我國行為保全研究的現狀及思考

摘要：1999年至2011年的20年時間，行為保全制度從海事的“海事強制令”和知識產權領域的“訴前臨時禁令”發展為我國民事訴訟法領域一般化規定。本文以目前學界對行為保全制度理論的研究文獻為基礎，探討了行為保全的內涵，行為保全同先予執行、財產保全程序之間的異同，近年來行為保全制度的發展趨勢，并基于目前的學術研究成果和司法實踐中存在的問題，給出自身對行為保全制度的見解和思考。

關鍵詞：民事訴訟法；行為保全；文獻綜述；權利救濟

中圖分類號：D925.1文獻標識碼：A文章編號：2095-4379-（2018）02-0021-03

作者簡介：楊博宇（1996-），男，漢族，重慶人，西南財經大學，本科，研究方向：民商法。

1994年，江偉教授和肖建國博士（1994）向國內介紹了行為保全的理論和對其立法的必要性[1]。這是我國法學界自中華人民共和國成立以來，首次對行為保全進行討論。

1999年12月25日，2000年8月，2001年10月全國人大常委會會議先后通過了《中華人民共和國海事訴訟特別程序法》[2]、修改《專利法》和《著作權法》及《商標法》的決定[3]。自此在海事和知識產權領域法律正式確定了行為保全制度——“海事強制令”和“訴前臨時禁令”。改革開放后，合同、侵權等領域的糾紛迅速增多，行為保全立法的缺失導致的問題越來越多，立法改革迫在眉睫[4]。因此，2011全國人大常委會會議通過了《關于修改<中華人民共和國民事訴訟法>的決定》。自此行為保全成為我國民事訴訟領域的一般化、普遍化制度。

本文將針對學界就行為保全制度目前的研究成果的文獻進行綜述，并在此基礎上作出自己的思考。

一、行為保全的內涵

上世紀，我國法學界對行為保全的內涵有四種定義。1.保障執行論。即“在民事訴訟中，為了防止將來的判決不能或難以執行，法院有必要依法采取相應的保全措施，其客體不限于財產還包括行為”[5]。2.防止侵害論。孫長松、金巖（1994）認為行為保全“是指在訴訟前或訴訟中，法院根據一方當事人的申請為制止他人不法行為而采取的強制措施”[6]。3.臨時性措施論。徐剛（1996）認為“行為保全是指人民法院應當事人或利害關系人的申請，裁定被告或侵權人實施一定行為的臨時性措施”[7]。4.折中說，金正佳、翁子明（1997）認為“法院為保護一方當事人的合法權益，保證判決或裁決的執行，避免損失的擴大，在訴訟前或訴訟中責令另一方當事人為一定行為或不為一定行為的民事強制措施”[8]。

保障執行論過于簡單化，防止侵害論增加強調了行為保全所針對的是不法的行為。而臨時措施論考慮到第三人存在，擴大了申請人和被申請人的范圍，但它僅僅要求被申請人實施一定行為而忽略了不作為的情形。折中說同時具備了以上學說的基本觀點，較于其他的學說比較完備，但是其忽視了1.行為保全的緊迫性。2.行為保全的臨時性。3.法院的作用。因此，筆者將行為保全定義為“法院為了保護申請人的合法權益，保證判決或者裁決的執行，避免損失的擴大，由申請人在訴訟前或者訴訟中申請，經法院審查，責令被申請人作為或不作為的臨時性民事強制措施”。

二、對行為保全與先予執行的探討

李仕春（2005）認為先予執行屬于保全程序，因為1.先予執行是保全程序的重要內容。在我國民事訴訟法出臺之前，先行給付是作為財產保全而規定的。2.從比較法來看，先予執行也屬于民事保全的內容。我國的先予執行制度與德國、日本的確定臨時狀態的假處分有相似之處。[9]

陳嫻靈（2005）認為先予執行同時具備三種性質：1.特定條件下的執行程序；2.民事保全性質；3.民事救濟性質，并由此認為應將先予執行的內容劃歸到行為保全制度中。[10]

但是張淑雋、劉園園（2006）認為，行為保全與先予執行從立法目的、發生時間、針對對象、適用條件和所引起的后果五方面來看，均有不同。[11]

朱曉邈、江明映（2007）在張淑雋的觀點上又提出行為保全與先予執行的三種不同。1.適用范圍不同。2.強制措施不同。3.救濟措施不同。[12]

陳琿、曹敏（2010）提出行為保全與先予執行的擔保條件不同。行為保全容易給被申請人的權益造成重大或難以彌補的損失，因此必須提供擔保。但是先予執行是為了滿足申請人生活或者生產上的急需，若要求申請人提供擔保，那么與立法初衷相違背。[13]

筆者認為，行為保全與先予執行是不同的制度，所以不能把先予執行納入行為保全中。首先，針對的對象不同不能成為區別二者的條件。否則，先予執行完全可以拆分為行為保全和財產保全，被行為保全和財產保全納入。另外，擔保條件也不能成為區別二者的條件。因為在行為保全的申請中，也可能存在沒有擔保的情況。由此，行為保全與先予執行的核心區別在于：前者是為了保護申請人的權利、保障判決的實現、防止侵害的擴大，對判決無實質影響；后者是判決的“提前實現”，更適用于權利義務明確而申請人對申請標的急需的情形。

