“但書”在階層式犯罪構成體系中的定位問題

■敦 寧

近年來，隨著大陸法系刑法學理論的不斷引入，以德國和日本為代表的階層式犯罪構成體系在我國刑法學界的影響日益擴大，其不僅推動了我國刑法學研究的精細化程度，而且在具體的司法實踐中也開始發揮作用。但是，一個不容回避的核心問題就是，在犯罪成立標準上，我國采取的是以現行《刑法》第13條“但書”為基礎的“定性+定量”模式，而德國和日本等國家則普遍采取“只定性不定量”的模式；由此，在刑事司法實踐中運用階層式犯罪構成體系，需要解決的一個關鍵問題就是“但書”在這一體系中的合理定位。而就當前來看，學界在這一問題的認識上卻并不一致，因此難免會影響到司法處理的統一性與穩定性。鑒于此，在理論層面對這一問題展開深入的探討，是十分必要的。

一、“但書”在階層式犯罪構成體系中的定位之爭

（一）階層式犯罪構成體系及其與“但書”的關聯性

所謂階層式犯罪構成體系，也被稱為“階層犯罪論體系”，是指將決定犯罪成立的要素分別置于不同的層次，并進行遞進式判斷的犯罪成立體系構造。階層式犯罪構成體系為德國和日本等大陸法系國家所廣泛采用，具體的層次劃分方式不盡相同，在我國影響較大的主要是“三階層”和“兩階層”的體系模式。三階層的犯罪構成體系在總體上將犯罪成立條件劃分為“構成要件該當性（符合性）”“違法性”和“有責性”三個層次，并進行遞進式判斷。“就前一要件與后一要件的關系而言，存在著‘即無后者，亦有前者’的關系；就后一要件與前一要件的關系而言，存在著‘若無前者，即無后者’的關系。”［1］而兩階層的犯罪構成體系實際上是將構成要件該當性與違法性合并成一個“不法”（或“違法”）階層，進而與有責性形成“不法”與“責任”兩個層級。所以，這兩種體系“主要是形式上的差異與個別結論上的差異，而非本質上的區別（亦即，在以違法與責任為支柱構建體系這一點上，沒有區別）”［2］(P24)，“兩階層和三階層這兩種犯罪構造之間的爭論基本上沒有產生多少實際作用”［3］(P52)。由此，本文在論述上對這兩種體系也不再做明確的區分。

階層式犯罪構成體系是相對于我國平面化的犯罪構成體系而言的。我國傳統的四要件犯罪構成體系由“犯罪客體”“犯罪客觀方面”“犯罪主體”“犯罪主觀方面”四個要件耦合而成，各要件之間存在著相互依存的關系，既不區分違法與責任，也沒有進行層級劃分，在犯罪是否成立上采取的是綜合判斷的方式。而且，我國的四要件體系實質上是對犯罪行為的解構，因此，不論是正當防衛、緊急避險等正當行為，還是“但書”規定的“情節顯著輕微危害不大”的非罪行為，在這一體系中都是難以容身的，只能作為不構成犯罪的進一步結論而存在。但是，在階層式犯罪構成體系內部，卻同時存在著積極的犯罪成立事由與消極的排除犯罪事由，并且還是在不同的層次分別展開。由此，也就涉及“但書”這種排除犯罪事由的體系定位問題。

（二）關于“但書”體系定位的不同意見

在我國“定性+定量”的犯罪成立標準之下，解決“但書”在階層式犯罪構成體系中的合理定位問題，在很大程度上關系著刑事司法的統一性與穩定性。然而，在當下，我國學界對這一問題的認識卻并不一致。總體來看，主要有以下三種不同意見。

第一種意見認為，應當通過對構成要件該當性進行實質解釋（即堅持實質違法性理論），從而將那些符合“但書”規定的、不值得刑罰處罰的違法行為排除在犯罪之外。例如，梁根林指出：“區分值得刑事處罰的該當犯罪構成要件的行為與僅需科處行政罰的該當行政不法構成要件的行為，必須以但書為規范根據。對該當行政不法構成要件，綜合案件全部情況認為尚屬‘情節顯著輕微危害不大’的，僅認定為行政不法，科處行政罰；對排除‘情節顯著輕微危害不大’、符合不法構成要件定性描述的行為，則因涵攝罪量要素的存在，升高其不法程度，具有刑事可罰性，認定為該當犯罪構成要件。”［4］這一觀點實際上是將“但書”作為構成要件該當性的阻卻事由來加以看待，認為符合“但書”規定的違法行為還并未達到值得進行刑事處罰的程度，因此直接排除構成要件該當性的存在。

