“一帶一路”背景下域外電子送達制度比較

郭玉軍，付鵬遠

(武漢大學 國際法研究所，武漢 430072)

在國際民商事訴訟活動中，域外送達至關重要，它關系到訴訟程序的順利進行和當事人權益的保護，是程序正義的必然要求。[1]21-25隨著通信技術的發展以及計算機和互聯網的普及，一些國家開始通過高效迅捷的電子技術手段進行送達，比如英國、美國、澳大利亞、加拿大和中國。

域外電子送達是指一國司法機關或當事人依據有關國家的國內立法或國際條約的規定，通過電傳、傳真、電子郵件及社交網站等電子通訊手段，將司法文書和司法外文書送交給外國訴訟當事人或其他訴訟參與人的行為。[2-4]與傳統送達方式相比，域外電子送達具有高效、方便和快捷的優勢，同時呈現出無紙化和虛擬化的特點。這就要求各國做到開放與審慎并重，通過法律和技術手段來保障其程序的正當性以及信息的安全性、準確性和機密性，確保國際民事訴訟程序的順利啟動和正當進行，實現公平與效率的價值平衡。

一、我國的域外電子送達制度及現存問題

我國自改革開放以來，特別是“入世”之后，國際交流合作日益頻繁緊密，相關國際民商事爭議逐漸增多。然而在司法實踐中，由于域外送達周期漫長且成功率低，許多涉外民商事案件都因送達不成功而無法啟動訴訟程序[5]18，因此催生了我國域外電子送達相關規定的出臺[6]。

2003年發布的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國海事訴訟特別程序法〉若干問題的解釋》最早規定了域外電子送達。根據這個司法解釋的第55條，《海事訴訟特別程序法》第80條第1款第3項規定的海事訴訟法律文書可以“通過能夠確認收悉的其他適當方式送達”中的“其他適當方式”包括“傳真、電子郵件(包括受送達人的專門網址)等送達方式”。之后，2006年發布的《最高人民法院關于涉外民事或商事案件司法文書送達問題若干規定》將域外電子送達的適用范圍由海事領域案件擴展到所有涉外民商事案件。根據這個司法解釋的第10條，“人民法院可以通過傳真、電子郵件等能夠確認收悉的其他適當方式向受送達人送達”。此后，2008年頒布的《最高人民法院關于涉臺民事訴訟文書送達的若干規定》第三條和2009年頒布的《最高人民法院關于涉港澳民商事案件司法文書送達問題若干規定》第八條也有類似規定。

在2012年修改的《民事訴訟法》中，域外電子送達終于被納入我國的正式立法。根據《民事訴訟法》第267條，人民法院對在我國領域內沒有住所的當事人送達訴訟文書可以“采用傳真、電子郵件等能夠確認受送達人收悉的方式送達”。另外，根據2015年發布的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第135條第1款，“電子送達可以采用傳真、電子郵件、移動通信等即時收悉的特定系統作為送達媒介”。

根據上述規定，我國域外電子送達制度主要如下：第一，在適用主體上，其受送達人應限于在我國領域內沒有住所的當事人；第二，在送達途徑上，主要采用傳真、電子郵件和移動通信等即時收悉的特定系統；第三，在適用條件上，必須能夠確認送達文書最終被受送達人實際收悉。

不難看出，經過十年發展，我國的域外電子送達制度雖然從司法解釋變為正式立法，但是仍存在以下兩方面問題。一方面，由于相關立法較為簡單，我國域外電子送達的具體制度過于籠統和概括，在適用條件上缺乏具有指導性和操作性的詳細規則，在手段途徑上也規定得有些狹窄和模糊，留給法官自由裁量的空間過大。另一方面，由于我國是《海牙送達公約》的締約國，國內法院在適用《民事訴訟法》規定進行域外送達時，還必須考慮條約義務，注意我國《民事訴訟法》與《海牙送達公約》的協調對接問題，而《民事訴訟法》及其司法解釋對此也未作規定。

上述兩方面問題如果得不到解決，將會導致司法實踐活動的不一致。對此，本文將做以下工作：首先，對英美等國家域外電子送達方面的實踐發展和立法方式進行研究；然后，在此基礎上整合這些國家的判例法規則，對域外電子送達制度中的適用條件、手段途徑和公約適用這三個問題進行探討，以期對我國域外電子送達制度的完善提供一定的借鑒和啟示；最后，在當前“一帶一路”背景下，分析和討論構建沿線地區的域外電子送達制度所面臨的挑戰及其對策。

二、國外的域外電子送達的實踐發展與立法比較

從20世紀80年代到今天，由于科學技術的迅猛發展、世界一體化的快速推進，域外電子送達經歷了早期萌芽起步、中期穩步發展、晚近多元演進這三個發展階段。

(一)早期萌芽起步階段

20世紀80年代是域外電子送達的早期萌芽起步階段，美國聯邦法院最早允許當事人利用現代通信技術進行域外電子送達。在1980年的“New England Merchants National Bank v. Iran Power Generation & Transmission Co.”案(495 F. Supp. 73[S.D.N.Y. 1980])中，由于當時美國與伊朗關系緊張且被告故意躲避送達，原告通過多種方式都無法對伊朗的被告進行有效送達，最終紐約南區聯邦地區法院裁決允許原告通過電傳(telex)向被告進行送達。該法院意識到現代通訊技術可以對訴訟所追求的公平與效率之價值作出新的詮釋，并在司法實踐中積極嘗試利用現代科技，開了域外電子送達之先河。

(二)中期穩步發展階段

從20世紀末到21世紀初，隨著計算機技術和通信技術的迅猛發展，人類逐漸邁入互聯網時代；相應地，域外電子送達進入了穩步發展階段。英國和美國先后將本國現有訴訟規則靈活適用，允許當事人使用傳真和電子郵件進行送達，并逐漸通過一系列判例，形成了域外電子送達的制度規則。