三、對行為保全與財產保全的探討

行為保全與財產保全的主要爭議點是可替代性，即能否把二者規定在同一法條框架內。

江偉、肖建國（1994）提出可以將二者共同納入在保全制度中[14]。但是，張淑雋、劉園園（2006）認為二者存在著本質上的區別。1.立法目的不同。2.保全對象不同。3.保全的方法不同。4.法院面對反擔保的處理方式不同。5.提出的方式不同。[15]

朱曉邈、江月映（2007）從適用情形、保全對象、保全措施、設立目的區分二者，但是同時提出，財產保全與行為保全不是絕對對立的，可以相互轉化。[16]

行為保全與財產保全是同階的民事訴訟措施，二者合一構建了我國的保全制度。而區分二者的核心點在于保全對象的不同。行為保全對象是被申請的人的作為或者不作為，具有動態性；財產保全是對被申請資產的保全，具有靜態性。由此外延出行為保全與財產保全的申請、保全、擔保方式不同等程序上的區別。將二者納入一個法條當中略顯粗糙，在實踐中難以適用。2012年修改的民事訴訟法加入了行為保全的條款，也體現制度的精細化，得以使兩種制度在實踐中合理地得到運用。endprint

四、近年來行為保全理論上的發展趨勢

2012年民事訴訟法修改后，我國法學界對行為保全制度有了更深層次的討論。

呂輝（2012）從立法編纂體制、具體內容、使用條件、救濟機制四個維度分析了日本的行為保全制度。在此基礎上建議我國確定行為保全程序依申請啟動規制，完善行為保全的適用條件，構建行為保全救濟機制，變革立法編纂體制。[17]

王莉娟、譚筱清（2014）認為2000年施行的知識產權禁令為我國行為保全制度的構建提供了經驗，以下3個方面亟待改進：1.法院依法職權采取行為保全需慎重。2.行為保全的擔保需細化。3.行為保全與先予執行重疊部分需整合。[18]

李誠（2015）歸納出行為保全的特征及其同其他民事訴訟措施的區別。他認為我國的行為保全制度主要存在以下5個問題：1.法院依職權啟動程序并不妥當。2.缺乏被申請人的救濟措施。3.缺少對適用條件、審理過程、解除的規定。4.缺少通知程序。5.缺少明確的國家賠償責任規定。[19]

周翠（2016）從概念出發，較之德國法，研究了我國對于訴前禁令制度的裁定。他以功能定位為基礎解釋行為保全的要件，探討了英美法中的衡平考量。同時界定了“情況緊急”，借鑒德國法中“侵權行為必須明確”，認為我國未來亦可參酌這一思路發布指導性案例。再次，其分別從緊急法官、處分原則在保全程序中的適用、庭審與期間要求等角度提出完善行為保全的程序設計。作者有別于最高法院，認為保全程序與本案程序屬于相互獨立的程序，即使在執行程序中，也不意味著保全裁定的既判力和執行力就此消滅。最后，作者提出法官應當在審查保全理由、證明標準的尺度、是否進行庭審等方面進行利益平衡。我國對行為保全的構建應該多多參考德國與英國的學說和判例。[20]

李曼（2016）先從法借鑒的視角觀察了我國的行為保全制度，認為我國目前行為保全制度的“表面化”嚴重，體現為程序的粗鄙、標準的抽象。德國法由于請求權基礎理論，是“長于流暢而又完備的規則”，但“問題在于完善的系統化不能立即適用于所有國家”；而美國法是“長于具體案情的判斷和更加貼合案情的執行方式”，但是其缺點在于“相當一部分案件沒有聽取被申請人的意見，法官做出勝訴可能性有些強人所難”，“極其靈活具體案情處理方式也不是每個法律體系能掌控的”。進而，作者認為“法律借鑒沒必要按部就班”，我國行為保全制度不妨大膽地借鑒兩大法系的長處，對具體細節進行完善。[21]

任重（2016）更加關注實踐，他以我國知識產權訴前行為保全裁定書為樣本，探討我國訴前行為保全在知識產權訴訟中的現狀、產生“申請難”的原因及解決方法。“申請難”的原因主要有3個：1.訴前行為保全與起訴具有同質性。2.法官重實體輕程序的思維以及迫于48小時審理期限壓力和錯案風險導致其不愿意使用訴前行為保全。3.訴前行為保全的擔保客觀上提高了申請門檻。最后作者認為我國應以優勢蓋然性為原則，明晰訴前行為保全與其他民事訴訟措施的證明標準，分清程序事項與實體事項，將行為保全納入立案登記制以此來解決訴前行為保全“申請難”的問題。[22]