第二種意見認為，在階層式犯罪構成體系之下，通過可罰的違法性理論認可犯罪概念的“但書”，并繼續賦予其出罪功能具有積極意義；不過，僅此還不夠，犯罪概念的“但書”也可以與“可罰的責任”相聯系。“在目的二階層體系下責任構成要件該當性判斷至為關鍵的是有無責任要素（故意與過失）的判斷，而是否存在責任阻卻事由則是可罰的責任判斷過程。因此，責任能力固然是可罰的責任判斷不可或缺的內容，違法性認識可能性、期待可能性等也是可罰的責任必不可少的內容。”由此，“在目的論二階層體系下犯罪概念‘但書’能夠在可罰的違法性與可罰的責任意義上發揮出罪功能”。［5］可見，這一觀點不僅將“但書”作為可罰的違法性阻卻事由，而且還進一步拓展至責任領域，認為“但書”也可以是可罰的責任阻卻事由。

第三種意見認為：“犯罪概念中但書應當包括所有基于實質理性考量的犯罪阻卻事由，而不僅僅是情節顯著輕微行為的阻卻犯罪。相當于三階層體系中阻卻構成要件符合性、阻卻違法和阻卻責任的全部內容。”并認為：“用‘情節顯著輕微危害不大’來概括正當行為、期待可能性等阻卻事由也并無不妥。”［6］與上一種見解相比，這一觀點進一步擴大了“但書”的出罪功能，即“但書”不僅可以是構成要件該當性（符合性）阻卻事由，也可以包含期待可能性等責任阻卻事由，還可以涵蓋正當防衛、緊急避險等違法性阻卻事由。也就是說，在三階層的犯罪構成體系中，每個層次都存在運用“但書”出罪的可能性。

德國刑法學者羅克辛指出：“在刑法的概念世界里，縱然每個體系都是某種有秩序的安排，但是，倘若人們不正確地構建或者安排了刑法體系的要素，那么，就有可能導致有缺陷的結果。”［7］就“但書”在階層式犯罪構成體系中的定位而言，上述不同的意見無疑會導致不同的結果，而如果相應的體系安排本身欠缺合理性，則其結果就難免是有缺陷的，甚至會對正常的刑事法治秩序造成嚴重的破壞，所以，對這一問題必須要在理論上予以正本清源。

二、“但書”不是違法性阻卻事由

違法性阻卻事由也稱正當化事由，是階層式犯罪構成體系中最常見的一類排除犯罪成立的事由。應當說，在學界，認為“但書”也屬于（或包括）違法性阻卻事由的學者并不多，但這一意見仍然是存在的。比如，在上述第三種意見中，該論者就認為，“但書”也包括正當行為這類阻卻違法的事由。其主要理由就是：正當行為（違法性阻卻事由）在客觀上也可能給合法權益造成一定損害，但因其社會危害性未達到應受刑罰懲罰的程度，故可以通過“但書”出罪。［6］筆者認為，這一意見是對違法性阻卻事由的誤讀，因而并不合理。

（一）對違法性阻卻事由的正確認識

按照德日三階層的犯罪構成體系，行為只要具備構成要件該當性，一般可直接推導出行為具有違法性，除非具有違法性阻卻事由，才可以排除構成要件該當行為的違法性。在此意義上，所謂違法性阻卻事由，就是指能夠排除構成要件該當行為之違法性的事由，故也稱其為正當化事由。一般認為，違法性阻卻事由可以分為法定的違法性阻卻事由和超法規的違法性阻卻事由兩類，前者如正當防衛和緊急避險，后者如法令行為、正當業務行為、被害人承諾等。在違法性阻卻事由的理論根據上，有目的說、優越利益說、社會相當性說等多種學說，現在多數人認為，僅靠其中的一種學說難以全面說明違法性阻卻事由的正當性，因而主張采取綜合說。［8］(P368-369)但是，不論采取何種學說，均應當承認，正當行為并不具有違法性，因為阻卻違法事由不僅抵消社會損害性，甚至是過度地抵消；亦即，阻卻違法事由將行為的所有違法性都帶走了。［9］(P448)或者如德國刑法學者金德霍伊澤爾所言：“正當化事由規定了（例外地）容許符合構成要件的舉止的各種情形。因此，正當化事由乃是‘不法阻卻事由’；如果其起到的是取消禁令的作用，那么，人們將之稱為容許規范，而若其起到的是免除遵守命令的義務的作用，那么，人們稱之為豁免規范。”［3］(P152)也就是說，由于違法性阻卻事由的存在，形式上符合構成要件的行為已經被正當化，即已經轉變為法律所允許的合法行為，因此就不可能再具有社會危害性，而不是“社會危害性未達到應受刑罰懲罰的程度”。