1996年，英國皇室法院后座分庭授權倫敦“Schilling & Lom”律所的律師通過電子郵件向其轄區外的被告送達法庭禁令，這是世界上第一起通過電子郵件進行域外送達的案例。[7]該案中，倫敦“Schilling & Lom”律所收到一系列針對其一名當事人的郵件，該當事人是媒體名人，郵件威脅將通過網絡散布關于該當事人的誹謗材料，并給出了一個很短的寬限期。為了確保當事人在誹謗材料流入互聯網前獲得救濟，該律所的律師向法庭申請禁令。根據英國《最高法院規則》第65號令(Rules of the Supreme Court, Order 65, r. 1/2[1])，禁令必須親自送達。但被告始終僅通過電子郵件進行聯絡，沒有提供任何傳統的聯系方式，因此原告律師無法通過傳統方式送達禁令。最終，英國法院根據《最高法院規則》第65號令中規則4(1)和5(1)的規定，同意原告律師通過電子郵件送達禁令。

之后，美國聯邦法院在2000年的“In Re International Telemedia Associates, Inc.”破產案(245 B.R. 713[Bankr. N.D. Ga. 2000]，以下簡稱“Broadfoot v. Diaz案”)中，首次允許當事人通過傳真和電子郵件進行送達。在該破產案件中，被告迪亞斯(Diaz)是債務人的前任董事和高管，其身處國外且行蹤不定，拒絕向原告提供固定通信地址，而是提供了長期有效的傳真號碼和電子郵箱地址供原告聯絡。鑒于以上情況，喬治亞北區聯邦破產法院裁決批準了原告的動議(motion)，允許原告通過傳真、電子郵件和向迪亞斯的已知最后通信地址郵信的方式進行域外送達。法院認為：《聯邦民事訴訟程序規則》第4(f)(3)條提供了關于替代性域外送達方式的非窮盡列表，賦予其選擇其他替代性域外送達方式的靈活的自由裁量權，只要法院裁決的域外送達方式不違反國際條約即可。*美國法院在裁決是否允許當事人進行域外電子送達時，主要的法律依據是《聯邦民事訴訟程序規則》第4(f)(3)條和第4(h)(2)條。根據這些規則，就傳票和起訴狀副本，當事人可以通過法院指定的其他不為國際條約所禁止的方式進行域外送達。并且，傳真和電子郵箱是被告自己明示選擇的聯絡方式，經合理考量，確實可以就訴訟和答辯向被告進行通知。此外，在日益全球化的社會中，傳真和電子郵件的使用已經相當普遍，所以當事人通過傳真和電子郵件進行送達符合美國最高法院在“Mullane v. Central Hanover Bank & Trust Co.”案(339 U.S. 306[1950]，以下簡稱“Mullane案”)中所闡釋的“正當程序要求”(due process requirement)這一憲法規定。

2002年美國聯邦第九巡回上訴法院在“Rio Properties, Inc. v. Rio International Interlink”案(284 F.3d 1007[9th Cir. 2002]，以下簡稱“Rio案”)中判決肯定了原告使用電子郵件向域外被告進行送達的效力，這是美國的聯邦上訴法院支持通過電子郵件進行域外送達的第一案。在該案中，上訴法院在肯定電子郵件送達之優勢的同時，也指出其存在一定的局限，比如無法確認被送達人是否實際收悉，以及電子簽名的有限使用導致的合法合規問題、系統和圖像的兼容性故障導致的附件丟失失效問題。因此，在裁決是否允許域外電子送達時，法院應就個案進行利弊權衡(balance the limitations of email service against its benefits in any particular case)。此后，聯邦地區法院和州法院在面對域外電子送達問題時開始援引“Rio案”，并采用該案確立的個案權衡標準(case-by-case balancing test)進行分析和判斷[8]。

(三)晚近多元演進階段

隨著互聯網的進一步發展，社交網站逐漸成為大多數人的日常聯絡工具，甚至在很大程度上改變了人們的生活和社交方式。社交媒介的發展也促進了電子送達的演進。自21世紀第一個十年的后期起，域外電子送達進入了晚近多元化發展階段，它不僅以更為多元化的通訊手段和途徑實現送達，而且在越來越多的國家逐漸以更為寬松的條件得到適用。

澳大利亞最先允許當事人通過“臉書”(Facebook)進行送達。2008年，澳大利亞首都地區上訴法院(Capital Territory Court of Appeal)在“MKM Capital Prop. Ltd. v. Corbo and Poyser”案(No. SC 608 of 2008, ACTCA[Australia]，以下簡稱“MKM Capital案”)中允許原告通過“臉書”向兩名被告進行送達。但同時，法院還指令原告向被告進行電子郵件送達以及向被告的最后已知地址進行留置送達。[9]

2009年，新西蘭的高等法院在“Axe Market Gardens v. Craig Axe”案(CIV: 2008-485-2676, New Zealand, 2009)中也允許當事人在“臉書”上進行域外送達。該案中，父親作為原告起訴兒子擅自從家族企業的賬戶中轉走一筆241 000新西蘭元的款項。被告住在英國，但因具體地址無從知曉，無法適用《海牙送達公約》中的送達途徑。考慮到被告使用網上銀行轉走該筆款項、使用電子郵件與原告聯絡并且擁有“臉書”賬號，法院最終應原告請求允許其向被告“臉書”賬號進行送達。[10]181；[11]

在2009年“Knott v. Sutherland”案(Edmonton 0803 002267, Alta.Q.B.M., Feb. 5, 2009, Canada)中，加拿大的法院頒發法官命令，允許原告通過以下兩種途徑送達：(1)在被告原來就職的人力資源部門張貼訴訟文書進行公告送達；(2)作為替代方式，向被告“臉書”進行送達。[10]182；[12]

