論我國互惠原則的司法改進(jìn)

丁小巍，王吉文

(1.廣東警官學(xué)院 法學(xué)研究所，廣州 510230；2.江西財(cái)經(jīng)大學(xué) 法學(xué)院，南昌 300013)

在對外國法院判決的承認(rèn)與執(zhí)行問題上，關(guān)于互惠原則，國際社會似乎一直存在著“絕對合理”和“應(yīng)當(dāng)拋棄”這樣兩種完全不同的立場。前者主要認(rèn)為，在當(dāng)前主權(quán)林立和司法管轄權(quán)的主權(quán)性質(zhì)依然未能有效改變的狀況下，互惠原則所蘊(yùn)含的“對等報(bào)復(fù)”與“激勵支持”兩大功能將促使各國加強(qiáng)外國判決承認(rèn)與執(zhí)行的合作，“投桃報(bào)李”“以牙還牙”的效果將使互惠原則的適用最終促成外國判決承認(rèn)與執(zhí)行之國際合作的良好局面；后者則主張，作為一個(gè)國際法原則，互惠原則在適用上更多的是關(guān)注國家利益，并普遍忽視了外國判決承認(rèn)與執(zhí)行所蘊(yùn)含的私人利益本質(zhì)，在這種偏頗的利益取向影響下，各國為了避免“己方合作而他方背棄”、本國利益受損現(xiàn)象的發(fā)生，可能會預(yù)先抱持一種防范心態(tài)，并最終使互惠原則的適用演變成一種報(bào)復(fù)主義，從而在外國判決承認(rèn)與執(zhí)行問題上形成“無法啟動—拒絕—再拒絕”的惡性循環(huán)。從國際司法實(shí)踐看，互惠原則在當(dāng)前國際社會的適用并不盡如人意。事實(shí)上，雖然國際社會存在以互惠原則來認(rèn)可外國判決效力的情形，但總體而言這種情形較為罕見，這或許就是當(dāng)今互惠原則真實(shí)命運(yùn)的現(xiàn)實(shí)寫照。盡管如此，這也并不意味著互惠原則將會走向窮途末路，相反，晚近各國立法和司法似乎又傾向于重申互惠原則的重要地位，并期望利用該原則來加強(qiáng)外國判決承認(rèn)與執(zhí)行的國際合作。只是，這種期望到底能否真正實(shí)現(xiàn)，還需要經(jīng)受時(shí)間的檢驗(yàn)。

我國的立法和司法都確立了互惠原則的絕對地位(不含涉外婚姻家庭事項(xiàng))。不過，就我國在外國判決承認(rèn)與執(zhí)行方面的既有實(shí)踐來看，被強(qiáng)調(diào)的互惠原則并沒有起到促進(jìn)認(rèn)可外國判決效力的積極效果，也未能有效地激勵外國對我國判決給予認(rèn)可。與此相反，法院在互惠原則的適用上更多的是在強(qiáng)調(diào)它的消極防范功能，側(cè)重看該外國是否對我國判決給予了認(rèn)可；在兩國之間缺乏實(shí)際的互惠實(shí)踐時(shí)，我國法院就會認(rèn)定互惠關(guān)系缺失，進(jìn)而拒絕認(rèn)可外國法院判決，這種情形體現(xiàn)出我國互惠原則的報(bào)復(fù)性功能。事實(shí)上，除了不適用互惠原則的婚姻家庭領(lǐng)域，我國鮮有認(rèn)可外國法院判決效力的案例，而這反過來也導(dǎo)致了我國法院判決在外國承認(rèn)與執(zhí)行問題上步履維艱的窘境。所以，就互惠原則的適用而言，很難否認(rèn)，我國與其他國家之間存在著外國判決承認(rèn)與執(zhí)行上的“囚徒困境”。

隨著我國對外民商事交往的不斷擴(kuò)大，以及“一帶一路”建設(shè)的不斷深化，我國法院判決需要外國法院給予認(rèn)可的情形將日益普遍。但由于互惠原則適用上的困境，這種現(xiàn)實(shí)需要將面臨嚴(yán)重的困難。正因如此，合理地化解當(dāng)前互惠原則適用上的困難局面，成為我國法院需要面對的一個(gè)現(xiàn)實(shí)問題。

一、互惠原則的形成、被棄與回歸傾向

作為國際法中的一項(xiàng)重要原則，互惠原則本質(zhì)上是主權(quán)平等原則的一個(gè)重要體現(xiàn)，它要求各國在國際關(guān)系上相互給予合理的尊重與平等對待。而互惠原則逐漸成為外國判決承認(rèn)與執(zhí)行上的一項(xiàng)重要原則，是源于美國司法實(shí)踐的實(shí)際運(yùn)用。