（二）“但書”與違法性阻卻事由存在本質上的差異

在明確了何謂違法性阻卻事由之后，再反觀“但書”的規定，就會發現二者實際上是存在本質差異的。“但書”所規定的“情節顯著輕微危害不大”的行為，盡管并不成立犯罪，但完全可將其歸入治安或行政違法行為的范疇，進而予以治安處罰或行政處罰。亦即，該類行為仍然是具有社會危害性的，只不過尚未達到犯罪所要求的危害程度，故不能進行刑事處罰。換句話說，“但書”所阻卻的只是刑事違法性，而并不阻卻行政違法性。這一點與違法性阻卻事由是存在本質區別的，即違法與合法的區別。違法性阻卻事由在實質上是一種法律所允許的行為，行為人亦不應當受到任何處罰。如果將違法性阻卻事由也納入“但書”的范疇，認為對其也可以通過“但書”出罪，則在司法實踐中難免會產生令人難以接受的結果。

例如，在遭遇歹徒持刀搶劫的情況下，行為人奮起反擊，將歹徒打倒并控制，但造成了歹徒受輕傷的結果。此舉無疑屬于正當防衛，如果對行為人適用“但書”出罪，則意味著對行為人還可以進行治安處罰，這無論如何都是難以令人接受的。“‘正義不必向不正讓步’，那個遭遇不法侵害、為了自我保全而奮起反擊的防衛人，刑法對他的鼓勵和支持就是，他不必對其防衛行為造成的損害后果負責。”［10］緊急避險也是如此。比如，為了進入失火的住宅滅火而損毀戶主的門窗，不能認為對行為人還可以進行治安處罰。對于一些超法規的違法性阻卻事由，也同樣不能適用“但書”出罪。例如，對于警察依法令進入他人住宅搜查的行為（法令行為），醫生在手術中切除病人壞死的肢體的行為（正當業務行為），基于被害人同意而損毀其財物的行為（被害人承諾）等，均不能通過“但書”出罪，進而對行為人進行治安或行政處罰。對于上述正當行為，都應當以行為不具有違法性（或社會危害性）為由而直接宣告無罪，并排除對行為人的任何處罰。

總而言之，“但書”并不是違法性阻卻事由，其內容中也不可能包含違法性阻卻事由，這一點必須要予以肯定。

三、“但書”也不是責任阻卻或降低事由

在階層式犯罪構成體系中，排除犯罪成立的事由主要是從違法和責任兩個層面展開。既然“但書”并不是違法性阻卻事由，那么，其是否屬于（或包含）責任阻卻事由？對此，上述后兩種意見都進行了肯定。但是，這種理解同樣是存在問題的。

（一）責任與責任阻卻事由的實質內涵

在德日刑法理論中，所謂“責任”，是指由于實施了符合構成要件的違法行為，而能夠對該行為人進行道義上的譴責，即譴責可能性。［11］(P281)這里的“譴責可能性”，我們也可稱其為“非難可能性”。通常來講，責任是階層式犯罪構成體系的最后一個層次，即“有責性”。關于責任的本質，理論上存在道義責任論、社會責任論、行為責任論、人格責任論等多種學說。但歸根結底，有責性所要解決的問題是，行為人對其所實施的符合構成要件的違法行為是否應當承擔責任，即用刑罰去譴責或非難行為人是否符合道義，是否能夠收到應有的效果。“本不能進行責任譴責卻予以處罰，這稱為結果責任或者嚴格責任，即便這種處罰能暫時對公民產生威嚇效果、一般預防效果，但最終反而只會降低國民的守法意識，因而并不妥當。”［12］(P176-177)一般認為，只有在行為人齊備責任要素的情況下，用刑罰去譴責或非難行為人，才能夠收到應有的效果。廣義上的責任要素包括故意和過失、責任能力、違法性認識可能性和期待可能性。也就是說：“在發生了法益侵害的事實之后，只有查明行為人對該事實具有故意、過失，以及具有責任能力、違法性認識的可能性與合法行為的期待可能性時，才能將法益侵害事實歸咎于行為人。”［2］(P57-58)如果行為人欠缺其中的任何一個要素，就會導致責任不能成立，也就不能對行為人進行處罰，這種情況便屬于所謂的“責任阻卻事由”。