筆者贊同一些學者認為法官不宜依職權提出行為保全的觀點。但當前國民法律素養不高、法律意識不足，若盲目地仿照國外法律減弱法官在行為保全申請中的作用，其實質脫離了國情。所以我國應當發揮法官在行為保全申請中的作用，同時對法官進行限制，如由法官履行告知義務，再由當事人決定是否行使該權利。

行為保全中衡平問題關乎行為保全制度的構建與落實。在行為保全制度中，有四類衡平：1.申請人的權益與被申請人的損失之間的衡平。因為具體案件千變萬化，統一的規范概括不全，可參考美國判例法，充分發揮法官的自由裁量權，2.申請人自身條件與擔保條件所作的衡平。應堅持以提供擔保為原則，無擔保或者低擔保為特例。3.法官對行為保全申請與錯誤風險的衡平。行為保全的決定權在當事人手中，倘若法官嚴格按照程序通過行為保全，那么此次行為保全應當被認為是合法、正確的。如果因當事人原因造成保全錯誤，則當事人承擔賠償責任，反之由國家賠償。4.法律對行為保全錯誤率與行為保全申請難的衡平。在行為保全申請如此困難的情況下，法律應該對行為保全提高容錯率。

五、對行為保全的思考

最后，筆者想提出一些以下這些問題待我國學者研究和探討。

李曉楓、郭萍（2015）寫到“英國法官每年采取臨時禁令的案件之中，大約99%的案件不會進入開庭審理階段，一旦申請人成功申請臨時禁令，案件通常就會和解結案。”[23]同時美國判例法中對中間禁令要求“合理的可能（reasonable likelihood of prevailing on the merits）”[24]、“實質勝訴的可能（substantial likelihood）”[25]。這種現象是否意味著行為保全從某種意義上替代了庭審程序？意味著庭審被行為保全“形骸化”？

行為保全如何得到監督？倘若被申請人拒絕執行行為保全的裁定，除了刑法上的刑罰外，民法上是否還需要其他規制措施？

隨著我國深入貫徹落實“一帶一路”倡議，我國與其他國家的商業貿易往來越發密切，商業上糾紛也會隨之增多，那么我國做出的行為保全裁決在他國的效力以及國外做出的類似行為保全的裁決在我國的效力如何認定？如果每個國家都維護自己國家的利益，會不會形成博弈或者僵持的局面？

[參考文獻]

[1]江偉，肖建國.民事訴訟中的行為保全初探[J].政法論壇，1994（03）：56-59+80.

[2]張萬春.從海事強制令談建立民事訴訟行為保全制度[J].嘉應學院學報，2005（01）：109-114.

[3]錢穎萍.從知識產權保護的臨時禁令到行為保全制度的構建[J].電子知識產權，2008（03）：33-35+51.endprint

[4]李曼.我國行為保全制度借鑒模式探討[J].國家檢察官學院學報，2016（05）：145-160+75-76.

[5]同前注[1]，江偉，肖建國.

[6]孫長松，金巖.建立我國行為保全制度初探[J].律師世界，1994（07）：19-21.

[7]徐鋼.建議確立行為保全制度[J].中國律師，1996（05）：39.

[8]金正佳，翁子明.論建立行為保全制度[J].人民司法，1997（01）：43-44.

[9]李仕春.民事保全程序基本問題研究[J].中外法學，2005（01）：43-74.

[10]陳嫻靈.關于民事訴訟行為保全若干問題的法律思考[J].東岳論叢，2005（05）：177-179.

[11]張淑雋，劉園園.論行為保全兼談我國民訴法設立行為保全制度的必要性[J].法律適用，2006（10）：26-30.

[12]朱曉邈，冮明映.民事訴訟行為保全制度探析[J].湖北行政學院學報，2007（04）：59-62.

[13]陳琿，曹敏.民事訴訟行為保全基本問題探究[J].廣西政法管理干部學院學報，2010（06）：93-96+118.

[14]同前注[1]，江偉，肖建國.

[15]同前注[11]，張淑雋，劉園園.

[16]同前注[12]，朱曉邈，冮明映.

[17]呂輝.論日本行為保全制度及其啟示[J].湖北社會科學，2013（02）：159-162.

[18]王莉娟，譚筱清.從知識產權禁令到行為保全制度的完善[J].人民司法，2014（05）：82-86.

[19]李誠.淺論行為保全制度及我國民事訴訟法中的行為保全[J].學理論，2015（6）：52-55.

[20]周翠.行為保全問題研究——對<民事訴訟法>第100-105條的解釋[J].法律科學（西北政法大學學報），2015（04）：92-106.

[21]同前注[4]，李曼.

[22]任重.我國訴前行為保全申請的實踐難題：成因與出路[J].環球法律評論，2016（04）：92-110.

[23]李曉楓，郭萍.評析<民事訴訟法>中行為保全制度的立法突破與不足[J].法律適用，2015（06）：71-75.

[24]Lakeshore Hills，Inc.v.Adcox，90 Ill.App.3d 609，611（Ill.App.Ct.4th Dist.1980）.

[25]Homestore Mobility Technologies，Inc.v.HR Solutions，Inc.，178F.Supp.2d.584，587（M.D.N.C.2001）.endprint