完善勞動合同法對接國家人才戰略

文/郭魏

導 讀

黨的十九大提出，要“破除妨礙勞動力、人才社會性流動的體制機制弊端，使人人都有通過辛勤勞動實現自身發展的機會。完善政府、工會、企業共同參與的協商協調機制，構建和諧勞動關系”。勞動合同法為建立規范穩定和諧的勞動關系提供了重要的法律保障。但隨著我國經濟快速發展，現行勞動合同法呈現出“勞動力市場缺乏靈活性”“勞動合同法適用‘一刀切’”問題，需從增強人才市場的流動性、小微企業豁免制度及企業高管排除適用等方面予以完善。

人才作為先進知識的創造者、使用者和傳播者，越來越成為一國科技進步與經濟社會發展的重要資源。我國加入WTO以后，經濟、科技、信息的傳遞和交融變得日益密切，國與國之間的競爭越來越明顯地表現為人才間的競爭。近年來，習近平總書記相繼發表了一系列人才戰略講話，指出了人才在經濟發展和國家進步上的重要作用，特別是在黨的十九大報告中強調，要“培養造就一大批具有國際水平的戰略科技人才、科技領軍人才、青年科技人才和高水平創新團隊”。我國的勞動合同法為建立規范、穩定、和諧的勞動關系提供了重要的法律保障，但隨著國家經濟發展和社會進步，也顯現出諸多問題。因此，適當地調整勞動合同法，不僅有助于勞動力市場更加平穩健康地成長，更能夠為國家人才戰略提供強有力的保障。

國家人才戰略簡述

（一）習近平人才系列講話精神

自我國九屆全國人大四次會議第一次把人才問題提升到國家戰略的高度以來，有關人才戰略的命題開始引起國內理論學術界和實踐工作者的高度關注。黨的十八大以來，黨中央高度重視人才工作，習近平總書記對人才工作作出一系列重要指示。他指出，“人才是創新的根基，是創新的核心要素”，要“擇天下英才而用之”；人才工作“關鍵是要堅持黨管人才原則，遵循社會主義市場經濟規律和人才成長規律”；我們要“著力完善人才發展機制”，“在全社會大興識才、愛才、敬才、用才之風”，“讓人才事業興旺起來”。習近平總書記在黨的十九大報告中強調，要“破除妨礙勞動力、人才社會性流動的體制機制弊端，使人人都有通過辛勤勞動實現自身發展的機會。完善政府、工會、企業共同參與的協商協調機制，構建和諧勞動關系”。習近平總書記的這些重要論述反映了他對人才工作深入思考，其中涉及人才培養、引進、使用、評價、激勵等人才管理主要環節和重要方面，揭示了人才對民族振興、國家富強的重大意義，指出了未來人才工作推動的重要方向和著力點，豐富和發展了具有中國特色的人才理論內涵和人才強國戰略體系，昭示了中國實施人才強國戰略的堅定性和自覺性，釋放出黨中央加強人才工作，中國要走一條“人才引領、創新驅動”國家復興之路的強烈信號，也標志著我國人才工作迎來了又一個春天。

總結習近平總書記關于人才系列講話，可以看出，構建具有中國特色的人才戰略和人才治理體系，要遵循市場經濟規律和人才成長規律。在市場經濟條件下，哪里有需求、哪里能發揮作用、哪里效率高，人才就往哪里流，只有通過市場的調節作用人才資源才能獲得有效配置和優化組合。因此，打破人才流動障礙，努力破除人才發展的剛性、柔性約束，建立開放、包容的人才機制和環境，既是人才輩出、人盡其才、才盡其用的前提，也是實現人才資源高效配置，建立國際人才競爭比較優勢的基礎。同時，也要完善勞動法、勞動合同法等相關的法律法規，為人才的成長和發展提供強有力的法律保障，使全社會的人才機制更加平穩健康。