由此可見，責任實際上是“對行為人的無價值評價”［13］(P124)，其與違法行為及其危害程度并無直接關系，責任阻卻事由所阻卻的也只是責任本身，而不是“無責任即無違法”。同時，按照階層式犯罪構成體系的基本判斷邏輯，只有違法行為的社會危害性達到了應受刑罰處罰的程度，才會涉及責任評價的問題，而不能逆向判斷，認為責任要素也可以決定違法行為的社會危害程度。“如果將不法和責任融合在一起，會抹平取消本質上的事實區別。某個舉止是否是一種受到刑罰禁止的法益侵害，這是一個問題；在所有案件中，違反這種禁止規范是否必須要動用刑罰加以處罰，這是另一個問題。這兩個問題是不同的。”［14］(P91)

（二）“但書”不可能包含責任阻卻或降低事由

從我國現行《刑法》第13條的具體規定來看，“但書”顯然是對違法行為社會危害程度較低的說明，而不可能包含責任要素。現行《刑法》第13條規定：“一切危害國家主權、領土完整和安全，……以及其他危害社會的行為，依照法律應當受刑罰處罰的，都是犯罪，但是情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪。”其中，“依照法律應當受刑罰處罰”之前的內容可以認為是對違法行為社會危害性的揭示；但是，需要注意的是，這里的“社會危害性”既不要求達到嚴重的程度，也不要求行為人必須具備責任能力和罪過等責任要素。否則，未達數額較大標準的盜竊、搶奪行為，精神病人和不滿14周歲的未成年人實施的殺人、搶劫行為，在不具有故意和過失的情況下將國家絕密泄露給境外敵對組織的行為等，都會被認為不具有社會危害性，這是令人難以理解的。而“依照法律應當受刑罰處罰”則重點說明的是，這類違法行為要構成犯罪還需要滿足三個條件：其一，此類行為必須符合被刑法類型化的構成要件，即在形式上屬于刑法所規制的違法類型；其二，行為的社會危害性應當達到嚴重的程度，即不符合“但書”的規定；其三，行為人必須具備責任能力和罪過等責任要素。這三個條件顯然屬于不同的評價層面，前兩者應歸入違法或不法范疇，后者則屬于責任范疇。而按照階層式犯罪構成體系的判斷邏輯，只有先確定相應的違法行為是否符合“但書”的規定，才會涉及責任評價的問題；所以，“但書”的判斷內容中并不可能包含責任要素，其本身更不屬于責任阻卻事由。

在上述第二種意見中，盡管該論者使用了“可罰的責任”這一稱謂，但其實際上仍然是將違法性認識可能性、期待可能性等責任要素的有無，作為判斷是否具有“可罰的責任”的依據。但是，如果行為人不具有這些責任要素，就難以說具有值得譴責或非難的“責任”，而不是不具有“可罰的責任”。當然，責任本身也存在程度高低的問題。如果行為人的責任能力、違法性認識可能性或者期待可能性較低，無疑可以說明其可非難性或責任程度較低，但并不能說不具有責任。同理，那些值得寬宥或同情的非構成要件性目的和動機，也只屬于導致責任程度降低的因素，而并不能從根本上排除責任。在實踐中，如果存在此類導致責任程度降低的事由，完全可以在刑罰裁量時予以從寬對待；如果違法本身也較為輕微，我國《刑事訴訟法》還提供了酌定不起訴、未成年人附條件不起訴等程序性“出罪”途徑，也完全可以做到恰如其分的處理。將這些主觀的責任要素也納入“但書”的判斷范圍，只會模糊違法與責任的界限，導致“但書”適用的不穩定性，其結果是得不償失的。