作為一個(gè)新興經(jīng)濟(jì)體，早期的美國面臨著如何保證本國主權(quán)獨(dú)立、獲得他國承認(rèn)的復(fù)雜問題。受此影響，在“Hilton案”中，美國法院嘗試適用互惠原則，以獲得利益平衡的積極效果。在該案中，一個(gè)法國判決里面的美國敗訴方把資產(chǎn)從法國轉(zhuǎn)移到美國以逃避財(cái)產(chǎn)執(zhí)行，對方向美國法院提出執(zhí)行請求。這個(gè)執(zhí)行案最終上訴到美國聯(lián)邦最高法院。對于是否應(yīng)當(dāng)給予法國判決以執(zhí)行效力的問題，美國聯(lián)邦最高法院主張運(yùn)用“禮讓”原則來作為外國判決承認(rèn)與執(zhí)行的法律基礎(chǔ)，認(rèn)為如果不存在互惠關(guān)系，則美國法院可拒絕禮讓外國判決。在全面考察美國與法國之間的法律與司法實(shí)踐之后，聯(lián)邦最高法院得出結(jié)論：依據(jù)法國法，法國法院對外國判決實(shí)行的是一種實(shí)質(zhì)審查制，從而實(shí)質(zhì)上使得法國將不會給予美國判決以互惠；有鑒于此，美國法院也不能根據(jù)禮讓原則對法國判決予以承認(rèn)或執(zhí)行。[注]Hilton v. Guyot, 159 U. S. 113 (1895), p. 228.

不可否認(rèn)，在“Hilton案”中美國聯(lián)邦最高法院之所以提出互惠原則，應(yīng)當(dāng)是多種因素共同作用的結(jié)果，而合理地平衡主權(quán)利益與私人利益顯然是美國聯(lián)邦最高法院主要考量的方向。不過，通常認(rèn)為，“Hilton案”中美國法院之所以提出互惠原則，存在著目的上的傾向性：“Hilton案中的互惠原則具有目的上的狹隘性，即只保護(hù)在國外被訴的美國人。”[1]表面上看，互惠原則的實(shí)踐似乎表明私人(尤其是本國人)利益的保護(hù)問題成了外國判決承認(rèn)與執(zhí)行的一個(gè)重要考量因素；不過，這并不表明私人利益觀已在外國判決承認(rèn)與執(zhí)行領(lǐng)域得以形成，其實(shí)只是把對本國人利益的保護(hù)納入到國家利益范疇之中了。事實(shí)上，對互惠原則的批評，首先就來自私人利益觀：“外國判決所涉及的是私人的權(quán)利，而這種權(quán)利的實(shí)現(xiàn)問題應(yīng)當(dāng)借助國際私法的途徑來解決。運(yùn)用國際法的原則來解決，則既不符合已然明顯的國際私法與國際法相分離的趨向，也會對公平正義原則產(chǎn)生消極的后果；畢竟，私人權(quán)利能否實(shí)現(xiàn)并不在于該權(quán)利本身是否合法，而是取決于兩個(gè)國際法主體之間互惠關(guān)系的存在與否。”[2]美國司法界也有相同的觀念。1926年，在一個(gè)涉及法國法院判決的類似案件中，紐約上訴法院拒絕了那種認(rèn)為“Hilton案”具有絕對先例效力的主張：“外國判決的承認(rèn)與執(zhí)行問題只是私人性質(zhì)而非國際公法性質(zhì)的，我國法院將承認(rèn)依據(jù)外國法享有的私人權(quán)利以及確立這些權(quán)利的證據(jù)的充分性。依據(jù)外國法確認(rèn)的權(quán)利在我國能被認(rèn)可，而不能要求適用美國的證據(jù)規(guī)則來確定。……因而，對判決的承認(rèn)并非建立在互惠之上，而是建立在外國判決的說服力上。在法國法院對所有的證據(jù)都合法、有效地進(jìn)行了審查后，就不允許一方當(dāng)事人就案件再向美國法院起訴而使美國法院成為法國法院的上訴法院。”[注]Johnston v. Compagnie Generale Transatlantique, 152 N. E. 121 (N. Y. 1926), p. 123.