（二）我國人才工作現狀

隨著我國經濟快速發展和國際地位的穩步提升，我國人才工作呈現出了顯著的階段性特點，主要體現在人才流動性增大、創業者數量激增及高級管理人員增多三個方面。

我國的人才市場為國家的就業、再就業、人才資源的市場化配置發揮了重要作用。它推動了人才的合理流動，培育著人才資源配置的市場機制，為多種經濟成分的發展提供人才智力保障。目前，我國人才流動的數量大，范圍廣泛。從數量角度來看，在我國高等教育擴招以來，我國人才的數量與日俱增，為國家經濟建設提供了大量的人力資源基礎。從范圍來看，人才流動不再僅僅局限于國內，更著眼于國際，使得人才流動空間范圍得以延展。其次，人才流動的比率比較高，頻率快，層次高。從理論上來講，人才流動率與經濟發展速度之間是成正比例關系的。尤其在當前行業知識更新快，人才之間的競爭性強，而臨的挑戰多，自然出現比率高，頻率快，層次高的特點。另外，我國人才流動的全方位性。在人才選擇崗位機會增多，企業招聘次數增加的背景下，使得企業與人才之間的博弈局面初步呈現，由此使得人才流動率不斷提升，常常出現企業人才流動的情況，這也成為讓企業比較頭疼的問題，并且這樣的人才流動還呈現出全方位的特點。

2014年9月的夏季達沃斯論壇上，李克強總理發出了“大眾創業、萬眾創新”的號召，提出要在960萬平方公里土地上掀起“大眾創業”“草根創業”的新浪潮，形成“萬眾創新”“人人創新”的新勢態。隨后，2015年李克強總理在政府工作報告中又提出，推動大眾創業、萬眾創新，“既可以擴大就業、增加居民收入，又有利于促進社會縱向流動和公平正義”。隨著國家鼓勵創業并為創業者提供一系列的制度支持，小微企業如雨后春筍般迅速成長起來。同時，隨著我國高等教育的完善和普及，以及海外留學人員數量逐年增加，伴隨著企業的管理制度日益完善，我國的企業高級管理人員的人數也在逐年遞增。企業間的競爭，日益演變為人才的競爭，特別是企業高級管理人員之間的競爭。企業為了爭奪人才，人才為了獲得更好的發展，使得高級管理人員頻繁地流動在各大企業，為企業注入強大的競爭力。

勞動合同法的優勢與不足

（一）現行勞動合同法的積極作用

總的來看，現行的勞動合同法是符合我國國情和發展階段性特征的，其作用是積極的，在計劃經濟向市場經濟轉型過程中，為建立規范、穩定、和諧的勞動關系提供了重要的法律保障，發揮了獨特的歷史作用。勞動合同法保障了勞動者和企業的權益、規范了企業用工行為、一定程度穩定了就業局勢并且支持了國企改革。

勞動合同法是以保護勞動者的合法權益構建和發展和諧穩定的勞動關系為立法宗旨和價值取向的。在我國，現階段強調完全自由的勞動力市場是不符合國情和發展實際的。同時，黨的十八大提出了到2020年實現全面建成小康社會的目標。十八大以來以習近平同志為核心的黨中央提出了共享發展理念，提出了以人民為中心的發展思想，強調增進人民福社讓人民有更多獲得感，強調要實現更高質量、更加充分的就業，并出臺了《關于構建和諧勞動關系的意見》。黨的根本宗旨、執政理念和方針政策在勞動合同法中得以體現和具體落實。勞動合同法堅持以維護勞動者權益為本既是落實以人民為中心的發展思想的內在要求，又是黨以人為本、執政為民的重要體現。可以說，如果沒有這部法律，我國的勞動關系不可能有今天這么和諧，勞動秩序也不可能有今天這么良好。

（二）現行勞動合同法的缺陷

任何一部法律都是歷史的，勞動合同法也不例外。特別是近幾年，隨著社會不斷發展，勞動合同法的不足之處日益顯現。總的來說，勞動合同法在實施過程中產生的問題主要集中在兩個方面：第一，勞動力市場的靈活性不夠；第二，勞動合同法適用的“一刀切”問題。

1.勞動力市場缺乏靈活性

歷史上，我國勞動力市場改革經歷了計劃經濟時期過度的安全性缺乏靈活性，到逐步提高靈活性，到靈活性有余、安全性不足，又到逐步提高安全性、降低靈活性的波浪式改革歷程。2007年制定勞動合同法時，我國將勞動關系的和諧穩定作為立法的重要宗旨。該法要求當事人訂立書面勞動合同，推行無固定期限勞動合同，確立嚴格的勞動合同變更規則，擴大經濟補償的適用范圍，明確違法解雇的賠償標準，提高違法行為的懲處力度等，在一定程度上降低了勞動力市場的靈活性，提高了勞動力市場的安全性。

