第三人擔保的共通規則梳理與立法規定的完善

“提取公因式”的立法技術，源自德國民法典，而后為大多數大陸法系國家所接受。而中國的立法，則又將此立法技術發揚光大。依據立法方案，我國的民法典大約會有四或五個層級的公因式提?。浩湟唬穹倓t，系整個民法典的一級公因式（而且《民法總則》的第一章，還有更具概括性的“基本規定”）；其二，分則各編（草案）的第一章（如人格權編、婚姻家庭編、繼承編）或者前幾章（如物權編、合同編、侵權責任編），乃二級公因式；其三，物權編中各類物權類型規定的首章，亦設有“一般規定”，可作為三級公因式；其四，在較為復雜的物權、合同的章節規定中，亦有公因式的提取。但是，我國既有的擔保法律規定以及分則各編（草案）物權編的擔保物權部分、合同編的保證合同部分，對擔保制度共通規則的提取卻有明顯不足，立法技術粗陋且存在規則的疏漏、重復、齟齬，有待改進。根據立法規劃和目前的民法典各分編的體系設計，現行《擔保法》的內容將被分解，被分別置于物權編、合同編中加以規范。在這種編制體例下，如何提取、體現擔保制度尤其是第三人擔保的共通規則或“一般規定”，不僅涉及立法技術問題，也有諸多值得討論的理論問題。本文以自己擔保與他人擔保這一分類為切入點，聚焦于第三人擔保的共通規則這一問題進行討論，希冀能引起學界的重視并有助于民法典各分編擔保法規則的立法完善。

一、擔保的分類與第三人擔保的共通規則提取

（一）擔保的多種分類

我國現行法中規定了保證、抵押、質押、留置、定金五種典型擔保方式。在此基礎上，金融實踐中還衍生出了備用信用證、見索即付獨立保函等特殊擔保方式，以及讓與擔保（買賣型擔保）、所有權保留、以物抵債協議等非典型擔保方式。各種擔保除因構造機理與設立要件的不同而區分為不同的法定方式外，還可依其他標準進行多種分類，如：根據擔保設立的方式之不同，可分為約定擔保與法定擔保；根據擔保標的及擔保機理的不同，可分為人的擔保、物的擔保和金錢擔保；根據擔保的債權債務范圍不同，或者說根據擔保額與被擔保之債的數額比例，可分為全額擔保與限額擔保；根據擔保的提供人為債務人本人還是主債關系外的第三人，可分為本人擔保與他人擔保；根據擔保人或者擔保物的數量為一人（個）還是數人（個），可分為單獨擔保與共同擔保；根據擔保的對象等要素的不同，可分為本擔保、再擔保、反擔保；根據擔保的效力是否依附于主債關系，分為從屬性擔保與獨立性擔保；根據擔保的構成要素有無特殊之處，可分為普通擔保與特別擔保；根據保障債權實現的方法與手段是否為法律明定為擔保方式，可分為典型擔保與非典型擔保，等等。了解這些學理分類，有助于從多維角度明確各種擔保的性質、特點及當事人間的權利義務關系，從而設立妥適的法律規則并準確地適用法律。

（二）自己擔保與第三人擔保的差異

自己擔保又稱本人擔保，是指由債務人本人向其債權人提供的擔保。由于債務人本人不能充任保證人，因此，債務人本人提供的擔保只能是保證之外的擔保方式，即只能是物的擔?；蛘叨ń饟?。第三人擔保又稱為他人擔保，是指由主債關系之外的第三人為債務人債務之履行而向債權人所提供的擔保。根據擔保原理和法律規定，各種擔保均可以是他人擔保。①第三人提供的擔保，最為常見和典型的方式，有保證和抵押、質押三種。在他人擔保的情形下，由于債務人的清償責任并不免除，而債權的實現又獲得了他人的一般財產或特定財產的附加保障，故此，其較之于本人擔保對債權人更為有利。

界定本人擔保與他人擔保，不僅有助于理解各種擔保的構造機制，而且能夠明晰當事人之間各種不同的法律關系。本人擔保涉及的法律關系較為簡單，只是在債務人與債權人的主債關系之外又附加了一個擔保法律關系。而他人擔保所涉及的法律關系頗為復雜：除債權人與債務人之間的主債權債務關系、擔保人與債權人之間的擔保法律關系之外，在債務人與擔保人之間，通常還存在一個委托法律關系；為債務人提供擔保的第三人于承擔擔保責任后，發生對債務人的追償權，從而形成一個新的債權債務關系②；為保障擔保人未來對債務人追償權的實現，其還可能要求再設定對其追償權的擔保（即反擔保）。在共同擔保中，通常會涉及他人擔保問題，且還可能發生債務人提供的物的擔保與第三人提供的擔保（保證或物的擔保）并存的情形。而在共同擔保中，承擔了擔保責任的第三人除可以向債務人追償外，是否向其他擔保人行使追償權（或謂損失分擔請求權），亦屬于共同擔保中的一個特殊且頗為復雜的問題。

（三）第三人擔保的類型與共通規則的提取

由第三人提供的擔保，主要有以下三種類型：其一，保證（再分為一般保證和連帶責任保證）；其二，物的擔保（主要是抵押、質押）；其三，第三人提供物的擔保，但擔保物權未能依法成立的情況下，所形成的不規則保證。③除此之外，由債務人之外的人提供數個擔保而構成的共同擔保，亦屬于第三人擔保的特殊類型。