美國法院首次允許當事人通過“臉書”進行送達的案件是2011年的“Mpafe v. Mpafe”案(No. 27-FA-11-3453, D. Minn. 2011)。[13]該案中，住在明尼蘇達的妻子杰茜卡(Jessica)提起離婚訴訟，但她多年未見丈夫，且不知其聯系地址，唯一的線索是丈夫可能回到了科特迪瓦。她請求法院允許通過“一般交付”(general delivery，把郵件寄至郵局待被告領取)進行送達，但法官認為這是枉費精力。另外，法官認為，通過報紙進行公告送達也是徒勞，因為沒有人尤其是窮人會去瀏覽法律報紙而得知其面臨離婚訴訟。傳統的公告送達方式已然過時并且成本較大，科技提供了更為經濟且高效的送達方式。因此，法官裁定原告可以在互聯網上進行公告送達，比如通過“臉書”、“聚友網”(Myspace)或其他社交網站，或者通過電子郵件或谷歌(Google)等搜索引擎可以搜索到的途徑進行送達。

(四)國外域外電子送達的立法比較

從表面的司法實踐來看，三十多年間域外電子送達所采用的通訊技術和方式手段經歷了從20世紀后期的電傳，到20世紀末21世紀初的傳真、電子郵件，再到晚近幾年的“臉書”、“推特”(Twitter)這類網絡社交平臺的發展變遷；而從更深層的立法制度來看，經過三十多年的發展，域外電子送達的合法性已被越來越多的國家所承認，其相關制度規則主要通過以下兩種不同的立法方式而確立。

第一種方式是以成文法直接規定可以進行域外電子送達。比如，西班牙在其《民事訴訟法》第162條規定了通過電子方式送達司法文書的可能性，但法院和受送達人必須具備相關技術設備且能夠保證送達文書內容的真實性和完整性，同時能標明發出和收到的時刻。立陶宛新的《民事訴訟程序法》第117條規定，在當事人同意的情況下允許使用電子郵件進行送達。[1]180此外，美國《聯邦民事訴訟程序規則》第5(b)(2)條和第5(b)(3)條規定，就法庭命令、答辯狀、動議、開示程序文件等文書，在獲得對方當事人書面同意后可通過電子方式送達。新西蘭2003年的《合同解釋規則》(Construction Contracts Regulations 2003)規定：當滿足一定條件時，比如受送達人允許通過電子郵件或其他電子方式向其遞送文書的，當事人可以通過電子郵件或其他電子方式進行送達；而且，在一些特殊情況下，新西蘭和澳大利亞之間可以通過傳真送達文書。[14]

第二種方式是法院根據現有立法所賦予的自由裁量權而在個案中批準當事人進行域外電子送達。美國法院在裁決是否允許當事人進行域外電子送達時，主要的法律依據是《聯邦民事訴訟程序規則》第4(f)(3)條、第4(h)(2)條。根據該規則，就傳票和起訴狀副本，當事人可以通過法院指定的其他不為國際條約所禁止的方式進行域外送達。并且，法院裁決允許的域外電子送達必須符合美國最高法院在“Mullane案”中所闡釋的正當程序要求，即該送達“經合理考量，在所有情況下，都能夠就未決訴訟對有關當事人進行通知，并給予其提出異議的機會”。澳大利亞《統一民事訴訟程序規則》(Uniform Civil Procedure Rules, Rule 116[1])規定，在當面送達并非切實可行時，經法院批準可以通過在各種可能出現的合理情形下能夠有效地將訴訟程序通知被告的方式進行送達。因此，當原告請求通過電子方式進行送達時，需要證明以下兩點：第一，通過傳統方式無法送達；第二，電子送達在各種可能出現的合理情形下能夠切實通知被告。英國《最高法院規則》第65號令中的規則4(1)和5(1)也有類似的規定。此外，加拿大魁北克《民事程序法》(Code of Civil Procedure)第138條規定，如案情需要，法官或法官助理(clerk)可以根據當事人的動議，授權其通過其他方式進行送達。[15]

三、國外立法實踐對完善我國域外電子送達制度的啟示

(一)域外電子送達制度的適用條件應系統全面

根據我國《民事訴訟法》第267條的規定，我國域外電子送達制度的適用條件是必須能夠確認送達文書最終被受送達人收悉。但是，立法對于如何證明受送達人收悉送達并未作出規定。對此，我們可以借鑒國外相關制度和實踐。法院一般通過以下三種方式判斷送達程序是否妥當完成：首先，通過案情自證，如當事人回復電子郵件或進行答辯；其次，使用技術手段證明，如電子郵戳，它可以通過技術手段保障信息的真實性、保密性和完整性，實現郵件閱讀跟蹤[16]；最后，規定推定送達機制，如借鑒《英國民事訴訟規則》第6.7條規定，對于傳真，營業日下午4點以前發出的視為當天送達，其他情況下視為發送日的下一個營業日送達，而對于其他電子方式，視為發送日的第二天送達[17]。不過，要求證明受送達人實際收悉送達文件的規定比較固化，與域外電子送達制度追求的高效靈活之宗旨存在一定沖突，因此一些國家的域外電子送達制度并無此項要求，比如，美國和澳大利亞的法院在允許適用域外電子送達時，僅要求經考量通過電子方式送達具有合理的可能能夠實際通知被告。

并且，同普通法系國家逐漸通過判例法豐富完善的規則相比，我國立法規定的單一適用條件又過于簡單，許多情況未能涉及，無法為司法實踐提供具體指導。對此，我們可以合理借鑒普通法系國家的判例法規則，從以下三個方面完善我國域外電子送達制度中關于適用條件的規定，從而形成一套較為完整的制度體系。