然而，隨著我國社會經濟飛速發展，特別是國家人才戰略的部署實施，對于勞動力市場的靈活性提出了更高的要求。勞動力市場靈活性的缺失，使得人才自由流動受到限制，反過來阻礙了經濟發展和社會進步。勞動合同法過度強化管制而限制自治，由此產生許多問題，例如嚴格限制用人單位解雇權利與過度放任勞動者辭職自由的失衡、全面靜態書面化的法律要求與用人單位動態調整的失衡、標準勞動關系與非標準勞動關系的失衡，等等，特別是在勞動合同的變更和解除、勞動合同形式方面限制十分嚴苛。因此，要提高我國勞動力市場的靈活性，急需在這些方面作出適當調整。

2.勞動合同法適用“一刀切”問題

除了勞動力市場缺乏靈活性外，勞動合同法在實踐中產生的另一個問題就是設計過度傾斜，導致的法律適用“一刀切”，造成小微企業和高級管理人員這兩類特殊主體的不適應。

當今社會階層結構呈現多元化發展的趨勢，勞動關系中的勞動者亦有層次之分，勞動者分布在不同的組織之內，各類組織向勞動者承擔義務的能力有天然的差異，而且是不可消除的差異。法律規范一旦忽視主體間之差異，不可避免地造成現實適用上的問題。勞動法作為一種“不平等主體”的認定，強弱對比通常是建立在“具體人”的假設上，勞動法中主體是特定的、有差異的，不平等只有在具體比較中才可能存在。勞動法的傾斜立法模式決定其保護對象勞動者必須是具體的，否則就難以確定其傾斜的力度與方式。

傾斜保護的度決定傾斜保護的范圍，傾斜保護的度與適用范圍呈負相關。法律越傾斜，適用的范圍就越小，相反，如果傾斜的度不大，適用的范圍則可以擴大。我國勞動法的傾斜力度很大，而勞動合同法沒有對適用范圍作出適當的調整，而是沿用“一刀切”的模式。隨著高等教育制度的不斷完善和人才培養機制的日益成熟，企業高級管理人才日益增加，再加上“大眾創業、萬眾創新”新形勢下，小微企業數量也在逐年增長。勞動合同法對于小微企業和高級管理人員的不區別適用，造成的問題已經不容忽視。急需改變傳統的“一刀切”的法律適用模式，對企業進行分類規制，對勞動者進行分層保護。比如，對小微企業實行部分條款豁免適用，對企業高管實行部分條款排除適用。

勞動合同法的完善方向

（一）增強人才市場的流動性

在當今時代，產業創新、知識創新以及科技創新等都在不斷的發展與前進，在這種大背景下，人才資源已經逐漸發展為社會生產與企業經營中最為關鍵的戰略資源之一，而人才之間的競爭也逐漸發展為市場競爭的核心。人才的合理流動，可以有效促使人才資源的優化配置。隨著我國社會經濟的飛速發展，使得人才的需求與供給達到了一個高潮，同時也相對應地推動了人才流動的大浪潮。然而，我國的勞動合同法的傾斜保護雖然最大限度地保障了勞動者的相關權益，但一定程度上也阻礙了人才自由流動的活力，無論對于企業還是對于勞動者，其實都帶來不利影響。因此，針對一些存在的問題急需作出調整，為推動人才工作的更好實施助力，大力度推動我國人才市場的全面發展。

1.無固定期限勞動合同

我國改革開放，特別是實行社會主義市場經濟制度以來，為了更好地打破傳統的僵化固定的用工體制，固定期限勞動合同成為了大力倡導和廣受歡迎的用工制度。然而固定期限勞動合同實施以來，各地普遍存在并日漸突出勞動合同短期化的問題，企業試圖通過短期勞動合同最大限度地自由選擇勞動者，并減少因解除勞動合同而應向勞動者支付的經濟補償。因此，我國勞動合同法第十四條規定了無固定期限勞動合同制度。其實兩種勞動合同制度的根本目的都是為了維護勞動者的合法權益，促進企業的健康發展，追求的都是勞動力市場的靈活性與安全性的有機統一，但是勞動合同法并沒有充分體現兩類合同的不同目的，對兩類合同的適用范圍、期限、解除規則并不作嚴格區分，目前兩類合同的目的和定位并不清晰。