無論是本擔保還是反擔保、再擔保，單獨擔保還是共同擔保，人的擔保還是物的擔保，擔保人均可以由第三人擔任；當物的擔保人由債務人之外的第三人擔任時，學理上通常稱其為“物上保證人”。此一稱謂，一方面表明擔保人為債務人之外的第三人；另一方面，亦意味著其與保證人有類似的地位，因而在保證擔保和第三人提供的物的擔保之間，客觀上存在著諸多共通性規則。而后一方面的意義，常為人們所忽視，我國現行法上的規定也有明顯的不足。

由于人保（保證）為債權關系，而物的擔保則形成物權關系，債權人所享有的權利性質有異，相應地，法律上的規則也不完全相同，所以本文不采用“共同規則”的表述。但如前所述，由于擔保具有附隨性、相對獨立性、補充性、對債權實現的特殊保障性等共同的法律特征，因而當然具有提取其公因式（即“共通規則”）的基礎；更由于保證人與物上保證人均為債務人之外的第三人，且保證與抵押、質押均屬于約定設立的擔保，故此，其有著更多的共通規則。這也是本文選取此一角度來討論擔保的共通規則的原因所在。

二、擔保的從屬性及其規則設計

（一）成立上的從屬性之立法體現

我國立法上關于擔保對主債權債務在成立上的從屬性，有明確的規定，如《擔保法》第2條第1款以及《物權法》第171條第1款關于“債權人在借貸、買賣等民事活動中，為保障實現其債權，需要擔保的，可以依照本法和其他法律的規定設立擔保物權”的規定。鑒于《物權法》中的表述上更為周延，《物權編（草案）》第178條第1款維持了這一表述；而《合同編（草案）》第471條中“保證合同是為保障債權的實現……”的表述，體現了保證擔保在成立上的從屬性。

（二）效力上的從屬性之立法體現

關于擔保在效力上的從屬性問題，《擔保法》第5條第1款規定：“擔保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔保合同無效。擔保合同另有約定的，按照約定?！薄段餀喾ā返?72條第1款中規定：“設立擔保物權，應當依照本法和其他法律的規定訂立擔保合同。擔保合同是主債權債務合同的從合同。主債權債務合同無效，擔保合同無效，但法律另有規定的除外?！薄睹穹ǎú莅浮っ穹ㄊ沂覂雀澹┪餀嗑帯返牡?76條第1款、合同編的第268條將其中的但書部分修改為：“主債權債務合同無效，擔保合同無效，但法律另有規定或者當事人另有約定的除外。”而《物權編（草案）》第179條第1款、《合同編（草案）》第472條第1款，則均采用了“但是法律另有規定的除外”的表述?？梢姡趽：贤ЯΦ膹膶傩苑矫?，立法態度前后并無變化④，唯在但書中關于擔保合同效力的從屬性之例外的規定上，存在表述和實質內容上的差異。

（三）擔保范圍的從屬性之立法體現

《擔保法》第21條規定：“保證擔保的范圍包括主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現債權的費用。保證合同另有約定的，按照約定?！薄爱斒氯藢ΡＷC擔保的范圍沒有約定或者約定不明確的，保證人應當對全部債務承擔責任。”《合同編（草案）》第480條基本維持了該規定，唯將“實現債權的費用”限定為“實現債權的合理費用”，這一限定，應屬妥適；同時，鑒于該條第2款的規定乃不言自明的規則，為節省立法筆墨，《合同編（草案）》刪除了此款。

《擔保法》第46條、第67條、第83條中根據抵押、質押、留置擔保的特點而對其擔保范圍分別作出了規定?！段餀喾ā返?73條則基于物的擔保的共性，而物的擔保的范圍作了統一規定：“擔保物權的擔保范圍包括主債權及其利息、違約金、損害賠償金、保管擔保財產和實現擔保物權的費用。當事人另有約定的，按照約定。”《物權編（草案）》第178條維持了這一規定。

上述規定，均貫徹了一個基本規則，即：除當事人另有約定的外，推定擔保人對全部債權提供擔保。⑤惟由于保證擔保和物的擔保中全部債權的項目稍有不同，所以立法上作出了分別規定。對此，筆者表示贊同，但建議對物的擔保范圍中對“實現擔保物權的費用”也加上“合理費用”的限定，以與《合同編（草案）》第480條規定保持一致。

（四）移轉、變更上的從屬性之立法體現與漏洞彌補

1.債權讓與對擔保責任的影響?！稉７ā返?2條規定：“保證期間，債權人依法將主債權轉讓給第三人的，保證人在原保證擔保的范圍內繼續承擔保證責任。保證合同另有約定的，按照約定。”最高人民法院《關于貫徹執行〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《擔保法解釋》）第28條補充規定：“保證期間，債權人依法將主債權轉讓給第三人的，保證債權同時轉讓，保證人在原保證擔保的范圍內對受讓人承擔保證責任。但是保證人與債權人事先約定僅對特定的債權人承擔保證責任或者禁止債權轉讓的，保證人不再承擔保證責任?！薄逗贤ā返?9-83條對債權轉讓問題有數條規定，其中第81條規定：“債權人轉讓權利的，受讓人取得與債權有關的從權利，但該從權利專屬于債權人自身的除外?！?/p>