四、“但書”只能定位于可罰的違法性阻卻事由

從三階層犯罪構成體系的角度來講，既然“但書”不是違法性阻卻事由，也不屬于責任阻卻或降低事由，那么，其就只能成為排除構成要件該當性的事由。而符合“但書”規定的行為之所以能夠排除構成要件該當性，主要就是因為其社會危害性尚未達到應受刑罰處罰的程度。由此，可以將“但書”稱為可罰的違法性阻卻事由。這種認識不僅在法律和理論上具有自洽性，而且在司法實踐中也可以實現客觀、明確的判斷。

（一）將“但書”定位于可罰的違法性阻卻事由之規范根據

從法律層面而言，將“但書”定位于可罰的違法性阻卻事由，是符合我國現行《刑法》所確立的“定性+定量”的犯罪成立標準的。“《刑法》第13條的但書規定表明，我國《刑法》中的犯罪存在定量要素，因此在《刑法》分則中關于具體犯罪的規定也必然貫徹這一原則。”［15］其主要表現就是在各種具體犯罪中普遍存在的“情節嚴重”“情節惡劣”“數額較大”“造成嚴重后果”等定量要素。而那些在罪狀描述中不包含具體定量要素的犯罪，也并不意味著可以排除由“但書”所指引的定量要素的存在，即在司法適用中同樣要進行實質判斷。“也就是說，即使是所規定的不法行為本身的性質已經類型性地使其具有刑事可罰性的刑法分則條文，在解釋、適用時仍得受但書的指引。如果綜合案件事實的全部情況，認為確屬‘情節顯著輕微危害不大’的，仍得認為不該當構成要件，不得認為是犯罪。”［4］例如，對于非法侵入他人住宅和引誘、容留、介紹他人賣淫的行為，現行《刑法》在相應犯罪的罪狀中并未規定具體的定量要素，但不能認為，行為人一旦實施此類行為就會構成犯罪。因為《治安管理處罰法》也同樣規定了此類違法行為，而其卻并不屬于犯罪。所以，對此類行為必須要考慮“但書”的適用問題。

（二）將“但書”定位于可罰的違法性阻卻事由之理論依托

從學理層面而言，將“但書”定位于可罰的違法性阻卻事由，其直接淵源就是日本可罰的違法性理論。可罰的違法性理論由日本刑法學者宮本英修首倡，佐伯千仞加以展開。這一理論從法益侵害說的立場出發，主張某一行為即便符合構成要件，由于刑罰法規中預定了一定程度的違法性，因此，在被害法益輕微，沒有達到該種程度的場合，或者從性質上看不宜采用刑罰干涉的場合，就不認為具有違法性。［11］(P222)可罰的違法性主要是從構成要件行為所涵攝的違法“量”上來判斷其是否達到了應受刑罰處罰的程度，進而決定違法性的有無。例如，日本的“一厘煙草案件”便是適例。在本案中，煙農非法吸食了應該交給政府的價值一厘錢的煙草，但因違法程度輕微，從而被宣告無罪。然而，可罰的違法性理論在日本的司法實踐中卻并未得到廣泛的適用。其原因在于：一方面，由于日本的犯罪并不包含定量因素，所以違法性是否存在并不涉及程度的問題，將違法且有責的行為不認定為犯罪，在理論上是存在障礙的；另一方面，“刑事實體法上告訴乃論之罪等的過濾與刑事訴訟法上微害不起訴及緩起訴的擴張適用，導致微罪案件多不進入審判程序，從而大為降低了可罰的違法性理論在判決上出現的可能性”［5］。而我國的犯罪卻包含定量因素，因此，（刑事）違法性的判斷也必然會涉及違法程度（或社會危害程度）的問題，所以將其運用于我國反而具有高度的自洽性。

