德國判例制度對我國構建案例指導制度的啟示

摘要：我國尚處在構建中國特色案例指導制度的初期，制度構建過程中困難重重，我們需要借鑒國外已經建立判例制度國家的經驗。德國與中國都是大陸法系國家，法律發展過程有諸多相似之處，德國判例制度經歷從無到有，擁有完善的判例編纂和公布制度，配套的法律體系和機構設置，使判例引用極為成功。中國需要借鑒德國的經驗，整合司法資源，建設配套的制度體系，增加案例指導制度的引用，實現從遵循先例到同案同判，維護司法正義。

關鍵詞：案例指導制度；德國判例制度；判例援引

中圖分類號：D920.4；D926.2文獻標識碼：A文章編號：2095-4379-（2018）02-0114-02

作者簡介：葛立娟（1991-），女，安徽安慶人，安徽大學法學院，碩士研究生，研究方向：國際經濟法。

Abstract： our country is still in the early stage of building a case guidance system with Chinese characteristics，the process of building the system is difficult，we need to learn from the experience of foreign countries have established the system of precedent.Germany and China are civil law countries，the process of development of legal precedent system has many similarities，Germany experienced from scratch，has a perfect case compilation and publication system，legal system and institutions supporting the case set，reference is a great success.China needs to learn from the experience of Germany，the integration of judicial resources，supporting system construction，increasing the application of case guidance system，from precedent to co contractors，safeguard judicial justice.

Key words： Case guiding system；German precedent system；Case law

最高人民法院在北京知識產權法庭設立基地推進我國的案例指導制度發展，我國的案例指導制度正在探索的過程中日趨成熟，是司法改革創新的典范。同為大陸法系的德國，雖然立法機關和司法機關都不承認判例對他們具有約束力，但在實踐中，卻嚴格的執行著遵循先例的原則，擁有完善的判例制度體系，德國的法律制度與我國有諸多相似之處，他們的判例制度對我國有很好的借鑒作用。

一、比較德國判例制度與英美判例制度

（一）英美判例制度

英美法系國家多采用不成文法，尤其是判例法，判例法是主要法律淵源。英美法系國家早起在處理糾紛時無法可依，便憑借當地的風俗和基督教的道德來評判，按照風俗和基督道德的判決結果便成為日后法官裁判的依據，之前的判決結果便成為先例。英美法系在司法審判原則上遵循先例，先例對他們具有法律約束力，是他們裁判的基本原則，形成了以個案判例形式表現出法律規范的判例法。遵循先例是他們在裁判過程中必須遵守的法律原則，但是遵循先例的表現形式多樣。

（二）德國判例制度

從嚴格意義上說，德國沒有判例制度，判例制度不是德國法律的法律淵源，判例沒有法律拘束力，但是判例在德國具有事實上的拘束力。這點是德國判例制度和英美法系中的判例制度最大的區別。“德國的判例制度具有自己的特色，聯邦憲法法院的判例具有嚴格的拘束力，具有法律效力。聯邦憲法法院的拘束力體現為，如果下級法院不遵守聯邦憲法法院的判例，所作的判決就是違法的，將在上訴程序中被撤銷。除聯邦憲法法院的判例外，法律并未規定判例的效力問題。司法實踐中，下級法院通常遵守上級法院判例。為了保障法律制度的統一性和一致性，高等法院的判決一旦偏離最高法院的判例，當事人可以以此為由提出上訴。”①根據數據顯示，德國的判例引用數量高達95%以上。從德國的成文法規定和司法實踐來看，德國只承認了聯邦憲法法院的法律效力，但在司法實踐中，各級法官卻一直很好的落實遵循先例的原則。

二、德國判例產生的基礎

（一）歷史基礎

判例制度從古羅馬法時期就己經存在。在羅馬萬民法上，作為其主要淵源的“裁判官告示”可以認為是判例的雛形。裁判官對于商事習慣以及市民法舊法規定不合理、內容僵化的部分，可以按照自然法的原則，根據法的精神，運用“衡平”的手法而作出裁決。德國對羅馬法徹底的繼承，導致德國陷入“法典萬能主義”中，致使德國法律在經濟發展之后產生一系列法典沒有規定的問題，法典的修訂趕不上社會對法律更新的需求，法律應用呈現一片混亂的狀況。德國法律發展的過程正是見證了判例制度從無到有的變遷過程，在這份判決中承認法院擁有法律續造的能力便是為判例制度打開大門。