《合同編（草案）》的第334-340條對債權轉讓問題作出了系統的規定，堪稱嚴謹。尤其是第337條在維持《合同法》第81條的規定之后，增補了第2款：“受讓人取得從權利不應該從權利未履行轉移登記手續或者未轉移占有而受到影響?！贝艘幎ㄒ粩堊咏鉀Q了擔保權作為從權利附隨主債權轉讓的問題，且較現行規定更為明確，值得肯定。同時，該《草案》第486條還分兩款對附保證擔保的債權轉讓問題另設專門規定：“債權人在保證期間內將全部或者部分債權轉讓給第三人，通知保證人后，保證人對受讓人承擔相應的保證責任。未經通知，該轉讓對保證人不發生效力。”“保證人與債權人約定僅對特定的債權人承擔保證責任或者禁止債權轉讓，債權人在保證期間內未經保證人同意轉讓全部或者部分債權的，保證人就受讓人的債權不再承擔保證責任。”

關于附物的擔保的債權轉讓問題，《物權法》第192條：“抵押權不得與債權分離而單獨轉讓或者作為其他債權的擔保。債權轉讓的，擔保該債權的抵押權一并轉讓，但法律另有規定或者當事人另有約定的除外。”《物權編（草案）》第198條維持了這一規定。

上述關于債權轉讓及其對擔保責任影響的規則設計，值得贊同。但應當指出的是，現行《物權法》以及《物權編（草案）》中在質權、留置權部分卻無相關規定，構成法律漏洞，應予彌補。筆者主張：原理相同，得有同樣規則的適用。建議將物權編（草案）第198條的規定納入擔保物權的“一般規定”章中（將其中的“抵押權”改為“擔保物權”），統一適用于各種擔保物權，同時，保留合同編債權轉讓和保證合同中債權轉讓的規定；另外，合同編中關于合同轉讓問題的諸條規定，亦適用于抵押合同、質押合同。

2.債務承擔對擔保責任的影響?！稉７ā返?3條規定：“保證期間，債權人許可債務人轉讓債務的，應當取得保證人書面同意，保證人對未經其同意轉讓的債務，不再承擔保證責任?！薄稉７ń忉尅返?9條規定：“保證期間，債權人許可債務人轉讓部分債務未經保證人書面同意的，保證人對未經其同意轉讓部分的債務，不再承擔保證責任。但是，保證人仍應當對未轉讓部分的債務承擔保證責任?！薄逗贤帲ú莅福返?41-343條對債務承擔問題作了全面規定，同時，在保證合同一章的第487條第1款規定：“債權人在保證期間內未經保證人同意，允許債務人轉移全部或者部分債務，保證人對未經其同意轉移的債務不再承擔保證責任，但是保證合同另有約定的除外?！?/p>

《物權法》第175條規定：“第三人提供擔保，未經其書面同意，債權人允許債務人轉移全部或者部分債務的，擔保人不再承擔相應的擔保責任?！薄段餀嗑帲ú莅福返?82條維持了這一規定。特別應說明的是，該條款居于擔保物權的“一般規定”一章，這位置安排是值得肯定的。

比較而言，上述規定在債務承擔對擔保責任的影響的規定上，保持了規則的一致性。但《合同編（草案）》的第487條第1款和《物權編（草案）》的第182條，在表述上有兩點差異：其一，是否須經第三人（擔保人）“書面同意”，表述不同；其二，是否設但書“另有約定的除外”不同。筆者認為，有關規則應保持一致，而不宜無端出現莫名其妙的差異，而且此處的“保證合同另有約定的除外”和“書面”字句，均應刪除。如果能采用同樣規則的話，物權編中已規定的事項，合同編中無須重復規定，參照適用物權編的相關規定即可。

3.關于債務加入不影響擔保責任的規則?！逗贤帲ú莅福返?44條中對債務加入的規則作了規定，與此相應，在保證合同一章的第487條第2款規定：“在保證期間，第三人加入債務的，保證人的保證責任不受影響?！庇兴z憾的是，在現行《物權法》及《物權編（草案）》中，均未見到在抵押、質押期間，第三人加入債務的，對物上保證人的責任有無影響的規定。

（五）主債權內容、期限的變更對擔保的影響

《擔保法》第24條規定：“債權人與債務人協議變更主合同的，應當取得保證人書面同意，未經保證人書面同意的，保證人不再承擔保證責任。保證合同另有約定的，按照約定?！薄稉７ń忉尅返?0條對此規定作了矯正和細化。在吸收上述規定合理成分的基礎上，《合同編（草案）》第485條規定：“債權人和債務人在保證期間內未經保證人同意，協商變更主合同內容，減輕債務的，保證人仍對變更后的債務承擔保證責任；加重債務的，保證人對加重的部分不承擔保證責任?！薄皞鶛嗳伺c債務人對主合同履行期限作了變更，未經保證人同意的，保證期間為原合同約定或者法律規定的期間?！边@一規定言簡意賅，規則清晰、合理，堪值贊同。

但存在的問題是，《擔保法》《物權法》及《物權編（草案）》關于擔保物權的規定中，均欠缺對此問題規定。筆者主張：原理相同，應依同樣規則處理?！段餀嗑帲ú莅福窇獙Υ诉M行規則的補充，且應置于擔保物權“一般規定”一章中加以規定。而合同編中，參照適用此一規定即可，無須重復。

