新型受賄罪的形成及認(rèn)定

徐磊+時(shí)培新+楊敏

摘要：受賄犯罪是經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物，是經(jīng)濟(jì)發(fā)展轉(zhuǎn)型期的必然結(jié)果，它的本質(zhì)是權(quán)錢(qián)交易。近年來(lái)，隨著我國(guó)經(jīng)濟(jì)和社會(huì)不斷的發(fā)展，我國(guó)賄賂犯罪有一些新的變化，受賄的手段也出現(xiàn)了一些新變化。新型犯罪手段層出不窮，受罪犯罪逐步呈復(fù)雜化、多樣化、高智能化，有著極大的欺騙性和隱蔽性。2007年，最高人民法院、最高人民檢察院（以下簡(jiǎn)稱“兩高”）聯(lián)合出臺(tái)了《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》（以下簡(jiǎn)稱《意見(jiàn)》），這為辦理新型受賄案件提供了作用和支持。國(guó)外在積極完善相關(guān)法律法規(guī)加強(qiáng)對(duì)受賄罪的監(jiān)管，尋求突破新型受賄的套路的手有力段。當(dāng)前在我國(guó)高壓反腐態(tài)勢(shì)的背景下，積極完善相關(guān)法律法規(guī)，加強(qiáng)對(duì)受賄罪的監(jiān)管具有重要意義。

關(guān)鍵詞：新型受賄；認(rèn)定措施

中圖分類號(hào)：D924.392文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：2095-4379-（2018）02-0082-03

作者簡(jiǎn)介：徐磊（1968-），男，安徽泗縣人，本科，泗縣人民檢察院，副檢察長(zhǎng)，研究方向：刑法；時(shí)培新（1966-），男，安徽泗縣人，本科，泗縣人民檢察院，反貪局局長(zhǎng)，研究方向：刑法；楊敏（1992-），女，安徽靈璧人，本科，泗縣人民檢察院，書(shū)記員，研究方向：刑法、刑訴法。

一、新型受賄罪的概述

（一）新型受賄罪的概念

受賄罪是社會(huì)腐敗現(xiàn)象中最常見(jiàn)、也是最突出的表現(xiàn)形式，嚴(yán)重影響國(guó)家機(jī)關(guān)的正常職能履行，損害國(guó)家機(jī)關(guān)的形象、聲譽(yù)，以及社會(huì)公平正義的健康機(jī)制，破壞了公職人員的廉潔性，阻礙了我國(guó)經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展和社會(huì)的長(zhǎng)治久安。《刑法》第三百八十五條第一款之規(guī)定“國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財(cái)物的，或者非法收受他人財(cái)物，為他人謀取利益的，是受賄罪”。

為了更好的為經(jīng)濟(jì)社會(huì)服務(wù)，保持市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)持續(xù)健康發(fā)展，依法懲治賄賂犯罪活動(dòng)，2007年，最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合出臺(tái)的《意見(jiàn)》規(guī)定了不同于以往普通的十種新型賄賂犯罪。為了和普通受賄罪區(qū)別，新型受賄罪由此得名。新型受賄罪的本質(zhì)依然是權(quán)錢(qián)交易，是國(guó)家工作人員利用公權(quán)力在和金錢(qián)或者其它利益做交易。新型受賄罪是在傳統(tǒng)受賄的基礎(chǔ)上，行賄人和受賄人采取更加隱蔽的新型的復(fù)雜的行為方式或者合法的形式，使受賄行為顯得“合法化”，試圖掩蓋受賄的本質(zhì)，以此達(dá)到掩人耳目，規(guī)避法律懲罰的目的。

（二）形成的原因

隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展和反腐力度的不斷加大，偵查人員偵查技能普遍提高，簡(jiǎn)單的傳統(tǒng)受賄犯罪行為方式很容易被偵查人員識(shí)破，于是就出現(xiàn)了與社會(huì)同“發(fā)展”、與偵查人員“賽跑”的新型受賄罪。新型受賄的形成，筆者從以下幾方面分析：