不過，在我國運用這一理論需要注意，將“但書”定位于可罰的違法性阻卻事由，其所阻卻的只是行為的刑事違法性，而并不阻卻其行政違法性。由于大多數西方國家的犯罪均不包含定量因素，故而也不存在類似于我國“刑罰+行政處罰”的雙層次制裁體系；所以，在這些國家中，違法性的判斷是整體性的，即同時包含刑事違法性與行政違法性；由此，一旦行為被認定為不具有可罰的違法性，便同時意味著不再對行為人進行任何處罰（可能會承擔民事責任）。而在我國雙層次的制裁體系之下卻并非如此，行為被排除了刑事違法性，并不影響將其作為行政違法行為予以行政或治安處罰。例如，對于引誘、容留、介紹他人賣淫的行為，在運用“但書”出罪后，完全可以依照《治安管理處罰法》第67條的規定，對行為人處以治安拘留或罰款。對于這一點，筆者在上文中已經進行了一定說明，在此需要進一步明確。

（三）將“但書”定位于可罰的違法性阻卻事由之實踐運用

在階層式犯罪構成體系中，一般認為，違法是客觀的，責任是主觀的。而上文已經說明，“但書”只屬于違法層面的問題，故按照這一觀念，對其只需進行客觀判斷即可。但是，隨著主觀的違法要素被發現，這一觀念也開始被打破。那么，這是否也就意味著，對“但書”的判斷也需要同時考慮這些主觀要素？筆者對此持否定態度。

一般認為，主觀的違法要素包括故意、過失、目的犯的目的、傾向犯的內心傾向、表現犯的心理過程等。［8］(P139-142)但是，這些主觀的違法要素實際上只對劃分和確定違法類型有意義，而并不能說明行為對法益的侵害程度（或行為的社會危害程度）。例如，傷害或殺人行為是基于故意還是過失，只能說明行為屬于哪種違法類型，進而決定行為人的責任程度，而不會影響行為在客觀上對法益的侵害程度。又如，只有以出賣為目的而拐走婦女、兒童，才屬于拐賣婦女、兒童這種違法類型，但其違法程度如何，卻不受這一目的的影響。再如，只有在刺激或滿足行為人性沖動的傾向下對他人實施強制猥褻，才屬于強制猥褻罪的違法類型（傾向犯）；只有在行為人違反其記憶做了虛假的證言時，才屬于偽證罪的違法類型（表現犯）。［8］(P142)而只有確定了這類違法類型，才談得上違法程度或法益侵害程度的問題。所以，這些主觀的違法要素只具有“定性”或“定型”的意義，和違法的“量”無關。“但書”則恰恰是對行為違法程度的說明，即便需要考慮主觀的違法要素以確定違法類型，也已經前置性地進行了考慮，其后的定量判斷顯然就不需要再去考慮這些主觀要素。

基于此，對“但書”所規定“情節顯著輕微危害不大”，只需要進行客觀的判斷。其中，情節是否顯著輕微，應重點判斷行為的方法、手段、對象、次數以及行為所發生的時間、地點等影響違法程度的客觀因素；而是否危害不大，則主要就是看行為所造成的實害結果的大小，這也是對行為違法程度的直接反映。一般來講，只有違法行為同時符合“情節顯著輕微”和“危害不大”這兩個條件，才能認為其尚未達到應受刑罰處罰的程度，或者說不具有可罰的違法性。但也需要注意，“但書規定的適用條件是一個整體，情節顯著輕微危害不大是一種綜合判斷，而不是根據單一的指標得出的結論”［16］。也就是說，盡管個別情節具有一定的嚴重性，或者產生了某種并不十分輕微的實害后果，但只要在總體上認為其尚未達到應受刑罰處罰的程度，就可以適用“但書”出罪。之所以這樣理解，主要就是因為相關的行政性法律（如《治安管理處罰法》）中也對許多違法行為區分了情節一般與情節嚴重（或情節較輕）等不同情形。因此，對“但書”的適用，應當為行政處罰中的情節區分留出適當的空間。例如，根據《治安管理處罰法》第50條的規定，阻礙國家機關工作人員依法執行職務的，處警告或者200元以下罰款；情節嚴重的，處5日以上10日以下拘留，可以并處500元以下罰款。這里的“情節嚴重”，就完全可能包括一些并不十分輕微的暴力、威脅手段或者產生一定的實害結果。所以，不能認為只要存在這些情況，就應將其作為妨害公務罪處理，而是要進行綜合考慮，只有在行為的危害性已確實達到了應受刑罰處罰的程度，才可將其劃入犯罪范疇。否則，就只能適用“但書”出罪，并根據相關的情節表現，對行為人進行適當的治安處罰。