（六）消滅上的從屬性之立法體現

關于擔保物權附隨主債權消滅的問題，《擔保法》關于擔保物權的第52條、74條、88條第1項作有規定；《物權法》在擔保物權“一般規定”章的第177條中，也明確了主債權消滅、擔保物權消滅的規則，《物權編（草案）》“一般規定”中的第184條維持了這一規則。但自《擔保法》至目前的《合同編（草案）》，在保證擔保部分欠缺相應的規定。筆者主張：規則相同，宜作出一致的規定。鑒于保證責任的消滅事由與擔保物權的消滅事由有一定的差異，可以在保證合同部分對保證責任的消滅事由另行作出規定。

三、擔保的相對獨立性及其規則設計

在擔保的范圍、擔保的效力、附隨主債移轉和變更、附隨債權移轉的例外約定以及抗辯事由、最高額擔保⑥等方面，均體現出擔保的相對獨立性。此處我們只單獨討論獨立擔保的效力和保證人、物上保證人可否獨立行使抗辯權的問題。

（一）獨立性擔保的效力問題

對于擔保合同在效力上的從屬性（附隨性）及其例外問題，在司法實踐中，最高法院長期以來只承認涉外擔保中獨立擔保的效力，出于防止道德風險、金融欺詐等方面的考慮，對于國內交易中的獨立擔保則持否定態度，直到《最高人民法院關于審理獨立保函糾紛案件若干問題的規定》（法釋〔2016〕24號）方有所改變。該《司法解釋》的第23條規定：“當事人約定在國內交易中適用獨立保函，一方當事人以獨立保函不具有涉外因素為由，主張保函獨立性的約定無效的，人民法院不予支持。”這一規定得到包括本人在內的多數學者的支持。［1］但如前所述，現行法和目前民法典各分編的立法草案中，在保證合同與設立擔保物權的合同的效力規定上，出現了三種不同的表述，即：“擔保合同另有約定的，按照約定”；“法律另有規定的除外”；“法律另有規定或者當事人另有約定的除外?！庇纱艘l的問題是：在主債權債務合同無效的情況下，保證合同可否因法律的例外規定而有效，抵押合同、質押合同的效力又可否因約定而獨立于主債權債務合同？

筆者認為：無論是以合同自由為原則的合同法，還是以物權法定為原則的物權法，在合同約定的內容方面均有法定的限制和當事人自由意志的空間。由于保證人與物上保證人的地位類同，保證合同與抵押合同、質押合同的效力亦應采用相同的規則，故此，建議一律采用“擔保合同是主債權債務合同的從合同。主債權債務合同無效，保證合同無效，但法律另有規定或者當事人另有約定的除外”［2］這樣的表述，亦即是說，無論是保證合同還是抵押合同、質押合同，均應明確肯定法定的或約定的獨立性擔保的效力。⑦又鑒于物權編的排列在前，為避免重復，在合同編的保證合同一章中，明確關于保證合同與主債權債務合同的效力關系準用物權編的相應規定即可，無須重復作出規定。

（二）他人擔保中抗辯權的獨立行使問題

《擔保法》第20條：“一般保證和連帶責任保證的保證人享有債務人的抗辯權。債務人放棄對債務的抗辯權的，保證人仍有權抗辯。”“抗辯權是指債權人行使債權時，債務人根據法定事由，對抗債權人行使請求權的權利。”《合同編（草案）》第491條規定：“保證人享有債務人對債權人的抗辯。債務人放棄抗辯的，保證人仍有權向債權人主張抗辯?！贝送猓?92條還增加規定：“債務人對債權人享有抵銷權或者撤銷權的，保證人可以在相應范圍內拒絕承擔保證責任?！?/p>

遺憾的是，無論是在《擔保法》《物權法》中還是目前的《物權編（草案）》，物上保證人是否有此項抗辯權規則的適用，法無明文規定，理論上和實踐中也不無認識的分歧。從擔保原理上講，應當一體適用，《物權編（草案）》的第182條之后增加規定：“第三人提供擔保的，擔保人享有債務人對債權人的抗辯。債務人放棄抗辯的，擔保人仍有權向債權人主張抗辯?！薄皞鶆杖藢鶛嗳讼碛械咒N權或者撤銷權的，擔保人可以在相應范圍內拒絕承擔擔保責任?！?/p>

四、擔保的補充性及其規則設計

（一）一般保證與連帶責任保證的關系

根據《擔保法》第16、17條的規定，保證的方式分為一般保證和連帶責任保證，二者的主要差異在于一般保證人享有先訴抗辯權，即：“一般保證的保證人在主合同糾紛未經審判或者仲裁，并就債務人財產依法強制執行仍不能履行債務前，對債權人可以拒絕承擔保證責任?！倍B帶責任保證人則不享有此項抗辯權。如前所述，擔保責任尤其是保證責任應以補充性為原則，以連帶性為例外，而且，保證責任的承擔具有或然性。基于此一原理，各國立法的通例均為連帶責任保證須有當事人的明確約定，當事人對保證方式沒有約定或約定不明的，推定為一般保證，其目的在于不無端加重保證人的責任，避免保證人的訟累等?；诋敃r的社會背景和立法目的，《擔保法》第19條規定了相反的推定規則：“當事人對保證方式沒有約定或者約定不明確的，按照連帶責任保證承擔保證責任?！贝艘灰幎ㄅc擔保的原理存有齟齬，且在我國民法典編纂中，多數學者主張修改保證方式的推定規則，回歸傳統。有鑒于此，考慮到我國的既有立法規定，《合同編（草案）》第476條采用了一種折中的處理方案：“當事人在保證合同中對保證方式沒有約定或者約定不明確的，按照連帶責任保證承擔保證責任，但自然人之間的保證合同除外。”這一方案，亦有其可取之處。筆者主張采納多數學者所主張的回歸傳統的推定規則，目前草案的折中方案可作為次選方案。但即使采折中的方案，也應對“自然人之間的保證合同除外”這一表述作出修改，因為此處要求被保證人（債權人）也須為自然人，并無道理，建議修改為：“但保證人為自然人的除外”。