第一、新行為手段的出現(xiàn)為新型受賄罪提供了方式。改革開(kāi)放以來(lái)，尤其是邁進(jìn)二十一世紀(jì)以來(lái)，我國(guó)經(jīng)濟(jì)科技迅猛發(fā)展，各行各業(yè)都高速發(fā)展，發(fā)生了翻天覆地的變化，不僅是國(guó)家綜合實(shí)力提升了，人民生活水平提高了，同時(shí)經(jīng)濟(jì)發(fā)展也出現(xiàn)了新的模式。共同發(fā)展的經(jīng)濟(jì)體制代替了國(guó)家控制的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制，經(jīng)濟(jì)市場(chǎng)出現(xiàn)了許多新的行為方式，為新型受賄罪提供了發(fā)展的契機(jī)。例如：經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，人們手中有了閑錢(qián)，理財(cái)產(chǎn)品就順勢(shì)而生，于是在賄賂犯罪中出現(xiàn)了“以委托請(qǐng)托人投資證券、期貨或者其他委托理財(cái)?shù)拿x收受賄賂”的犯罪手段；多種所有制共同發(fā)展的經(jīng)濟(jì)制度，催生了股份制公司，使得賄賂犯罪中出現(xiàn)了以“收受干股”和“以開(kāi)辦公司等合作投資名義收受賄賂”的方式發(fā)生犯罪活動(dòng)，等等。這些新行為手段的出現(xiàn)使得受賄行為更具有隱蔽性，為新型受賄罪的產(chǎn)生提供了可能。

第二，法律的滯后性為新型受賄罪帶來(lái)了“保護(hù)傘”。2007年，“兩高”聯(lián)合發(fā)布了《意見(jiàn)》，但是其不可能窮盡所有形式的賄賂行為，而且不可預(yù)見(jiàn)的新的賄賂手段也會(huì)不斷涌現(xiàn)。近年來(lái)，雖然我國(guó)重拳出擊打擊反腐敗行為，出臺(tái)了一系列規(guī)章制度，出臺(tái)了“中央八項(xiàng)”規(guī)定，采取巡視利劍全覆蓋巡視方式，堅(jiān)持反腐敗無(wú)禁區(qū)、全覆蓋、零容忍，堅(jiān)定不移“打虎”“拍蠅”“獵狐”，取得了一定的勝利。但是正所謂“上有政策，下有對(duì)策”，原有法律法規(guī)的滯后性，以及新的法律、政策規(guī)定的不完善，給了腐敗分子的可乘之機(jī)，他們尋求法律的漏洞，琢磨規(guī)避法律的手段，新型受賄罪便應(yīng)運(yùn)而生。同時(shí)，新型受賄罪的復(fù)雜性和隱蔽性也給司法實(shí)踐中帶來(lái)了困難，雖然有些法律有明文規(guī)定，但是沒(méi)有具體適用的解釋，也沒(méi)有相應(yīng)的配套制度配合執(zhí)行，這就形成了執(zhí)行難的困局，也就難以有效制裁犯罪分子，間接的為新型受賄罪提供了“保護(hù)傘”，從而助長(zhǎng)了該類受賄犯罪主體的囂張氣焰。

第三，國(guó)家工作人員的低級(jí)思想道德水平和低收入為新型受賄尋求了緣由。我國(guó)現(xiàn)在正處于計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌的最后時(shí)期，其所處外部環(huán)境的特殊性決定了政府權(quán)力在經(jīng)濟(jì)建設(shè)中依然占據(jù)主導(dǎo)地位。一些國(guó)家工作人員存在“有權(quán)不用過(guò)期作廢”“經(jīng)手三分肥”的思想，在這樣低級(jí)的思想指引下，走上了權(quán)力尋租的腐敗道路。同時(shí)，經(jīng)濟(jì)發(fā)展的轉(zhuǎn)型期，物價(jià)高漲，同時(shí)社會(huì)財(cái)富分配不均，國(guó)家工作人員的低收入，難以滿足高消費(fèi)的需求。對(duì)于奢侈生活的向往，對(duì)于金錢(qián)的渴求，一些國(guó)家工作人員拋棄自己的職責(zé)，濫用手中的職權(quán)去換取想要的生活，這為新型受賄提供了機(jī)會(huì)。

（三）基本特征

第一，犯罪行為隱蔽化。隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展，打擊腐敗力度增強(qiáng)，傳統(tǒng)最直接的受賄手段權(quán)錢(qián)交易逐步被拋棄，新型受賄犯罪手段不斷翻新，方式也越來(lái)越隱蔽，大有“魔高一尺，道高一丈”之勢(shì)。新型受賄罪往往比較難以發(fā)現(xiàn)、不容易識(shí)別，這給司法實(shí)踐打擊這類犯罪帶來(lái)了困難，不僅發(fā)現(xiàn)犯罪難，判斷罪與非罪的界限也比較模糊。