第一，送達人是否已經嘗試通過傳統方式進行送達。在“Rio案”中，原告“Rio Properties”公司在拉斯維加斯經營酒店和賭場，被告“Rio International Interlink”是一家經營運動博彩網站的哥斯達黎加企業，原告訴被告商標侵權，要求被告停止使用“RIO”商標。原告曾試圖向被告在注冊博彩網站域名時使用的位于佛羅里達州邁阿密的地址進行送達，然而位于該地址的卻是被告旗下的一家國際快遞公司，且該快遞公司未被授權代被告接受送達。此外，被告在洛杉磯的律師也拒絕代被告接受送達。于是，原告只能嘗試直接向被告進行送達。然而，經努力，原告未能獲得被告位于哥斯達黎加的地址，僅發現被告愿意通過其電子郵箱和位于邁阿密的國際快遞公司進行聯絡。在此情況下，原告才向初審法院提請緊急動議，初審法院批準原告向被告的律師和國際快遞公司郵寄送達，以及通過電子郵箱向被告送達。此外，在“Ryan v. Brunswick Corp.”案(No. 02-CV-0133E[F], 2002 WL 1628933, [W.D.N.Y. 2002]，以下簡稱“Ryan v. Brunswick案”)中，紐約西區聯邦地區法院援引“Rio案”，允許原告通過郵寄、傳真和電子郵件向被告進行送達。該法院認為，《聯邦民事訴訟程序規則》第4(f)(3)條指定其他送達方式與第4(f)(1)條和第4(f)(2)條項下的其他送達方式平等適用，這同“Rio案”中的判決觀點一致。該法院進一步認為,第4(f)(3)條存在適用的門檻，即當事人必須證明其已經合理地嘗試送達，并且存在需要法院介入以排除負擔繁重的或徒然無效的送達方式之情形。

第二，采用傳統方式進行送達的現實可行性問題，主要包括：受送達人的聯絡地址是否可知，受送達人是否存在逃避送達的情形，傳統送達方式是否對送達人而言存在不合理的負擔。例如，在“Broadfoot v. Diaz案”中，被告迪亞斯存在嚴重的逃避送達情形，其身處國外且行蹤不定，并拒絕提供長期聯系地址。在“Hollow v. Hollow”案(747 N.Y.S.2d 704, N.Y. Sup. Ct. 2002)中，移居到沙特阿拉伯的丈夫是被告，他僅通過雅虎電子郵箱與居住在美國的妻子進行聯系，原告通過國際送達公司和被告的雇主都難以完成送達，而采取沙特法律規定的方式送達則需要一年到一年半的時間。紐約州法律(N.Y.Civ.Prac. L. & R. § 308[5])規定，當法律規定的送達方式不可行時，法院可以授權當事人以其他方式送達。據此,法院批準原告向被告的最后已知電子郵箱進行送達，同時通過國際掛號信件和標準信件向被告進行郵寄送達。2011年英國哈斯汀郡(Hastings County)法院在原告律師通過多種公約途徑都無法向被告(債務人)進行送達的情況下，援引2008年澳大利亞“MKM Capital案”，允許原告律師以“臉書”賬號作為替代方式向被告送達法院傳票。[18-19]

第三，經合理考量通過電子方式送達能夠實際通知被告的可能性，主要包括：被送達的電子郵件地址或“臉書”賬號等是否確實屬于受送達人、這些電子聯絡方式是否為受送達人主動提供、受送達人使用這些電子通訊手段的程度和頻率、受送達人是否使用這些電子方式進行日常營業、雙方是否曾通過該電子手段進行聯絡。[20]比如，在“Rio案”中，被告“Rio International Interlink”恰恰就是采取互聯網經營模式、從中獲得大量收益的企業，并且在其網站上指定電子郵箱作為首選聯絡方式。在“Ryan v. Brunswick案”中，被告將電話、傳真和電子郵件置于其網站上并歡迎人們通過上述方式與其進行商業聯絡，所以法院認為通過這些方式對被告進行送達符合正當程序要求。在“MKM Capital案”中，在原告“MKM Capital”申請向被告的“臉書”賬號進行送達時，鑒于兩名被告的姓名、出生日期、朋友和電子郵箱地址同擬受送達的“臉書”賬號上的相關信息一致，法院認定了“臉書”賬號的真實性，因此允許原告通過“臉書”的私信功能向兩名不知蹤跡的被告送達法院判決。[21]在“FTC v. PCCare247, Inc.”案(2013 WL 841037, [S.D.N.Y. 2013], 以下簡稱“FTC案”)中，被告通過互聯網和電子郵箱實施欺詐，其中一個郵箱新近還被用于與原告和法院聯系，而且大量事實可以證明擬受送達的“臉書”賬號確為幾名被告持有，因此法院認為通過電子郵件和“臉書”進行送達滿足正當程序要求。

(二)域外電子送達制度的手段途徑需合理界定

我國現行《民事訴訟法》及其司法解釋所規定的域外電子送達可采用的具體途徑是傳真、電子郵件和移動通信等即時收悉的特定系統。除了其中明確規定的傳真、電子郵件和移動通信外，其他“即時收悉的特定系統”所涵蓋的范圍也需要我們進一步厘清。

根據英國、美國、澳大利亞和新西蘭等國的制度和實踐，域外電子送達在其發展早期采用的是電傳、傳真手段，后來隨著計算機和互聯網的發展，法院逐漸允許當事人采用電子郵件、手機短信乃至“臉書”“推特”等社交網站進行域外送達。在“Rio案”中，法院闡明，憲法規定的“正當程序要求”并非限制送達必須采取某些特定方式，而僅要求所采取的送達方式是經過合理考量后能夠向對方當事人進行通知并給予其答辯機會的方式。這種寬泛的標準將法院從過時的送達方式的桎梏中解放出來，使其可以相對靈活地采用新技術進行送達。