（二）物上保證人有無類似于先訴抗辯權的權利

這一問題的實質是：當債務人提供的物保與第三人提供的物保并存的情況下，有無清償的先后順序？或者說，物上保證人得否主張后順位利益？對此，現行法未作明文規定，但依據《物權法》第176條和第194條規定的精神，可以得出的推論：有約定的按約定，沒有約定或者約定不明確的，債權人應當先就債務人自己提供的物的擔保實現債權。多數學者認為，這一規則具有合理性，值得堅持。［3］(P435)《物權編（草案）》第183條和第200條也維持了既有規定。但應當注意的是，由于當事人之間的法律關系的性質以及債務人應當先予清償的責任財產的范圍等方面的差異，物上保證人得主張的后順位權益不能等同于一般保證人的“先訴抗辯權”，充其量只是類似于先訴抗辯權而已。

五、共同擔保的規則完善

（一）共同擔保的類型與構成要件

1.共同擔保的多種類型。（1）從擔保方式方面看，可分為單一擔保方式的共同擔保與混合擔保方式的共同擔保。前者主要包括共同保證、共同抵押、共同質押，后者包括人保與物保并存、抵押與質押并存等。（2）從擔保人的角度看，可分為債務人提供的共同擔保、第三人提供的共同擔保、債務人與第三人提供的共同擔保。債務人提供的共同擔保限于物的擔保，且擔保財產須為兩項以上。在第三人提供的共同擔保中，擔保的方式不限。（3）從共同擔保人的主觀認知方面看，可分為有意思聯絡的共同擔保和無意思聯絡的共同擔保。前者是指數個擔保人有共同提供擔保的合意（如數個保證人在一份保證合同上共同簽章），后者則是指數個擔保人并無共同承擔擔保責任的意思，甚至在訴訟或仲裁之前尚不知有其他擔保的存在，只是客觀上對同一債務提供了兩個擔保而發生共同關系。不過，對于數個擔保人無共同提供擔保的意思聯絡的情形，是否構成共同擔保并適用相應的規則，學界存在認識上的分歧。（4）從典型性角度看，共同擔保也有典型與非典型之分。典型的共同擔保，主要指兩個以上擔保人基于共同提供擔保的意思聯絡，同時或分別提供擔保所構成的共同擔保；而且，其各自的擔保方式也應是典型的擔保方式。非典型的共同擔保是指典型共同擔保以外的共同擔保，主要情形包括：兩個以上的擔保人并無共同擔保的意思聯絡；擔保人為一人但擔保財產為兩項以上；有數個擔保合同，但其中一個或數個保證無效，或者一個或數個擔保物權未能依法成立；同一債務有數個擔保，但其中一個或數個擔保不屬于法律規定的典型擔保方式，等等。

2.共同擔保的構成要件。依據多數學者的認識，共同擔保的構成要件有二：其一，兩個以上的擔保人或擔保財產為兩項以上（同一擔保人提供兩項以上抵押、質押財產，無礙共同擔保的成立和規則的適用）；其二，所擔保的債務為同一債務。至于數人為同一債權債務提供擔保，其擔保合同是統一訂立還是分別訂立、是總括設定一項擔保物權還是分別設定數項擔保物權，均不影響共同擔保的成立。關于共同擔保的構成是否需要兩個以上的擔保人有共同提供擔保的意思聯絡之主觀要件，筆者傾向于否定說，同一債務只要客觀上存在兩個以上擔保，即構成共同擔保。［4］《擔保法解釋》關于共同保證的規定第19條“兩個以上保證人對同一債務同時或者分別提供保證時……”的表述、第75條關于共同抵押的規定中“同一債權有兩個抵押人的……”的表述，均未限定兩個以上保證人、抵押人須有共同擔保的意思聯絡。⑧此外，該解釋第75條的規定亦未否定同一債權有一個抵押人但抵押財產為兩項以上的所構成的共同抵押，只是未明確規定而已。

（二）共同擔保的規則

1.現行法律、司法解釋的規定。《擔保法》和《擔保法解釋》中對共同保證的規則有較為明確的規定?！稉７ā返?2條規定：“同一債務有兩個以上保證人的，保證人應當按照保證合同約定的保證份額，承擔保證責任，沒有約定保證份額的，保證人承擔連帶責任，債權人可以要求任何一個保證人承擔全部保證責任，保證人都負有擔保全部債權實現的義務。已經承擔保證責任的保證人，有權向債務人追償，或者要求承擔連帶責任的其他保證人清償其應當承擔的份額。”《擔保法解釋》第19、20條對此作出了進一步的釋明。