第二，“長(zhǎng)線”犯罪增多。近幾年，司法實(shí)踐中發(fā)現(xiàn)受賄罪的犯罪活動(dòng)手段一次性大額的權(quán)錢(qián)交易逐漸減少，反而經(jīng)常小筆的交易越來(lái)越多。這類犯罪活動(dòng)時(shí)間長(zhǎng)，隱蔽性較強(qiáng)，不易發(fā)現(xiàn)，被行為人所“看好”。同時(shí)，頻頻出現(xiàn)“先辦事后給錢(qián)”的犯罪手段，即由“現(xiàn)貨”變成“期貨”，約定在其離職后收受請(qǐng)托人財(cái)物。endprint

第三，權(quán)錢(qián)交易間接化，越來(lái)越多特定關(guān)系的人參與受賄。近年來(lái)，越來(lái)越多的腐敗分子為了逃脫法律的懲罰，不親自接受財(cái)物，轉(zhuǎn)而由其近親屬或者其它較為親密的人代為接受。他們這種自以為可以逃脫法律懲罰的行為，實(shí)為掩耳盜鈴，不僅自己要受到法律的制裁，同時(shí)也連累了親人。同時(shí)，他們這種行為也產(chǎn)生了極壞的影響，損害了國(guó)家工作人員形象，破壞了社會(huì)風(fēng)氣。

第四，新型受賄罪內(nèi)容不再單一，呈現(xiàn)多樣化趨勢(shì)。隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)方式和內(nèi)容日益增多，簡(jiǎn)單的物質(zhì)生活已經(jīng)滿足不了人民更高層面的精神追求。行賄人為了謀取個(gè)人利益，八仙過(guò)海，各種方式了解國(guó)家工作人員的需要和愛(ài)好，投其所好，通過(guò)出國(guó)旅游、為子女出國(guó)留學(xué)提供機(jī)會(huì)、合伙開(kāi)公司、贈(zèng)送干股等方式，給國(guó)家工作人員行賄。由此可見(jiàn)，新型受賄罪較以往普通受賄罪內(nèi)容多樣化了。

（四）新型受賄罪的類型

2007年，“兩高”聯(lián)合出臺(tái)的《意見(jiàn)》，明確了辦理十種新型受賄案件法律適用的具體意見(jiàn)。十種新型受賄案件分別為：交易形式收受賄、收受干股形式受賄、開(kāi)辦公司等合作投資名義受賄、委托請(qǐng)托人投資證券、期貨或者其他委托理財(cái)?shù)拿x受賄、賭博形式受賄、特定關(guān)系人“掛名”領(lǐng)取薪酬形式受賄、由特定關(guān)系人受賄、收受賄賂物品未辦理權(quán)屬變更形式受賄、收受財(cái)物后退還或者上交形式受賄以及在職時(shí)為請(qǐng)托人謀利，離職后收受財(cái)物形式受賄。為順應(yīng)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需求，“兩高”與時(shí)俱進(jìn)的出臺(tái)了應(yīng)對(duì)新型受賄罪的司法解釋，懲治新型受賄罪提供了法律依據(jù)。

二、新型受賄罪的認(rèn)定及爭(zhēng)議

較傳統(tǒng)受賄犯罪，新型受賄罪有著更復(fù)雜的行為，在司法實(shí)踐中也存在著更多的爭(zhēng)議。“兩高”出臺(tái)《意見(jiàn)》中的十種新型受賄犯罪，本文就不一一討論了，僅以司法實(shí)踐中出現(xiàn)最多爭(zhēng)議最大的干股型受賄、退還和上交賄賂相關(guān)受賄罪作為代表來(lái)探討。

（一）干股型受賄罪的認(rèn)定

《意見(jiàn)》第二條規(guī)定：干股是指未出資而獲得的股份，國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利為請(qǐng)托人謀取利益，收受請(qǐng)托人提供的干股的，以受賄論處。但在司法實(shí)踐中，對(duì)于干股轉(zhuǎn)讓、股價(jià)以及犯罪數(shù)額的認(rèn)定存在很多爭(zhēng)議。

1.干股轉(zhuǎn)讓的認(rèn)定

《意見(jiàn)》中規(guī)定干股轉(zhuǎn)讓是指請(qǐng)托人通過(guò)登記或其他方法將股權(quán)轉(zhuǎn)讓給國(guó)家工作人員，從而實(shí)現(xiàn)權(quán)錢(qián)交易的一種行為，這實(shí)際是確立了干股轉(zhuǎn)讓的兩種方式即登記和事實(shí)。但是在司法實(shí)踐中，有時(shí)為了規(guī)避法律的懲罰，采取股權(quán)轉(zhuǎn)讓不登記。筆者認(rèn)為，股權(quán)轉(zhuǎn)讓完成的節(jié)點(diǎn)不是在于是否登記，而是受賄人實(shí)際控制干股的時(shí)間。