此外，互惠原則還被認(rèn)為只是一種報(bào)復(fù)主義的工具，因而遭到嚴(yán)厲的批評。人們普遍認(rèn)為，這種以私人利益和公平為代價(jià)的報(bào)復(fù)主義不僅嚴(yán)重?fù)p害了互惠關(guān)系的啟動，而且，在某種程度上，這種對國家利益保護(hù)的期望經(jīng)常只是一種臆斷的結(jié)果。正如我國著名的國際私法學(xué)者李浩培先生所指出的：一方面，互惠原則的適用實(shí)質(zhì)上堅(jiān)持的是報(bào)復(fù)原則，但報(bào)復(fù)的對象卻是勝訴方個(gè)人而非作出判決的國家；另一方面，希望用報(bào)復(fù)來達(dá)成國際合作的目標(biāo)或者激勵外國對本國判決效力予以認(rèn)可，這種期望可能將落空。[3]在某種程度上，報(bào)復(fù)主義所立基的國家利益觀念不僅可能漠視私人利益的保護(hù)，而且它所可能導(dǎo)致的“要么全有，要么全無”(all-or-nothing)這樣的消極結(jié)果顯然無法起到促進(jìn)國際社會在外國判決承認(rèn)與執(zhí)行問題上積極合作的良好效果。

互惠原則內(nèi)在的上述缺陷，使得互惠原則實(shí)際上演變成了外國判決承認(rèn)與執(zhí)行的合法性障礙，國際社會也鮮有以該原則來認(rèn)可外國判決效力的案件。正因如此，國際社會對互惠原則的不滿情緒似乎與日俱增，人們普遍懷疑互惠原則存在的現(xiàn)實(shí)合理性。事實(shí)上，美國立法以及大多數(shù)州均拒絕承認(rèn)互惠原則的法律地位；晚近一些國家立法，諸如委內(nèi)瑞拉《國際私法》、比利時(shí)《國際私法典》等等，也都放棄了互惠要求。[4]

不過，這種狀況在21世紀(jì)卻悄然發(fā)生了一些變化。這種變化肇始于美國沖突法學(xué)界。出于對海牙“管轄權(quán)和外國判決承認(rèn)與執(zhí)行公約”談判可能出現(xiàn)失敗的擔(dān)心，美國法學(xué)會(ALI)于1999年開始了《外國判決承認(rèn)與執(zhí)行法建議案》的起草工作，“是否應(yīng)當(dāng)采納互惠原則”這一問題被重新提出來。持肯定立場的人主要提出了三個(gè)方面的理由來強(qiáng)調(diào)采納互惠原則的重要價(jià)值：其一，互惠原則有利于為其他國家締結(jié)和批準(zhǔn)海牙公約提供激勵，并增強(qiáng)美國與其他國家間的談判能力。[5]肯定者認(rèn)為，美國對其他國家判決的開放態(tài)度使得其他國家尤其是歐盟國家有恃無恐，從而使美國在海牙公約的談判中處于不利地位，所以，為了整平國際社會在外國判決承認(rèn)與執(zhí)行上的“游戲場所”，美國應(yīng)在法案中規(guī)定互惠原則。[6]其二，互惠原則對于保證并改進(jìn)美國判決在國外的承認(rèn)與執(zhí)行是必要的。肯定者認(rèn)為，博弈理論已經(jīng)有效地證明了互惠在判決承認(rèn)與執(zhí)行上的作用。[7]xvi-xvii其三，采納互惠原則有利于保證公平。肯定者認(rèn)為，因?yàn)槠渌麌乙?guī)定了互惠原則以保護(hù)其國民，所以美國也應(yīng)如此，否則將無法體現(xiàn)公平，那樣對美國國民以及美國判決都是不公平的。[7]26經(jīng)過激勵的爭論后，互惠條款最終獲得了《外國判決承認(rèn)與執(zhí)行法建議案》的明確肯定。

互惠原則在美國的回歸，雖然在一定程度上出乎國際社會的意料，引發(fā)了各國理論界質(zhì)疑的聲音，但是，這種回歸還是有著內(nèi)在必然性因素的：

因素一，外國判決承認(rèn)與執(zhí)行國際合作的現(xiàn)實(shí)要求。雖然美國學(xué)界曾經(jīng)普遍批評說，互惠原則以私人利益為代價(jià)來考慮對國家利益的保護(hù)，而且互惠原則內(nèi)在的模糊性和不寬泛的裁量性使得互惠關(guān)系難以被有效確認(rèn)，因而將極大地阻礙國際社會在外國判決承認(rèn)與執(zhí)行上的合作；但是，國際社會中大多數(shù)國家堅(jiān)持互惠原則的立場，事實(shí)上使得美國判決在外國的承認(rèn)與執(zhí)行處于某種程度的不利狀態(tài)。所以，為了避免由“判決承認(rèn)與執(zhí)行的不均衡狀態(tài)”[8]導(dǎo)致的美國利益受損、其他國家獲利這種消極局面，放棄對互惠原則的偏見似乎就成為了必要的選擇。