現行法律、司法解釋關于人保與物保構成的混合共同擔保的規則，也設有規定，但規則設計幾經變化。《擔保法》第28條曾規定：“同一債權既有保證又有物的擔保的，保證人對物的擔保以外的債權承擔保證責任。債權人放棄物的擔保的，保證人在債權人放棄權利的范圍內免除保證責任。”該條規定因存在明顯錯訛，后被《擔保法解釋》修正，繼而又因與《物權法》的規定相抵觸而廢止。《擔保法解釋》第38條規定：“同一債權既有保證又有第三人提供物的擔保的，債權人可以請求保證人或者物的擔保人承擔擔保責任。當事人對保證擔保的范圍或者物的擔保的范圍沒有約定或者約定不明的，承擔了擔保責任的擔保人，可以向債務人追償，也可以要求其他擔保人清償其應當分擔的份額。同一債權既有保證又有物的擔保的，物的擔保合同被確認無效或者被撤銷，或者擔保物因不可抗力的原因滅失而沒有代位物的，保證人仍應當按合同的約定或者法律的規定承擔保證責任。債權人在主合同履行期屆滿后怠于行使擔保物權，致使擔保物的價值減少或者毀損、滅失的，視為債權人放棄部分或者全部物的擔保。保證人在債權人放棄權利的范圍內減輕或者免除保證責任?！薄段餀喾ā返?76條亦有規定：“被擔保的債權既有物的擔保又有人的擔保的，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現擔保物權的情形，債權人應當按照約定實現債權；沒有約定或者約定不明確，債務人自己提供物的擔保的，債權人應當先就該物的擔保實現債權；第三人提供物的擔保的，債權人可以就物的擔保實現債權，也可以要求保證人承擔保證責任。提供擔保的第三人承擔擔保責任后，有權向債務人追償。”

此外，《擔保法解釋》第75條、《物權法》第194條、《物權編（草案）》第200條也有所涉及，但關于共同質押以及由抵押和質押所構成的混合共同擔保的規則，現行法律、司法解釋的規定付諸闕如。

2.《民法典各分編（草案）》中的不同方案。《合同編（草案）》第489條規定：“同一債務有兩個以上保證人的，保證人應當按照保證合同約定的保證份額，承擔保證責任。沒有約定保證份額的，債權人可以要求任何一個保證人在其保證范圍內承擔保證責任。”第490條規定：“保證人承擔保證責任后，除當事人另有約定以外，有權在其承擔保證責任的范圍內向債務人追償，享有債權人對債務人的權利，但是不得損害債權人的利益?！薄段餀嗑帲ú莅福返?83條則又回歸《物權法》第176條的規定，未作任何修改。

3.同異比較。關于共同保證情形下保證人的責任承擔問題，爭議不大，規則前后基本保持了一致，唯具體表述稍有不同。關于人保與物保并存的情況下的責任承擔及責任順位規則，一致的認識是：其一，當事人就數個擔保承擔責任的承擔問題有約定的，債權人應當按照約定實現債權。其二，沒有約定或者約定不明確，債務人自己提供物的擔保的，債權人應當先就該物的擔保實現債權（此點，亦體現了他人擔保的補充性）；擔保人均為第三人的，沒有責任順位的限定，債權人有選擇權，可以就物的擔保實現債權，也可以要求保證人承擔保證責任。

關于先承擔了保證責任的保證人有無對其他保證人的追償權問題，立法態度顯現了巨大爭議。上述的規定中前后出現了數種不同的態度：（1）承擔了保證責任的保證人，可以向債務人追償，亦可以向其他連帶責任保證人追償（《擔保法》第12條）。（2）《擔保法解釋》第20條中，在肯定連帶責任保證人之間的追償權的同時，又附加了限定條件，連帶共同保證的保證人承擔保證責任后，“向債務人不能追償的部分”，由各連帶保證人按其內部約定的比例分擔。沒有約定的，平均分擔。（3）承擔了擔保責任的保證人，可以向債務人追償，但未規定或者說否定保證人之間的追償權（合同編草案第489條）。

關于保證和第三人提供的物保并存情況下擔保人之間的追償權問題，則出現有兩種模式：（1）承擔了擔保責任的擔保人，可以向債務人追償，也可以要求其他擔保人清償其應當分擔的份額（《擔保法解釋第38條》）；（2）未規定擔保人之間可以追償，立法精神上系認為不能追償（《物權法》第176條，物權編草案第183條）。

此外，《擔保法解釋》第75條對共同體抵押人之間的追償權，亦持肯定態度（但未加“向債務人不能追償的部分”之限制條件），而現行法律及立法草案對共同抵押、共同質押等共同物的擔保的未作任何規定。

4.改進建議及簡要的理由。在既有的立法、司法解釋規定及立法草案的基礎上，經綜合比較，筆者提出以下立法改進建議。

在合同編保證合同的規定中，設兩個條文來規定共同保證的規則。

第X-1條：同一債務有兩個以上保證人的，保證人應當按照保證合同約定的保證份額承擔保證責任。沒有約定保證份額的，債權人可以要求任何一個保證人在其保證范圍內承擔保證責任。

第X-2條：保證人承擔保證責任后，享有債權人的權利，有權在其承擔保證責任的范圍內向債務人追償；向債務人追償不能的部分，可以要求其他保證人清償其應當分擔的份額，但當事人另有約定的除外。

在物權編的一般規定中，可以設一個條文分兩款來一并規定人保與物保并存和物的共同擔保問題。

第Y條：債權有多個擔保的，債權人應當按照約定實現債權；沒有約定或者約定不明確，債務人自己提供物的擔保的，債權人應當先就該物的擔保實現債權；第三人提供物的擔保的，債權人可以請求部分或者全部擔保人承擔擔保責任。