如上文所述，2008年澳大利亞首都地區上訴法院受理的“MKM Capital案”是世界上首個允許原告通過“臉書”進行送達的案件。該案中原告是一家貸款公司，被告卡梅爾·科博(Carmel Corbo)和戈登·波伊澤(Gordon Poyser)是一對夫婦。被告在一筆150 000澳元的房屋貸款上出現違約，最后在缺席判決中被判敗訴。在嘗試通過私人調查公司送達和報紙公告送達失敗后，原告“MKM Capital”又試圖在被告住址對其進行當面送達，但也未能成功。隨后“MKM Capital”向法庭申請往被告的“臉書”賬號進行送達，并證明兩名被告的個人信息同擬受送達的“臉書”賬號一致，可以認定該“臉書”賬號確為被告所有；因此，法院最后裁定原告可以通過“臉書”的私信向被告送達判決。不過，同時，法院還指令原告向被告進行電子郵件送達以及向被告的最后已知地址進行留置送達。[22]

此后，澳大利亞聯邦治安法院和澳大利亞聯邦法院在2008年“Child Support Registrar Applicant v. Leigh”案和2010年“Jemella Australia Pty Ltd. v. Bouobeid”案中，先后允許原告對被告進行短信送達。并且，在后一案件中，法院推定被告在5個工作日后收到送達。[23]

2009年，英國高等法院在“Donal Blaney v. Persons Unknown”案中首次允許原告通過“推特”向被告送達法院禁令。該案原告多納爾·布蘭尼(Donal Blaney)是一位著名律師，也是一位知名“推特”博主。被告是一位匿名人士，他在“推特”上用多納爾的照片開設一個賬號，在該賬號上鏈接多納爾的賬號，并模仿多納爾的風格發布推特。由于無法知曉被告的地址，英國高等法院最終同意原告律師通過“推特”私信的方式將禁令的鏈接送達被告，要求被告披露真實身份并停止侵權。[24-25]

2013年在“FTC案”中，美國紐約南區聯邦地區法院在原告聯邦貿易委員會已經送達傳票和起訴狀副本的情況下，允許其通過電子郵件和“臉書”將其他文書向位于印度的被告進行送達。不過，法院認為，僅通過電子郵件進行送達已經足夠充分，通過“臉書”進行送達作為一種比較新的方式僅是對使用電子郵件進行送達的一種補充和保障。

綜上，我們認為，我國《民事訴訟法》及其司法解釋中規定的域外電子送達可采用的途徑需要根據時代的進步而逐漸擴展，從而合理地涵蓋新的通訊技術。對于新的技術手段，在“Broadfoot v. Diaz案”中美國法院有如下經典論述：允許采用新技術手段進行送達，只是對以往判例中允許從當面送達擴展到郵寄送達和公告送達的進一步邏輯延伸；若無視新技術發展的事實和優勢，無異于將頭埋在沙堆中。但需要注意到，法院在批準當事人使用新技術手段進行送達的同時，往往也會要求當事人一并使用留置送達、郵寄送達和公告送達等傳統送達方式，以便保障送達程序通知目的更好地實現。

(三)域外電子送達制度與《海牙送達公約》要協調適用

我國是《海牙送達公約》的締約國，國內法院在適用《民事訴訟法》的規定進行域外送達時，還必須考慮條約義務，注意我國《民事訴訟法》與《海牙送達公約》的協調對接問題。對此問題，《民事訴訟法》及其司法解釋都沒有作出規定。《海牙送達公約》第1條規定：“在所有民事或商事案件中，如有需遞送司法文書或司法外文書以便向國外送達的情形，均應適用本公約。在文書的受送達人地址不明的情況下，本公約不予適用。”可見，該公約是一個強制性公約。但公約未明確規定哪些情況屬于文書必須向國外送達的情形，因此，在具體案件中，該問題應當由審理案件的法院地法來決定。

就這個問題，有學者認為，根據法院地法，一旦司法文書或司法外文書需要遞送到國外時，公約必須適用，且其規定的遞送途徑必須被嚴格遵守。[1]116-124還有學者提出，在司法實踐中我國法院可以適用《民事訴訟法》進行域外電子送達的情況僅限于以下三種：第一，文書的送達所在地不屬于《海牙送達公約》的締約國；第二，根據我國《民事訴訟法》等法律法規的規定，文書不需要向國外遞送；第三，受送達人的地址不明，導致公約無法適用。[26]

鑒于當今計算機和互聯網的發展普及程度，國外一些法院對采用域外電子送達持較為寬松的態度。比如，美國作為《海牙送達公約》的締約國，其《聯邦民事訴訟程序規則》第4(f)(3)條僅明確規定法院指定的其他域外送達方式不為國際條約所禁止即可。在司法實踐中，美國法院也根據該法律條款對域外電子送達持有較為積極的態度。在“Rio案”中，美國聯邦上訴法院認為，《聯邦民事訴訟程序規則》第4(f)(3)條和第4(h)(2)條適用于本案，并且第4(f)(3)條規定的送達方式與第4(f)(1)條和第4(f)(2)條規定的送達方式之間不存在適用的先后順序問題，只要保證由法院裁定的替代送達方式不被國際條約禁止。在“FTC案”中，法院認為，雖然美國和印度都是《海牙送達公約》的締約國，但通過電子郵件和“臉書”進行送達并不為公約所禁止，因此其可以依據《聯邦民事訴訟程序規則》第4(f)(3)條允許原告通過電子郵件和“臉書”進行送達。此外，2015年11月，紐約南區聯邦地區法院在“Sulzer Mixpac AG v. Medenstar”案(2015 WL 7687467)中認為，公約第10條規定的郵寄途徑不包括電子郵件，使用電子郵件送達不會因中國對第10條的聲明保留而被公約禁止，因此允許原告(一家瑞士公司)通過電子郵件向中國境內的被告送達文書。*需要注意，在中國送達屬于法院職權，因此本案中美國法院裁決允許當事人進行電子送達的做法雖然不被《海牙送達公約》所禁止，但不經我國法院而直接向我國境內的當事人送達文書違反了我國法律，侵犯了我國的司法主權。因此，我們認為，在協調適用域外電子送達制度與《海牙送達公約》的同時，還要尊重受送達人所在國的法律。