因素二，國家利益觀和私人利益觀融合的現(xiàn)實(shí)結(jié)果。在外國判決承認(rèn)與執(zhí)行問題上，長期存在國家利益和私人利益之爭。在傳統(tǒng)國際私法時(shí)代，國家利益說占據(jù)著主動地位。但是，隨著國際經(jīng)濟(jì)交往的不斷密切和人權(quán)觀念的日益增強(qiáng)，私人利益觀逐漸演變成主流思想。這種觀念主張，判決的承認(rèn)與執(zhí)行涉及的是私人權(quán)益，因?yàn)榕袥Q所涉爭議是私法主體間的糾紛，因而，對該判決的承認(rèn)與執(zhí)行本質(zhì)上與國家利益之間并無直接的聯(lián)系。不過，這種國家利益與私人利益完全隔離的狀況隨著國際社會的演進(jìn)又逐漸發(fā)生改變，人們?nèi)找嬲J(rèn)為對本國國民及其利益進(jìn)行保護(hù)就應(yīng)是國家利益的一個(gè)組成部分。所以，堅(jiān)持互惠原則可能促進(jìn)國家之間的相互合作，最終達(dá)到國家利益和私人利益保護(hù)的均衡實(shí)現(xiàn)。

因素三，互惠原則所具有的內(nèi)在功能的必然結(jié)果。作為一種國際法領(lǐng)域的原則，互惠原則具有內(nèi)在的防御和保護(hù)的功能：防御是針對別國，防止別國采取某些不利的措施；保護(hù)則針對本國，可以采取積極的措施來避免別國的不利行為對本國造成損害。而在互惠原則運(yùn)用到國際私法領(lǐng)域特別是判決承認(rèn)與執(zhí)行領(lǐng)域后，互惠原則的功能就逐漸演化為激勵與報(bào)復(fù)這兩種顯然相對的作用：前者鼓勵其他國家對內(nèi)國判決采取友好的態(tài)度；后者則對那些不友好國家采取直接的報(bào)復(fù)，以使其遭受不利，進(jìn)而使其吸取教訓(xùn)，改變不肯友好合作的立場。客觀上，互惠原則所蘊(yùn)含的激勵功能與報(bào)復(fù)功能在一定程度上符合各國主權(quán)對本國利益加以保護(hù)的觀念。各國堅(jiān)持互惠原則，一是期望對別國提供激勵，鼓勵外國對內(nèi)國法院判決采取友好態(tài)度，這種投桃報(bào)李的結(jié)果對于各國都是良性的；二是對外國實(shí)施現(xiàn)實(shí)的報(bào)復(fù)，對外國的不合作行為采取有效的報(bào)復(fù)，使該外國無法獲得額外好處，從而接受相應(yīng)的教訓(xùn)。

由此看來，盡管由于缺失了公平公正價(jià)值目標(biāo)而使互惠原則遭到各國的批評和反對，但是，基于主權(quán)利益的考慮和國家利益的保護(hù)，各國又都不愿主動廢棄互惠原則，而是期望利用該原則所內(nèi)在具有的報(bào)復(fù)和激勵功能，以實(shí)現(xiàn)國家利益保護(hù)的目標(biāo)。正因如此，雖然國際司法實(shí)踐表明互惠原則并非外國判決承認(rèn)與執(zhí)行之國際合作的有效機(jī)制，但是在當(dāng)前司法主權(quán)仍被強(qiáng)調(diào)的狀況下，互惠原則所賴以存在的基礎(chǔ)依然根深蒂固。

二、我國互惠原則的司法實(shí)踐困境問題

互惠原則堅(jiān)實(shí)的法律地位在我國是得到了確認(rèn)的：對于日本“五味晃案”[注]即日本公民五味晃申請中國法院承認(rèn)和執(zhí)行日本法院判決案，詳見《最高人民法院公報(bào)》1996年第1期。判決的承認(rèn)與執(zhí)行問題，最高人民法院在其批復(fù)[注]1995年6月26日《最高人民法院關(guān)于我國人民法院應(yīng)否承認(rèn)和執(zhí)行日本國法院具有債權(quán)債務(wù)內(nèi)容裁判的復(fù)函》，(1995)民他字第17號。中表示“我國與日本國之間沒有締結(jié)或者參加相互承認(rèn)和執(zhí)行法院判決、裁定的國際條約，亦未建立相應(yīng)的互惠關(guān)系”，因而認(rèn)為對該日本法院判決應(yīng)不予承認(rèn)和執(zhí)行。