第三人承擔擔保后，享有債權人的權利，有權在其承擔保證責任的范圍內向債務人追償；向債務人追償不能的部分，可以按照擔保比例向其他擔保人追償，但當事人另有約定的除外。

理由如下：

其一，在共同保證人的責任承擔方面，爭議不大，《合同編（草案）》第489條的規定，表述最為準確，遂采納該條作為X-1條。

其二，保證人或物上保證人承擔擔保責任后，當然有權在其承擔擔保責任的范圍內向債務人追償，此乃保證擔保的基本屬性和擔保的補充性所在。⑨而且，保證人及物上保證人對債務人的追償權，乃其基本權利，不能依約定排除。故此，將《合同編（草案）》第490條中的“除當事人另有約定以外”的表述刪除。

其三，保證人或物上保證人承擔保證責任、代償債務后，自應取代債權人的地位而享有原債權人的權利（代位權），而原債權人的權利，并不僅針對債務人本人，尚且應包括對其他擔保人的權利，此乃各國立法的通行做法。故此，此處只強調了“享有債權人的權利”，而刪除“對債務人”的限定。至于擔保人代位行使債權人的權利，不得損害到債權人的利益，乃權利行使的基本原理，在《民法總則》及合同編的小總則部分，均有相關規定，此處無須重復。況且，此處也很難設想出代償債務的保證人或物上保證人取代債權人地位后對債務人和其他擔保人行使權利，如何會損害到原債權人的利益。

其四，在債務人提供的物的擔保與第三人提供的物的擔保并存的情況下，如果沒有約定或者約定不明確，債權人應當先就債務人自己提供物的擔保實現債權。關于此點，《物權法》第176條和《物權編（草案）》第183條均已有規定，亦符合擔保的補充性原理。

其五，關于擔保人之間有無追償權的問題，學理上有不同的看法。⑩這一問題，似乎是共同擔保規則設計中爭議最大的問題。筆者的立法建議中，一方面明確了承擔了擔保責任的保證人和物上保證人的代位權，另一方面，為保持規則一致，亦明確肯定了擔保人之間的追償權。《物權法》第176條以及《物權編（草案）》第183條、《合同編（草案）》第490條中不承認擔保人之間的追償權的做法，并非妥當。依據擔保原理和立法例上的“分擔主義”及“代位求償主義”兩種通行規則［5］(P142-143)，為維護各擔保人之公平利益的考慮，在擔保合同未明確約定排除的情況下，承擔了擔保責任的擔保人向債務人追償不能的部分，可以要求其他擔保人承擔其應當分擔的份額?！稉７ń忉尅返?8條的關于擔保人之間追償權的規定以及司法實踐中的現行做法，應予堅持。[11]決然否定擔保人之間的追償權，將會導致共同擔保中擔保責任的承擔出現無序的狀態，也會導致不公平的后果，甚至為法院執行人員任意選擇被執行人、濫用執法權提供可能。［6］

鑒于保證人及物上保證人并非最終的責任人，故此，為減少訟累，借鑒《擔保法解釋》20條第2款中的規定，建議對于擔保人之間的追償，限定“向債務人追償不能的部分，可以按照擔保比例向其他擔保人追償”的條件；又由于尊重當事人之間的約定的原則，此處另加但書規定“當事人另有約定的除外”，亦即是說，如果保證人或物上保證人約定彼此不能追償的，依照其約定；約定無須先向債務人追償而可以直接要求其他擔保人按比例分擔損失的，亦應遵從其約定。

其六，由于我國現行法上對共同抵押、共同質押的規則未作規定，而其規則亦無更為特殊之處，故而可以在一個條文中對其一并作出規定。在這點上，《物權編（草案·民事室室內稿）》第180條的設計非常巧妙，適用性更強，筆者建議采納這種規定方式。

5.與共同擔保規則相關的問題：債權人放棄共同擔保中某一個擔保權益的法律后果?！段餀喾ā返?94條規定：“抵押權人可以放棄抵押權或者抵押權的順位……債務人以自己的財產設定抵押，抵押權人放棄該抵押權、抵押權順位或者變更抵押權的，其他擔保人在抵押權人喪失優先受償權益的范圍內免除擔保責任，但其他擔保人承諾仍然提供擔保的除外?！薄段餀嗑帲ú莅福返?00條維持了這一規定。此一規定本身并無問題，且與《物權法》第176條及《物權編（草案）》第183條的相關規定保持了一致。但是，如果抵押權人放棄了某一個第三人提供的抵押，后果如何，其他擔保人可否主張免除相應的責任份額？這是一個與共同擔保的規則設計密切相關的問題，即：在共同擔保中，若對保證人、物上保證人之間的追償權持否定態度，則債權人放棄其中的一個擔保權益，對其他擔保人并無影響，法律也無須對此問題專門加以規定；而若對保證人、物上保證人之間的追償權持肯定態度，則債權人放棄共同擔保中的一個擔保的，對其他擔保人的追償權或損失分擔請求權會產生不利影響，其他擔保人當然可以要求免除相應的責任份額。筆者贊同后一種認識，故此建議在物權編、合同編中對此問題一定作出規定。另應說明的是，債權人雖未明確表示放棄某一擔保權益，但因其自身原因導致權利超過保證期間、訴訟時效或擔保物權的行使期間的，應視同“放棄”并發生相應的法律后果。