綜上，我們認為對域外電子送達持更加開放和積極的態度較為可取。在一定程度上，我們可以借鑒上述美國實踐經驗，在保障送達文書真實、完整和保密的前提下，只要不違反國際公約和受送達人所在地法律，就可以根據案情的需要適當地采用域外電子送達，以便提高涉外民商事爭議解決效率。

四、“一帶一路”倡議下域外電子送達制度的構建展望

19世紀末，美國軍事戰略理論家馬漢提出了著名的“海權論”，認為海權與國運休戚與共，它標志著一個國家利用海洋和控制海洋的整體能力，決定著一個國家和民族能否走向偉大。[27]后來，在第一次世界大戰前夕，英國地理學家、地緣政治學家麥金德提出著名的“陸權論”，認為“亞-非-歐大陸”的中心是世界的“心臟地帶”，掌握該樞紐區域的國家會不斷強盛。[28]當今中國在和平崛起的道路上，順應世界多極化、經濟全球化、文化多樣化、社會信息化的潮流，提出了“一帶一路”倡議，這既是對我國古代輝煌燦爛的外交文化的繼承，也是對近代西方大國的地緣政治理論的辯證借鑒。我們要吸取近代西方大國崛起過程中的教訓，在“開放、包容、合作、共贏”的核心價值下，摒棄政治、經濟、軍事上的控制或挾持，依靠法律制度，保障和促進我國同“一帶一路”沿線國家的合作發展，使彼此之間加強理解信任，實現共同繁榮，最終增進各國人民的福祉。

(一)“一帶一路”倡議下構建域外電子送達制度的意義

隨著“一帶一路”倡議的深入推進，我國在同沿線國家加強政治經濟等領域合作的同時，重視和深化法律領域的交流與合作同樣至關重要。當今世界早已進入互聯網時代，我們需要順應宏觀潮流，借鑒西方發達國家域外電子送達的發展經驗，在完善國內法律制度的基礎上，積極主導和推進“一帶一路”沿線各國在域外電子送達上的國際司法合作，這將在國家發展戰略、司法實踐需要、法律文化認同三個層面產生重大影響。

第一，國家戰略層面。“一帶一路”倡議的提出和實施使我國的國際關系發展步入新的階段，即由“引進來”發展到“走出去”，從適應和融入國際社會升級到主導和發展新型國際關系。在“一帶一路”倡議的指導下，我國應在國際社會上行使自己的話語權，積極參與和主導國際規則的制定。推進“一帶一路”沿線國家建立完善的域外電子送達機制，不僅有利于促進沿線國家之間的司法合作，還有利于為將來沿線各國進一步構建域外電子取證制度和跨境網上爭議解決機制提供經驗借鑒，最終為“一帶一路”倡議的推進提供更加堅實的法制保障。

第二，司法實踐層面。當前“一帶一路”倡議順利推進，沿線國家之間的經濟貿易交流較以往更加頻繁，但由于各國之間經濟發展、法律制度及社會文化上的差異，國際貿易及投資活動中難免會出現一定的糾紛。這些糾紛如果不能及時得到公平的解決，相關貿易和投資活動將會中斷甚至終止。但在糾紛解決中，依《海牙送達公約》規定的途徑進行送達時，周期太長，效率低下，許多涉外民商事案件都因送達不成功而無法啟動訴訟程序[5]18；而且，“一帶一路”上不少沿線國家尚未加入《海牙送達公約》*“一帶一路”沿線國家中，加入《海牙送達公約》的有33個，具體包括中國、阿爾巴尼亞、亞美尼亞、白俄羅斯、波黑、保加利亞、克羅地亞、塞浦路斯、捷克、埃及、愛沙尼亞、希臘、匈牙利、印度、以色列、拉托維亞、立陶宛、黑山、波蘭、摩爾多瓦、羅馬尼亞、俄羅斯、塞爾維亞、斯洛伐克、斯洛文尼亞、斯里蘭卡、馬其頓、土耳其、烏克蘭、越南、哈薩克斯坦、科威特、巴基斯坦。此外，仍有32個沿線國家尚未加入該公約。參見《海牙送達公約》成員國名單(海牙國際私法會議網站https://www.hcch.net/en/instruments/conventions/status-table/?cid=17，數據截至2016年7月20日，最后訪問時間2016年10月19日)和《“一帶一路”沿線65個國家和地區名單及概況》(中國民營經濟國際合作商會網站http://www.ciccps.org/News/Shownews.asp?id=948，最后訪問時間2017年10月6日)。，無法依公約進行送達。所以，積極推進“一帶一路”域外電子送達區域性制度的建設，有助于滿足涉外民商事司法實踐需要，縮短域外送達周期，提高跨境民商事爭議解決的效率，為“一帶一路”沿線地區營造公平良好的司法環境。

第三，法律文化層面。第二次世界大戰之后，隨著科學技術的進步和國際交流合作的日益頻繁，各國法律相互滲透、相互吸收、相互融合的程度日益加深。“一帶一路”區域電子送達制度的建設，可以促進沿線各國在法律領域的合作與對話，使各國在法律制度上相互借鑒、兼容并蓄。同時，在這個過程中，可以潛移默化地增進各國之間在法律文化上的認識和了解，而這種文化層面的相互認同能夠從根源上持久保障“一帶一路”沿線區域的和平與開放。