2.股價(jià)的認(rèn)定

股價(jià)的認(rèn)定直接影響犯罪數(shù)額的認(rèn)定，目前學(xué)術(shù)界和理論界對(duì)此存在著不同的看法。有限公司股權(quán)是內(nèi)部交易憑證，不能在市場(chǎng)流通，沒(méi)有市場(chǎng)價(jià)格。因此受賄人收受有限公司的干股無(wú)法按照市場(chǎng)價(jià)格計(jì)算股價(jià)，應(yīng)按照注冊(cè)資本法計(jì)算。收受股份公司的股票，如果該公司是上市公司，則股價(jià)的認(rèn)定應(yīng)以轉(zhuǎn)讓當(dāng)日證交所公布的股票成交均價(jià)為準(zhǔn)計(jì)算；如不是上市公司的股票，則應(yīng)以以該股票在證交所“轉(zhuǎn)讓行為時(shí)”交易價(jià)格計(jì)算股價(jià)。

3.犯罪數(shù)額認(rèn)定

在《意見(jiàn)》中對(duì)于犯罪數(shù)額認(rèn)定的規(guī)定是：一是股份發(fā)生了實(shí)際轉(zhuǎn)讓的，受賄數(shù)額按轉(zhuǎn)讓行為時(shí)股份價(jià)值計(jì)算，所分紅利按受賄孳息處理；另一是股份未實(shí)際轉(zhuǎn)讓，以股份分紅名義獲取利益的，實(shí)際獲利數(shù)額應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為受賄數(shù)額。《意見(jiàn)》對(duì)干股型受賄數(shù)額的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)過(guò)于籠統(tǒng)，在實(shí)際司法實(shí)踐中不利于數(shù)額的準(zhǔn)確認(rèn)定。股權(quán)發(fā)生了轉(zhuǎn)讓，犯罪數(shù)額筆者認(rèn)為應(yīng)認(rèn)定為受賄人實(shí)際控制股權(quán)時(shí)的股價(jià)。盡管紅利對(duì)于股份有依附性，股權(quán)未轉(zhuǎn)讓情況下將紅利認(rèn)定為受賄數(shù)額有違刑法“一事不再”的原則，但是簡(jiǎn)單地將紅利全部認(rèn)定為受賄孳息亦有不妥之處，因此在實(shí)際司法實(shí)踐中，遇到集體問(wèn)題要具體分析。但是股權(quán)未發(fā)生轉(zhuǎn)讓的情況下，分得紅利可按《意見(jiàn)》之規(guī)定計(jì)入犯罪數(shù)額。

（二）退還或上交賄賂相關(guān)受賄罪的認(rèn)定

1.退還或者上交賄賂的受賄罪類型

根據(jù)罪刑法定原則，構(gòu)成犯罪必須主客觀相一致。無(wú)論是新型受賄罪還是普通受賄罪，其都是受賄罪的范疇，要構(gòu)成犯罪，必須符合受賄罪的構(gòu)成要件，即主客觀必須相一致。《意見(jiàn)》中籠統(tǒng)規(guī)定國(guó)家工作人員收受請(qǐng)托人財(cái)物后及時(shí)退還或者上交的，不是受賄。由此可見(jiàn)，若行為人主觀沒(méi)有犯罪故意，收受財(cái)物后及時(shí)時(shí)退還或者上交的，不構(gòu)成犯罪。但是《意見(jiàn)》中也規(guī)定了國(guó)家工作人員受賄后，因自身或者與其受賄有關(guān)聯(lián)的人、事被查處，為掩飾犯罪而退還或者上交的，不影響認(rèn)定受賄罪。可見(jiàn)即使退還或者上交的，不是出于主觀意愿主動(dòng)退交的，依然構(gòu)成受賄罪。