最高人民法院在“五味晃案”中確立的互惠原則，似乎強(qiáng)調(diào)的是嚴(yán)格的事實(shí)互惠和實(shí)存互惠標(biāo)準(zhǔn)，即只有兩國間存在條約互惠關(guān)系或者實(shí)際的互惠實(shí)踐，這種互惠關(guān)系才被肯定，否則都會因無互惠關(guān)系而被拒絕。所以，當(dāng)事人(主要是指外國當(dāng)事人)必須向我國法院證明兩國間有條約互惠或者作出該判決的外國存在對我國法院判決予以承認(rèn)或執(zhí)行的具體實(shí)踐，我國法院才會認(rèn)定互惠關(guān)系的存在。不可否認(rèn)，這種互惠關(guān)系存在的證明極為嚴(yán)苛，因?yàn)檫@個(gè)互惠標(biāo)準(zhǔn)注重的根本就是防范與報(bào)復(fù)，以避免在外國判決承認(rèn)與執(zhí)行的博弈中出現(xiàn)“他方背棄而己方合作”的不利局面而損害本國的利益。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，最高人民法院對互惠原則的這種立場與當(dāng)時(shí)的歷史環(huán)境有很大關(guān)系：該案是在我國改革開放早期、司法改革和法治發(fā)展初期這樣一個(gè)需要對我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展和進(jìn)步進(jìn)行特殊保護(hù)的歷史時(shí)期發(fā)生的特殊案件，所以，最高人民法院基于謹(jǐn)慎立場而有必要對涉及我國境內(nèi)財(cái)產(chǎn)歸屬的外國法院判決堅(jiān)持嚴(yán)格立場。毫無疑問，最高人民法院的這種立場獲得了下級法院的肯定。我國法院對外國判決予以承認(rèn)和執(zhí)行的為數(shù)極少，其中一個(gè)商事案件是安托瓦納·蒙杰爾向廣州市中級人民法院申請承認(rèn)法國普瓦提艾商業(yè)法院對法國百高洋行破產(chǎn)案所作的判決(見2005年穗中法民三初字第146號民事裁定)。雖然該案并未對互惠原則的適用理由加以說明，但該案隨附的廣州中院法官“評析”卻特別加以了強(qiáng)調(diào)：如果判決作出國與我國之間不存在國際公約或雙邊司法協(xié)助條約，也不存在互惠關(guān)系，則這種請求會因不符合承認(rèn)或執(zhí)行的條件而無法獲得我國法院的支持。[9]由此看來，該法院嚴(yán)格堅(jiān)持了最高人民法院“五味晃案”批復(fù)的嚴(yán)格精神。所以，百高洋行破產(chǎn)案的判決獲得我國法院的認(rèn)可，基本原因在于我國和法國之間存在雙邊條約關(guān)系，而并不表明法院在互惠原則的適用上已經(jīng)出現(xiàn)了觀念的寬松化。

最高人民法院“五味晃案”批復(fù)對互惠原則的嚴(yán)格立場，事實(shí)上使得互惠原則的適用比較徹底地淪為一種外國判決承認(rèn)與執(zhí)行上的報(bào)復(fù)性機(jī)制，即對他國拒絕認(rèn)可我國法院判決的一種報(bào)復(fù)和對抗。正因如此，我國互惠原則在適用上出現(xiàn)了現(xiàn)實(shí)的困境，使得互惠關(guān)系無法啟動，最終導(dǎo)致了國際合作的步履維艱。

我國互惠原則適用的困境之一，就在于互惠關(guān)系根本無法真正啟動。對于互惠原則在我國的適用，我國法院關(guān)注的顯然是他國的實(shí)踐，因而一般不會率先邁出認(rèn)可他國法院判決的腳步；如果外國也因此對我國判決采取對等立場，那么互惠關(guān)系當(dāng)然無法啟動。在這一點(diǎn)上，德國“柏林高等法院承認(rèn)無錫中院判決”案顯然有很大的啟示意義。在該案中，德國法院依據(jù)《德國民事訴訟法》第328條有關(guān)互惠原則的規(guī)定認(rèn)可了我國無錫中院的判決，并聲稱：在互惠關(guān)系的適用上，如果雙方都等待對方先邁出一步然后再跟進(jìn)，則事實(shí)上永遠(yuǎn)不可能發(fā)生互惠，互惠原則也只能是空談而已。[10]152-153