總之，積極主導在“一帶一路”沿線區域構建域外電子送達制度不僅有利于促進沿線國家之間的司法合作，提高跨境民商事爭議解決的效率，還有利于加強各國對我國法律文化的認同，從而為把我國建設成為國際爭議解決中心提供制度基礎和文化認同。

(二)“一帶一路”倡議下構建域外電子送達制度所面臨的挑戰及其對策

放眼“一帶一路”沿線地區，由于各國社會發展水平存在一定差距，其域外電子送達制度的構建將會面臨以下兩個方面的挑戰。

一方面，“一帶一路”沿線區域內國家的互聯網用戶分布不均。至2016年底，全世界互聯網用戶人數估計達到35億，占全球人口總數的比例已由2000年的6%提高到了47%，但是，這種增長在世界各國的分布并不均衡，在發達國家與發展中國家呈現出兩極分化特征。[29]在“一帶一路”沿線，既存在位于歐洲的發達國家，也存在大量位于亞洲、非洲的發展中國家，各國網絡通訊發展水平的差異決定了目前各國尚無全面達成多邊域外電子送達條約的現實基礎。

另一方面，目前電子送達在隱私安全、制度規則、社會習慣和基礎設施上仍存在一定的問題和限制。其一，合理完善的制度規則尚未建立，因此，域外電子送達可能會對程序正義和隱私安全造成潛在的削弱，在強司法效率和弱程序保障之間造成一定的沖突[30]128，而且不同程序對于程序保障程度的要求高低不同[30]129。其二，“一帶一路”沿線國家的基礎設施建設水平差異較大，這導致各個國家人們的日常通訊習慣也存在較為明顯的不同；而通過研究國內外域外電子送達的發展歷程，我們發現，相關制度規則是需要隨著技術設施與通訊習慣的發展演進而逐漸確立和完善的。

面對以上兩個方面的挑戰，我們認為，中國在推進“一帶一路”沿線區域構建域外電子送達制度時，需要合理地規劃路徑，并積極地發揮中國特色。具體而言，建議從以下兩個層面逐漸推進。

第一，在國際合作的層面，中國應該積極推動國家間的司法合作。根據上文研究可知，接受域外電子送達這種新方式的國家經歷了從無到有、由少變多、分布逐漸廣泛的過程。我國應通過舉辦“中國-東盟大法官論壇”和“中國-亞非法協國際法交流與研究項目”這類具有中國特色的國際交流活動，促進“一帶一路”沿線各國的法院就域外電子送達形成共識，并將共識以像“南寧聲明”這樣非公約的形式初步確定下來。然后，在共識的基礎上，中國應進一步利用其現有的國際司法合作成果*“一帶一路”沿線國家中，與中國已簽訂民商事司法協助條約或民刑事司法協助條約的共有24個，即蒙古、哈薩克斯坦、吉爾吉斯斯坦、塔吉克斯坦、烏茲別克斯坦、新加坡、泰國、越南、老撾、阿聯酋、科威特、埃及、土耳其、俄羅斯、烏克蘭、白俄羅斯、波蘭、保加利亞、羅馬尼亞、波黑、匈牙利、希臘、塞浦路斯、立陶宛。參見《我國對外締結司法協助及引渡條約情況》(外交部網站http://www.fmprc.gov.cn/web/ziliao_674904/tytj_674911/wgdwdjdsfhzty_674917/t1215630.shtml，數據截至2017年2月，最后訪問時間2017年10月8日)。這些雙邊司法協助條約均有關于域外送達的規定，其具體機制設計主要參照《海牙送達公約》的中央機關途徑以及直接的外交和領事途徑。，與相關國家在雙方現有的民事司法協助條約中協商增加關于域外電子送達的條款，重點要規定域外電子送達的適用條件和送達證明。最后，在未來時機成熟時，發揮自身處于一系列雙邊條約交集地位的優勢，進一步主導和推動“一帶一路”沿線各國達成包含域外電子送達制度規則的多邊司法協助公約。

第二，在制度設計的層面，從有限特別適用域外電子送達，逐漸擴展到普遍適用域外電子送達。域外電子送達作為一種新興送達方式，其適用范圍和適用條件應逐漸放開。在這方面，可以借鑒我國域外電子送達制度的發展道路。域外電子送達在中國最初僅適用于海事訴訟特別程序，后來逐漸發展至今，在滿足適用條件的情況下可以廣泛地適用于各類涉外民商事案件。因此，在制度設計層面上，“一帶一路”沿線區域的域外電子送達制度不能一蹴而就，而需要借鑒中國特色的發展路徑，針對不同的審判程序，由起步階段的特別適用開始，在適用的案件類型、文書種類、受送達主體和手段途徑上逐漸放開，直至最終實現域外電子送達制度的普遍適用。

五、結語

四千年前的《埃什南納法令》(Laws of Eshnunna)規定，原告起訴時須呼喊被告名字，直到對方回應，訴訟程序才能進行。幾千年來，送達方式從原始的呼喊逐漸發展為當面送達、郵寄送達和公告送達等方式。隨著社會的進步，在未來，送達必將由有形的書面送達轉變為無形的電子送達。在外國，尤其是普通法系國家，隨著司法實踐的增多，通過判例法規則，這些國家的域外電子送達制度逐漸完善，其適用條件更加系統詳細，手段途徑也更為靈活多樣。

經過十多年的發展，我國2012年修正的《民事訴訟法》將域外電子送達納入了正式立法。然而，我國現有的域外電子送達制度較為簡單、概括，缺乏指導性和操作性。對此，我們應借鑒普通法系國家的判例法規則，在適用條件、手段途徑以及與《海牙送達公約》的協調適用這三個方面進一步補缺完善，細化相關規則，以形成完整的制度體系，更好地指導司法實踐。在完善本國域外電子送達制度的基礎上，我國應進一步面向“一帶一路”沿線區域，積極發揮中國的立法經驗和制度特色，從司法合作和制度規則這兩個層面逐步推進沿線地區域外電子送達制度的構建。

[1] 何其生.域外送達制度研究[M].北京：北京大學出版社，2006.