2.退還或者上交賄賂的型受賄罪認(rèn)定

司法實(shí)踐中，行為人收受請(qǐng)托人財(cái)物后，及時(shí)退交的要綜合考慮主客觀情況來(lái)認(rèn)定是否構(gòu)成犯罪。筆者認(rèn)為要想認(rèn)定是否構(gòu)成退還或者上交型受賄罪，應(yīng)從以下三個(gè)方面考察：第一，行為人主觀有沒(méi)有收受賄賂的故意；第二，行為人退還或上交是出于主動(dòng)還是被動(dòng)的；第三，是否及時(shí)退還或上交。要認(rèn)定不構(gòu)成犯罪，必須為行為人無(wú)收受故意、主動(dòng)退交以及及時(shí)退還或上交，且以上三個(gè)方面要同時(shí)具備，否則有可能構(gòu)成受賄罪。這里要說(shuō)明下及時(shí)退交，不是說(shuō)必須立刻馬上退還或上交。若客觀上有阻礙退交的合理使用，待阻卻事由消除后，能夠及時(shí)退還或上交，也應(yīng)認(rèn)定為及時(shí)退還或上交。

三、減少新型受賄犯罪的措施

（一）加強(qiáng)理論知識(shí)學(xué)習(xí)，深入系統(tǒng)學(xué)習(xí)“兩高”的《意見(jiàn)》，理解透徹關(guān)于新型受賄罪的法律具體適用。由于立法具有滯后性、局部性，不能隨時(shí)跟上實(shí)踐發(fā)生的全部犯罪類型。因此，在實(shí)踐中要做個(gè)有心人，多觀察多學(xué)習(xí)多總結(jié)，牢牢把握住新型受賄罪的本質(zhì)特征和它的構(gòu)成要件。只要把握住本質(zhì)，無(wú)論新型受賄犯罪的手段方式如何，都能清晰的判斷罪與非罪。

（二）利用新媒體時(shí)代，發(fā)掘多渠道發(fā)現(xiàn)和揭露新型犯罪的方法。提高偵查人員發(fā)現(xiàn)新型犯罪能力的同時(shí)，要利用新媒體加大宣傳，多手段宣傳，同時(shí)暢通群眾舉報(bào)渠道，加強(qiáng)信息收集。

（三）加大隊(duì)伍建設(shè)，全面提高偵查隊(duì)伍素質(zhì)。加強(qiáng)偵查干警業(yè)務(wù)能力，提高干警突破案件能力，專業(yè)化審訊和科技化取證的能力，在深挖賄賂犯罪分子上下功夫。反腐斗爭(zhēng)一直在路上，要智慧檢察，提高技術(shù)，提高打擊賄賂犯罪的水平和能力。同時(shí)要多總結(jié)辦案經(jīng)驗(yàn)，堅(jiān)持規(guī)范化執(zhí)法辦案，抓好辦案關(guān)鍵節(jié)點(diǎn)的管控規(guī)范，提升辦案質(zhì)效，不斷提高辦案工作水平，實(shí)現(xiàn)辦案工作的健康持續(xù)發(fā)展。

（四）加大在國(guó)家工作人員中普法宣傳。政法部門(mén)可以通過(guò)開(kāi)展職務(wù)預(yù)防講座、以案釋法、警示教育大會(huì)等多種方式，宣傳新型受賄的手段方式，讓人人都了解，消除模糊認(rèn)識(shí)，心存敬畏，不敢輕易利用隱蔽的手段打法律的“擦邊球”，樹(shù)立正確的金錢(qián)觀和權(quán)力觀。

四、結(jié)尾

近年來(lái)，我國(guó)通過(guò)各種手段打擊腐敗，已經(jīng)取得了一定的勝利，但是從嚴(yán)治黨永遠(yuǎn)在路上，反腐敗斗爭(zhēng)不會(huì)終止。新型受賄罪勢(shì)必是我國(guó)反腐倡廉道路上的絆腳石。本文筆者淺談了自己對(duì)新型受賄罪的幾點(diǎn)思考，在未來(lái)司法實(shí)踐中，還會(huì)面臨更多類型的新型受賄犯罪，但是萬(wàn)變不離其宗，因此我們必須牢牢把握新型受賄罪的本質(zhì)，堅(jiān)持以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩的原則，嚴(yán)力打擊受賄犯罪，為形成“不敢腐、不能腐、不想腐”的有效機(jī)制掃除障礙。

[參考文獻(xiàn)]

[1]張玲玲.論離職國(guó)家工作人員受賄問(wèn)題[D].華東政法大學(xué)，2016.

[2]張威濤.論我國(guó)刑法中國(guó)家工作人員的界定[D].黑龍江大學(xué)，2016.

[3]趙權(quán).刑法中的國(guó)家工作人員[D].中國(guó)政法大學(xué)，2016.

[4]張坤霞.論我國(guó)刑法中的國(guó)家工作人員[D].西南政法大學(xué)，2015.endprint