我國互惠原則適用的困境之二，在于互惠原則的形式多樣性所導(dǎo)致的有效性不足問題。根據(jù)不同標(biāo)準(zhǔn)，互惠原則在適用上會有事實(shí)互惠和法律互惠、形式互惠和實(shí)質(zhì)互惠、整體互惠和可分互惠、實(shí)存互惠和推定互惠等不同形式。互惠原則適用上的形式多樣性，實(shí)際上使得法院擁有了極其廣泛的自由裁量空間，法院可以根據(jù)本國政策需要(而非案件本身)而比較自由地選擇便利性的(比如有利于本國利益保護(hù)的)互惠形式。這種互惠形式選擇上的多樣性、任意性，再加上國家利益保護(hù)的優(yōu)先性，無疑將損害互惠原則在外國判決承認(rèn)與執(zhí)行相互合作上的有效性。因?yàn)椋セ菰瓌t的形式多樣性將極大地影響互惠原則適用上的確定性，這可能導(dǎo)致一國對外國判決實(shí)行靈活寬松的互惠標(biāo)準(zhǔn)，卻不能得到外國的同等對待。[11]這種消極后果可能將迫使各國在互惠標(biāo)準(zhǔn)的適用上堅(jiān)持嚴(yán)格立場，進(jìn)而導(dǎo)致互惠關(guān)系無法有效成立。毫無疑問，對于我國缺乏實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的法院而言，由于互惠原則適用形式的多樣性，不僅可能出現(xiàn)隨意性問題，還可能出現(xiàn)具體適用中難以有效把握的問題。

我國互惠原則適用的困境之三，在于國家利益優(yōu)先地位的先驗(yàn)性預(yù)設(shè)可能導(dǎo)致外國判決承認(rèn)與執(zhí)行的“囚徒困境”。作為國際法領(lǐng)域基礎(chǔ)的互惠原則，考慮的是本國國家利益的保護(hù)問題，所以，當(dāng)該原則應(yīng)用到國際私法上外國判決承認(rèn)與執(zhí)行領(lǐng)域時(shí)，法院通常關(guān)注的僅是外國的司法實(shí)踐是否會對內(nèi)國法院判決給予同等對待。根據(jù)博弈論，對于外國判決承認(rèn)與執(zhí)行的請求，被請求國法院在對外國法院判決加以審查時(shí)經(jīng)常會把維護(hù)本國自身利益作為其考察的基本點(diǎn)，并斷定，各個(gè)博弈方均會以“己方背棄、他方合作”作為各自的主導(dǎo)戰(zhàn)略，以避免承認(rèn)或執(zhí)行外國判決后卻無法得到該外國的同等對待而導(dǎo)致的消極狀況。在這種情形下，這種具有內(nèi)在防范性質(zhì)的互惠原則應(yīng)該是一個(gè)具有合理性的選擇。而這種實(shí)踐的進(jìn)一步后果是導(dǎo)致報(bào)復(fù)主義在互惠原則適用上的形成，并因而導(dǎo)致“拒絕—再拒絕”的“回響效應(yīng)”，其結(jié)果是無辜的當(dāng)事人及其利益成了(經(jīng)常可能是虛幻的)國家利益的犧牲品。

三、我國互惠原則司法改進(jìn)的合理路徑

客觀上看，最高人民法院“五味晃案”批復(fù)的基本精神應(yīng)當(dāng)是導(dǎo)致我國互惠原則適用困境的基本成因。法院基于國家利益的考慮而抱持的消極心態(tài)和報(bào)復(fù)主義觀念，確實(shí)可以在相當(dāng)程度上避免“己方合作而他方背棄”這種最劣結(jié)果，不過，也帶來了猜疑和顧忌心理，因而無法使互惠原則發(fā)揮出鼓勵和促進(jìn)各國相互合作的積極效果。毫無疑問，由于缺乏司法友好的基本精神，一項(xiàng)良好的法制在適用時(shí)也難以開出善意之花。

應(yīng)當(dāng)正視的是，隨著我國國際經(jīng)濟(jì)地位的提升，我們和外國之間在判決承認(rèn)與執(zhí)行之國際合作方面的需要將日益呈現(xiàn)出常態(tài)化趨勢。在這種情形下，固守“五味晃案”的消極防范心態(tài)，無疑是故步自封。當(dāng)然，這也并不意味著我國就可以放棄互惠原則。畢竟，在當(dāng)前主權(quán)林立的狀況下，我國還需要借助互惠原則的促進(jìn)和報(bào)復(fù)功能來激勵外國法院對我國判決的承認(rèn)與執(zhí)行，而且，互惠原則在國際社會的回歸傾向也表明互惠原則在外國判決承認(rèn)與執(zhí)行領(lǐng)域仍然具有實(shí)際的價(jià)值。正因如此，促進(jìn)我國法院互惠原則適用時(shí)的友好立場，應(yīng)該具有直接的效應(yīng)。不過，鑒于我國法院在互惠原則適用上長期形成的心理慣性，我國的司法改進(jìn)需要全方位的努力。