首先，根據勞動合同法的規定可以看出，無固定期限勞動合同的規定更多地強調了勞動者的個人意愿，只要是勞動者提出，單位則沒有選擇的必須訂立無固定期限勞動合同。然而，固定期限和無固定期限勞動合同所適用的工作類型是有所區別的。對于一般性、季節性、臨時性、用工靈活、職業危害較大的工作崗位，適宜簽訂較為短期的固定期限勞動合同。 而工作保密性強、技術復雜、工作又需要保持人員穩定的崗位則適合簽訂無固定期限勞動合同。如果僅僅根據勞動者的意愿就排除了固定期限勞動合同的再次適用，對于企業而言顯然是有失公平的，也不利于企業新鮮力量的補充和發展方向的調整。因此，應當在該項規定的基礎上，加強雙方的協商一致，或者放寬企業在這種情況下對崗位進行適當調整的權利，更加有助于鼓勵企業訂立無固定期限勞動合同。

其次，無固定期限勞動合同對勞動者而言并不是“鐵飯碗”，對企業而言也并不是“死合同”。無固定期限的勞動合同也是勞動合同的一種類型，在履行過程中可以依據法律的規定解除，也適用勞動法與勞動合同法的協商變更原則。但是，用人單位如果不續簽或終止勞動合同將面臨違法終止的法律風險，可能還要支付違法終止勞動關系的雙倍賠償。在這種情況下，加重了企業用工的自主權，也不利于企業人員流動的自由性。因此，可以適當放寬企業解除無固定期限勞動合同的條件，為企業發展留有更大的空間。

另外，勞動合同法還規定，“企業應當訂立而不訂立無固定期限勞動合同的，自應當訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資”。該項規定也應分情況而論。對于勞動合同法規定“用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同”的情況，可以適用二倍工資的罰則。然而，對于連續兩次簽訂固定期限勞動合同的情況，則應充分考慮到未訂立無固定期限勞動合同對于勞動者產生的實際損失，支付二倍工資應以實際損失為上限，不應過分加重企業的負擔。

2.勞動合同的變更

我國勞動合同法第三十五條規定勞動合同的變更采用書面協商一致原則。從勞動合同法立法目的來看，書面形式有利于明確雙方權利義務，通過書面形式確定主要勞動條件，有利于保護勞動者。而2013年施行的《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的司法解釋(四)》第十一條規定了勞動合同的變更可以向實際履行原則傾斜，即未采用書面形式，但已經實際履行了口頭變更的勞動合同超過一個月的，視為有效的變更。最高人民法院有關勞動合同變更不必要非得適用書面形式更加貼合實際社會，其所體現的變更意識不再局限于書面，也同意勞動合同雙方當事人口頭的、明示的或默示所達成的合意。

在現實操作中，勞動合同雙方當事人在訂立勞動合同時將會無法預知大量情況，為了應對未來的變化，保證企業經營的自由，勞動合同簽訂時的法定必備條款越來越模糊，比如勞動報酬、工作地點等。由于勞動合同的長期性以及內容的不確定性，單位需要根據市場環境、企業業務和人員狀況對勞動者的工作崗位和工作內容作適當調整，以適應形勢變化和企業經營的需要，而工作崗位等變動往往涉及工作內容、工資、崗位級別、所需技能等的變化，對勞動者影響巨大。因此，應適當增加勞動合同變更規則的彈性，允許用人單位在符合一定條件時，遵循誠實信用、公平合理等原則單方變更勞動合同，適度提高用人單位在調整崗位等用人管理上的靈活性。但同時必須嚴格單方面變更的合理性審查和規范法定程序，從而防止企業濫用其單方變更的權利。如果用人單位的行為將對勞動者產生不利影響，即使其行為雖未違反勞動合同約定，也應該被認定為違法變更勞動合同，勞動者可以拒絕。在用人單位單方變更勞動合同時，應該審查其變更是否基于企業經營的需要，未對勞動者的酬勞、勞動條件作不利變更等。與此同時，也應該允許勞動者基于自身健康情況等原因，在不影響單位正常生產經營的情況下單方面變更勞動合同，維護自身的合法權益。

3.勞動合同的解除

根據我國勞動合同法的規定，用人單位和勞動者都享有勞動合同的解除權。單位可以通過協商解除、過錯性辭退、無過錯性辭退和經濟性裁員的方式解除勞動合同，勞動者也可以通過協商解除、預告解除和即使解除的方式解除合同。但是，在“傾斜保護勞動者”的立法宗旨的指導下，我國勞動合同解除權制度形成了“勞動者易解除、用人單位難解除”的基本體系構架，勞動者的解除權幾乎不受限制。當然，由于勞動合同具有人身依附性。在勞動合同中，勞動者主要合同義務為向用人單位提供勞動并接受對方管理，因此當勞動者不再愿意繼續提供勞動時應當得到法律的支持，而不能要求繼續履行，否則等于強制剝奪勞動者的部分人身自由，勞動者不受限制的單方解除權也是“勞動自由權”的體現，而勞動自由權屬于一項基本人權。

