。為了使新法順利有效地實施，建議盡快制定反法實施細則或者修訂完善2007年最高院關于審判不正當競爭民事案件的司法解釋，以期拾遺補缺。