第一，轉(zhuǎn)變外國判決承認(rèn)與執(zhí)行領(lǐng)域的孤立心態(tài)，堅(jiān)持國際合作的友好立場。在相當(dāng)大的程度上，觀念的轉(zhuǎn)變具有關(guān)鍵性意義。美國“Hilton案”表明，孤立心態(tài)將嚴(yán)重?fù)p害外國判決承認(rèn)與執(zhí)行的國際合作，因?yàn)檫@種孤立心態(tài)最終將導(dǎo)致“相互背棄”的結(jié)果，即為了避免“己方合作而對方背棄”這種最差結(jié)果，各國均不愿事先采取“合作”策略先行一步。不過，正如有調(diào)查所指出的那樣，這種孤立主義主張并無實(shí)際數(shù)據(jù)的佐證。“紐約市律師協(xié)會外國及比較法委員會”(Committee on Foreign and Comparative Law of the Association of the Bar of the City of New York)所進(jìn)行的一項(xiàng)針對加拿大、墨西哥、南非、日本、中國、中國香港、英國、法國、比利時(shí)、意大利、荷蘭、瑞士等12個(gè)與美國存在重要經(jīng)濟(jì)聯(lián)系的國家和地區(qū)的專項(xiàng)調(diào)查顯示，國際社會其實(shí)并不存在官方性質(zhì)的反對美國法院判決的偏見。[12]應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，這樣的實(shí)踐對我國互惠原則的適用具有一定的指向性意義。因而，就我國互惠原則的適用而言，在外國判決承認(rèn)與執(zhí)行的實(shí)踐中堅(jiān)持司法友好的態(tài)度，放棄目前我國法院普遍存在的孤立心態(tài)，則我國與外國之間的互惠關(guān)系或許就能夠由此而建立，正如上述“柏林高等法院承認(rèn)無錫中院判決”案里德國法院所期望的：“為了在沒有簽訂國際條約的情況下不阻止相互承認(rèn)法院判決的向前發(fā)展，要考慮的是，如果一方先走出一步，另一方會不會跟進(jìn)。按現(xiàn)在國際經(jīng)貿(mào)不斷發(fā)展的情況，中國有可能是會跟進(jìn)的。”[10]153事實(shí)上，目前國際社會總體上是處于一種重復(fù)型的博弈情形中，那么，“投桃報(bào)李”“以牙還牙”的“胡蘿卜加大棒”的潛在后果將使各國策略上的選擇更加傾向于一致。

當(dāng)然，受最高人民法院“五味晃案”批復(fù)的實(shí)際影響，觀念的轉(zhuǎn)變顯然并非各級法院簡單努力就能夠順利實(shí)現(xiàn)的。所以，需要最高人民法院首先作出指導(dǎo)性的實(shí)踐來實(shí)際修正自己先前確認(rèn)的互惠原則。由于最高人民法院在“五味晃案”中采取的是“批復(fù)”形式，所以，是否有必要采取司法解釋的方式來作出修正，也許是個(gè)可爭議的問題。我們認(rèn)為，互惠原則的適用本質(zhì)上是法院內(nèi)部掌握的事項(xiàng)，因而或許可采用以下方式之一來加以解決。其一，采用“指導(dǎo)性案例”的形式。“指導(dǎo)性案例”有案情、判決理由和判決結(jié)果，以及相關(guān)的適用指導(dǎo)，如果運(yùn)用得當(dāng)，對各級法院的指導(dǎo)效果顯然極佳。不過，由于最高人民法院通常并不直接審理外國判決的承認(rèn)與執(zhí)行案件，所以，這種形式的采用，不僅需要有合適的案件，也需要最高人民法院的一些輔助性指導(dǎo)和具體審理案件的法院的積極配合。其二，采用“審判工作會議紀(jì)要”的形式。作為一種對法院具體審判工作具有現(xiàn)實(shí)影響的行之有效的司法指南形式，“審判工作會議紀(jì)要”在互惠原則適用上的指向性作用也極有價(jià)值。