注釋：

①定金擔保，通常屬于本人擔保，但由他人提供定金擔保亦無不可。關于留置權的標的物是否限于債務人本人的財產，有不同的認識。在符合留置權發生條件的情況下，在債務人并無所有權的動產上，亦可能成立留置權，即留置權也可以構成他人擔保。參見：劉保玉《留置權成立要件規定中的三個爭議問題解析》（《法學》2009年第5期）。

②第三人代為清償債務后，向債務人行使追償權的請求權基礎有兩個，其一，受托人為完成委托事務所遭受的損失，得基于委托關系而向委托人追償；其二，第三人代償債務后，可以取代債權人地位，而以新債權人的地位向債務人追償（即代位追償）。

③由第三人提供抵押、質押擔保，但由于未經登記或交付標的物因而導致擔保物權不能成立的情況下，第三人的責任究竟是違約責任還是擔保責任，所構成的擔保方式是保證還是不規則保證抑或其他，學理和判例上有不同的認識和主張。本人認為，此種情況下第三人所應承擔的責任應為擔保責任（但也可能發生擔保責任與違約責任的競合的情形）。由于擔保物權未能有效成立，所以債權人不能享有優先受償權，此點類同于保證債權；而第三人的擔保責任范圍以合同所約定的擔保財產為限，又有別于以第三人的一般財產所提供的保證擔保，故此，所構成的擔保應界定為“不規則保證”。參見：劉保玉《論“區分原則”在擔保合同效力認定中的應用》（《北京仲裁》2016年第3輯）。

④現行法上和民法分則草案中，雖未明確主合同被撤銷對擔保合同效力的影響問題，但依據《民法總則》和《合同法》的相關規定，在主合同具有撤銷事由的情況下，擔保人當然可以主張撤銷擔保合同。

⑤關于擔保范圍的問題，實踐中有兩個具體問題值得注意：其一，目前不動產登記機構辦理不動產抵押登記時頒發的《他項權利證書》在“債權數額”欄目中只對主債權的數額予以記載，而對其他項目不予記載。發生糾紛時，債權人對于利息、違約金、實現擔保物權的費用等是否同樣具有優先受償的權利，有不同的認識和迥異的判例。本人認為：該欄目只是對主債權數額的記載，并非對“擔保范圍”的限定。其二，諸多民間貸款公司、擔保公司與擔保人或反擔保人簽訂的擔保合同、反擔保合同中還單獨約定有違約金等條款。對擔保合同或反擔保合同這種從合同中單獨約定的違約金，是否應當支持，亦有兩種認識和不同的判例。依據擔保和反擔保的原理，對從合同中另行約定的違約金條款的效力，本人持否定態度。參見：劉保玉《擔保物權：理解適用與規則完善》（上、下）（《山東審判》2017第3、4期）。

⑥關于最高額擔保，除從其體現了擔保的范圍等可不受主合同限制的相對獨立性方面觀察外，還應注意的是，目前的《物權編（草案）》中對最高額抵押權單設一節作了系統規定，同時，在質權章的第230條規定：“出質人與質權人可以協議設立最高額質權?！薄白罡哳~質權除適用本節有關規定外，參照本編第十七章第二節最高額抵押權的規定?！痹凇逗贤帲ú莅福繁ＷC合同章的第493條規定：“保證人與債權人可以協商設立最高額保證?！薄白罡哳~保證除適用本章規定以外，參照適用物權編關于最高額抵押權的規定?！边@是目前唯一一處關于保證合同可以參照適用物權編有關規定的條款。而依據本文的觀點，可以“參照適用”的規定還應有很多。

⑦應當說明的是，根據《民法總則》的相關規定，主合同因違反法律的效力性強制性規定或違背公序良俗的，主合同及擔保合同均依法當然無效，此非當事人得自由約定的事項。

⑧在法律上，對于并無意思聯絡的數人依據一定標準而認定其發生共同關系的情況，并不鮮見。例如《侵權責任法》第11條關于無意思聯絡的數人侵權之連帶責任的規定，第五章產品責任中生產者、銷售者、運輸者、倉儲者之責任關系的規定等。

⑨順便提及：《擔保法》第32條、《擔保法解釋》第44條-46條還對債務人破產情況下保證人的追償權預先行使問題作有規定。在上述規定的基礎上，《合同編（草案·民法室室內稿）》第290、291條也對此問題作出了規定。筆者認為，不惟保證人有此權利，物上保證人亦應有此權利。但保證人與物上保證人的追償權預先行使問題，應屬破產法規定的事項，無須在擔保制度中專門規定。也正因如此，《合同編（草案）》中，刪除了對該問題的規定。

⑩參見：胡康生主編《中華人民共和國物權法釋義》，法律出版社2007年版第381頁；郭明瑞、房紹坤、張平華《擔保法》（第二版），中國人民大學出版社2008年版第158-159頁；高圣平《擔保法論》，法律出版社2009年版第73頁；王利明《物權法研究》（下卷），中國人民大學出版社2013年版，第1122頁；崔建遠《物權法》（第三版），中國人民大學出版社2014年版第436頁；程嘯《民法典物權編擔保物權制度的完善》，載《比較法研究》2018年第2期。

[11]參見最高人民法院最近作出的（2017）最高法民再137號“顧正康、十堰榮華東風汽車專營有限公司訴湖北匯城置業有限公司案”的再審判決書中，再次明確肯定了擔保人之間的追償權。