但是，社會生活瞬息萬變，勞動力市場亦是如此，在沿海發達地區，勞資雙方談判能力已發生變化，勞動力供給嚴重不足，屬于“用人單位定約難、勞動者定約易”。因此，對于勞動合同的解除權也應當作出適當的調整，即有利于保護企業的經營穩定，也有利于保障勞動者的意志自由。

對于勞動者而言，保障其勞動自由權仍是不可動搖的主旨之一。特別是對于無固定期限勞動合同的勞動者，其解除權應當得到有力的保障。但是，對于固定期限勞動合同內的勞動者，應該適當地調整傾斜保護勞動者的幅度，防止勞動者濫用解除權，給企業的正常生產經營造成損害。因此，建議根據勞動合同的期限、地域與行業的特點和實際工作時間的長短，彈性的規定解除勞動合同的提前告知期，對于沒有按照規定提前告知的，應當支付違約金，如果對單位造成實際損失的，應當支付相應的賠償。

同時，可以適當地放寬單位的解除權。目前很多勞動者未按規定提前辭職，采取自動離職的方式解除勞動關系。離職后再以用人單位未辦理社保等理由向仲裁委提出被迫解除勞動關系的經濟補償金。用人單位在舉證勞動者自動離職的過程中又苦于其規章制度未經合法制定或合法公示等，不被認定為有充分證據證明員工自動離職，從而導致支付勞動者被迫解除勞動關系的經濟補償金。由于勞動者沒有提前通知自動離職，造成崗位空缺，影響經營的情況比比皆是，有的甚至給用人單位帶來了較大的經濟損失。用人單位即使提出反訴，也往往不被支持。應當放寬對于用人單位根據公認的行業規則、職業道德或勞動紀律對勞動者予以管理、懲戒或解雇的正當性，適當地降低經濟補償金的標準。

（二）小微企業豁免制度及企業高管排除適用

隨著國家針對小微企業一系列優惠政策的出臺和2013年1月起小企業會計準則的實施，小微企業的發展越來越受到政府和社會的廣泛關注。目前我國小微企業規模日益增大，為國家解決了大量的就業人口和近三分之二的所得稅，在國民經濟中的支撐作用越來越大。如何讓小微企業生存和健康發展，從勞動法視角而言顯得尤為重要。我國勞動合同法制定了一系列條文來規范勞動力市場，保障勞動者的權益，引導用工單位的行為。但在現實中，很多小微企業對勞動合同法了解較少，企業存活時間較短，在市場前景不佳、經營困難時，常常需要轉換經營方向和內容。因此，小微企業很有可能沒有簽訂無固定期限勞動合同的客觀條件，勞動者以企業未簽訂勞動合同為由起訴要求雙倍工資賠償對于小微企業而言也是完全無力承受的。應當結合小微企業自身特點，適當放寬小微企業在無固定期限勞動合同適用方面的要求，更多地給予雙方協商的空間。根據勞動者的實際工作時間長短，減輕或免除企業未簽訂勞動合同雙倍工資的賠償，或規定小微企業雙倍工資賠償的最高上限。放寬小微企業解除勞動合同的條件，降低經濟補償金標準，以適應小微企業靈活能動的特點，保障小微企業根據市場變化及時作出經營調整，保障小微企業的生存和發展。

隨著國家經濟發展以及高等教育的完善和普及，企業高級管理人員的比例在逐年增加。企業的高管一方面受到勞動合同法的管理，另一方面也受到公司法的管理，且伴隨著高管人員身份的特殊性，在適用勞動合同法時出現了一系列的問題。公司高管人員在知識水平、經濟水平、信息占有等方面都比普通勞動者高一籌，再加上管理性勞動資源的稀缺性，他們在與用人單位的協商過程中更易利用自身優勢與之抗衡，不會像普通勞動者一樣處于十分被動的狀態。因此，可適度放寬公司高管人員與用人單位簽訂勞動合同的自治范圍，加強勞動合同對公司高管人員風險收入的約束作用，又不至于損害勞動法保障勞動者自由流動、提高勞動力資源市場配置效率的目的和功能。另外，考慮到企業高級管理人員受到勞動合同法和公司法的雙重約束和保護，應當把高級管理人員與普通員工作出區分，同時高級管理人員內部也應當根據職務的不同屬性分層次適用法律。