第二，在互惠原則的適用上進(jìn)行國家利益和私人利益之間的衡量。需要注意的是，一些國家仍然固守傳統(tǒng)，在外國判決的承認(rèn)與執(zhí)行上固守主權(quán)觀念和國家利益，其后果是導(dǎo)致在互惠原則的適用上堅(jiān)守“背棄”而非“合作”的策略，因而導(dǎo)致互惠關(guān)系難以啟動，并最終使當(dāng)事人承受了國家不利行為的消極后果。毫無疑問，這樣的后果將根本性地違反公平正義觀念。就此而言，我國在互惠原則的司法適用中進(jìn)行國家利益和私人利益之間的衡量[13]，應(yīng)當(dāng)是合理且有效的舉措，也符合公平原則和當(dāng)前國際社會正在形成的“人類命運(yùn)共同體”的現(xiàn)實(shí)要求。在利益衡量的實(shí)踐中，可堅(jiān)持以下做法：其一，法院根據(jù)各類案件，諸如物權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)、壟斷等涉及國家利益與私人利益的案件，進(jìn)行類別化，并依據(jù)不同類別案件而賦予各種利益以一定的比重，在此基礎(chǔ)上對各種利益加以權(quán)衡后提出是否給予承認(rèn)和執(zhí)行的初步意見。由于這種利益的分類及利益比重的確立較為復(fù)雜與困難，但又會對利益衡量的結(jié)果產(chǎn)生直接的效果，所以，最高人民法院根據(jù)案件類型確立一些考量的相應(yīng)標(biāo)準(zhǔn)，就將會對各級法院的具體實(shí)踐產(chǎn)生指導(dǎo)性作用和統(tǒng)一性效果。就目前來看，通過“指導(dǎo)性案例”方式應(yīng)該較為合適，這種方式對各級人民法院的具體實(shí)踐有著較為直觀的效果，并且可以進(jìn)行持續(xù)性的補(bǔ)充。其二，在利益衡量過程中，法院應(yīng)當(dāng)始終注意涉外案件的民商事性質(zhì)，注意促進(jìn)互惠原則的內(nèi)在的激勵效果和積極作用，以實(shí)現(xiàn)“人類命運(yùn)共同體”建設(shè)的需要。這要求法院賦予私人利益以適當(dāng)?shù)谋戎亍Ｆ淙趯Φ仍瓌t，在當(dāng)事人提出明顯證據(jù)表明外國拒絕認(rèn)可我國法院判決效力的情形下，可作出拒絕認(rèn)可外國法院判決效力的決定，從而給予本國司法權(quán)威這一國家利益因素以特殊的保護(hù)。

第三，互惠關(guān)系的證明問題。確立推定互惠制，由主張適用互惠原則來拒絕承認(rèn)與執(zhí)行外國判決的一方當(dāng)事人承擔(dān)互惠關(guān)系不存在的證明責(zé)任。如果該方當(dāng)事人拒絕承擔(dān)證明責(zé)任，或者無法有效證明，法院便可作出存在互惠關(guān)系的推定。在當(dāng)前國際社會日益處于重復(fù)型博弈狀態(tài)的情形下，這種推定互惠制應(yīng)該能夠起到促進(jìn)和激勵的效果。

四、結(jié)語

在外國判決承認(rèn)與執(zhí)行上，各國傳統(tǒng)一般均有意地或在潛意識中預(yù)設(shè)對國家利益的特殊保護(hù)，而完全忽視私人利益的實(shí)現(xiàn)問題。所以，國際社會都并不相信互惠原則能夠有效地實(shí)現(xiàn)外國判決承認(rèn)與執(zhí)行的國際合作，甚至可能認(rèn)為該原則正是造成當(dāng)前國際合作現(xiàn)實(shí)困境的罪魁禍?zhǔn)住１M管如此，基于主權(quán)利益的考慮和對國家利益的保護(hù)，各國均不愿主動放棄該原則，而是期望利用該原則所內(nèi)在具有的報(bào)復(fù)和激勵功能，以實(shí)現(xiàn)國家利益保護(hù)的目標(biāo)。互惠原則在美國法學(xué)會《外國判決承認(rèn)與執(zhí)行法建議案》中的回歸，或許便是對這種立場的良好詮釋。

最高人民法院通過“五味晃案”而確立的互惠原則基本精神，雖然在特殊的歷史時(shí)期起到了保護(hù)國家利益的作用，但這種消極防范的心理卻使互惠原則演變成為一種報(bào)復(fù)性的工具，進(jìn)而使得互惠原則成了外國判決承認(rèn)與執(zhí)行之國際合作的一個(gè)現(xiàn)實(shí)障礙。在我國國際民商事活動逐漸高漲的新時(shí)期，需要對我國互惠原則的適用作出相應(yīng)的修正。其中，最高人民法院通過某種合適的方式而放棄“五味晃案”中關(guān)于互惠原則的孤立主義心態(tài)，應(yīng)當(dāng)是首先必須進(jìn)行的工作。