[2] 韓德培，肖永平.國際私法(第三版)[M].北京：高等教育出版社，2014：512.

[3] 鞠海亭.電子方式送達法律文書問題研究[J].人民司法，2006，(5)：67.

[4] 宋朝武.電子司法的實踐運用與制度碰撞[J].中國政法大學學報，2011，(6)：65.

[5] 萬鄂湘.“入世”后我國的司法改革與涉外民商事審判[J].國際經濟法論叢，2002，(2).

[6] 楊月萍，何榮偉.論域外送達中的電子郵件送達[J].重慶郵電大學學報(社會科學版)，2009，21(5)：33.

[7] Conley Frank. Service with a Smiley: The Effect of Email and Other Communications on Service of Process[J].Temple International and Comparative Law Journal，1997，11：408.

[8] Lewis Kevin W. E-Service: Ensuring the Integrity of International E-Mail Service of Process[J].Roger Williams University Law Review，2008，13(1)：297-298.

[9] Malkin Bonnie. Australian Couple Served with Legal Documents via Facebook[EB/OL].(2008-12-16)[2016-10-07].http://www.telegraph.co.uk/news/newstopics/howaboutthat/3793491/Australian-couple-served-with-legal-documents-via Facebook.html.

[10] Browning John G. Served without Ever Leaving the Computer, Service of Process via Social Media[J].Texas Bar Journal，2010，73.

[11] Llewellyn Ian. NZ Court Papers Can Be Served via Facebook, Judge Rules[EB/OL].(2009-03-16)[2016-10-07].http://www.nzherald.co.nz/nz/news/article.cfm?c_id=1&objectid=10561970.

[12] Mireau Shaunna. Substitutional Service via Facebook in Alberta[EB/OL].(2009-09-24)[2016-10-08].http://www.slaw.ca/2009/09/24/substitutional-service-via-facebook-in-alberta/.

[13] Horn Hans Van. Evolutionary Pull, Practical Difficulties, and Ethical Boundaries: Using Facebook to Serve Process on International Defendants[J].Global Business & Development Law Journal，2013，26(2)：566.

[14] 何其生.域外電子送達與《海牙送達公約》[J].訴訟法論叢，2005，10：537.

[15] Stewart David P，Conley Anna. E-mail Service on Foreign Defendants: Time for an International Approach?[J].Georgetown Journal of International Law，2007，38：786-787.

[16] Electronic Postal Certification Mark(EPCM) Evolution of the Standard and Delivery of End-user Applications[EB/OL].[2016-10-19].http://www.posteurop.org/NeoDownload?docId=105128.

[17] 英國民事訴訟規則[M].徐昕，譯.北京：中國法制出版社，2001：25.

[18] The Telegraph. British Lawyer Uses Facebook to Serve Court Summons[EB/OL].(2011-03-14)[2016-10-08].http://www.telegraph.co.uk/technology/facebook/8382570/British-lawyer-uses-Facebook-to-serve-court-summons.html.

[19] Sarah. UK Solicitor Serves First Court Summons by Facebook[EB/OL].(2011-03-16)[2016-10-08].http://www.lawandlegal.co.uk/careers/uk-solicitor-serves-court-summons-facebook/.

[20] Dan Melodie M. Social Networking Sites: A Reasonable Calculated Method to Effect Service of Process[J].Journal of Law, Technology & the Internet，2010，(1)：212-218.

[21] Abrahams Nick. Australian Court Serves Documents via Facebook[EB/OL].(2008-12-12)[2016-10-08].http://www.smh.com.au/articles/2008/12/12/1228585107578.html.

[22] Ottawa Citizen(Sydney). Facebook Used to Find Defendants in Australian Court Case[EB/OL].(2008-12-15)[2016-10-07].http://www.ottawacitizen.com/technology/technology/1081894/story.html.

[23] Specht Claire M. Text Message Service of Process - No LOL Matter: Does Text Message Service of Process Comport with Due Process[J].Boston College Law Review，2012，53：1953.

[24] Kirk Jeremy. UK High Court Serves Injunction over Twitter[EB/OL].(2009-10-02)[2016-10-08].http://www.cio.com/article/2424271/legal/u-k--high-court-serves-injunction-over-twitter.html.

[25] Neil Martha. UK’s High Court Oks Serving Injunction on Anonymous Blogger via Twitter[EB/OL].(2009-10-02)[2016-10-08].http://www.abajournal.com/news/article/uk_high_court_uses_twitter_to_serve_injunction_on_anonymous_blogger/.

[26] 張利民，胡亞球.涉外案件司法文書電子送達條件分析[J].法學評論，2008，(1)：113.

[27] [美]阿爾弗雷德·賽耶·馬漢.海權論[M].張彬，張宗祥，譯.北京：電子工業出版社，2013.

[28] [英]麥金德.陸權論[M].歐陽瑾，譯.北京：石油工業出版社，2014.

[29] 張淼.國際電信聯盟：全球約39億人仍未能接入互聯網[EB/OL].(2016-09-16)[2016-10-11].http://www.199it.com/archives/518381.html.

[30] 宋朝武.民事電子送達問題研究[J].法學家，2008，(6).