（二）法律基礎

德國法典的完善程度在大陸法系中是無法比擬的，但是法律規定不可能做到事無巨細，并且社會快速發展帶來的新事物和新問題，法律不可能及時調整，這就是成文法的滯后性表現。薩維尼道出了這種現象的本質：“法律自制定公布之日起，即逐漸與社會脫節。”②“成文法只是對某一階段的社會關系進行普遍性的概括，不可能對未來的社會關系進行預測。一個無論在當代人眼中認為多么完整的立法都不可能窮盡紛繁的社會生活給法院提出各種各樣的法律解釋和法律適用上的問題。”③在德國法律發展史上，便產生以判例為基礎的部門法，這些部門法是德國判例制度形成的助力。endprint

三、德國判例的引用

德國良好的歷史基礎和法律基礎使判例制度在法律體系中有充足的發展空間，制度構建只是一個空中樓閣，需要在實踐中被充分利用，被社會需求檢測，并且能隨著社會需求的變化而做出適當的調整才是一個真正具有價值的制度。據調查，“在1990—1995年，聯邦憲法法院的判決中引用判例的比例是97.02%，1992—1995年，聯邦財政稅務法院公布的判決中有99.29%引用了判例，在1990—1994年期間，聯邦行政法院的判決中引用判決的比例97.51%。”④

“1949年德國基本法生效時，德國憲法條文共149條；到1989年，德國憲法附帶地由1.5萬至1.6萬個印刷頁的憲法法院判例組成。德國聯邦法院50年內共公布了78個不同法官判決的4000多個案例中，未遵循先例的不過十來個。”⑤

從這些數據中可以看出，德國法院對公布判例的引用率超過95%，這與英美法系國家引用判例的數量相差甚微。法院在裁判中能夠引用判例，一方面是是吸收了之前法官留下的裁判精華，包括法官對法律規定進行解釋，使滯后的成文法能夠解決當前存在的問題，也包括法官對成文法還未調整的法律關系進行創設性的適用；另一方面也確保法律的穩定性和維護司法的信任價值，法律需要穩定，能夠根據判例來預測自己行為的合法性以及違反法律規定帶來的法律后果，這樣的社會效果就是充分發揮了法律的指導功能。

四、中國對德國判例制度的借鑒

從德國判例制度的歷史基礎、法律基礎和判例引用來看，同為大陸法系的我們有諸多相似之處，但是德國已經有較為完整的判例制度，我國才起步建設案例指導制度，需要借鑒他們的寶貴經驗。

（一）整合司法資源，有效利用

我國與德國的相似之處是我們在幾千年的法律發展史上，判例一直發揮著不可小覷的作用。“我國判例發展史足以說明，中國不僅是世界上最早適用判例作為判案依據的國家之一，而且判例自產生以來受到的重視漸增、地位漸隆，各朝各代幾乎未曾間斷，貫穿了中國自商至民國的歷史。”⑥我們同樣擁有使用判例的傳統，現在在此基礎上構建中國特色的案例指導制度是有歷史基礎的，更為易于社會接受。

我國設計了大陸法系獨有的極具中國特色的司法解釋，且其在實踐中占據重要地位，雖然最高人民法院沒有立法權，但是最高人民法院頒布的司法解釋在實踐中發揮的作用遠超部門法。一方面最高人民法院沒有立法權，一方面司法解釋在實踐中被廣泛運用，這種獨有現象急需規范化，構建案例指導制度就是最好的規范方式。雖然司法解釋不是判例的集合，但是司法解釋的條文內容確是在案例中提煉出來的，或者是對部門法的解釋，這兩種來源恰好和判例制度不謀而合，法院的裁判之所以能被選為判例，最主要的標準就是這個案例是對成文法具體規則的解釋和運用，或者對成文法中未涉及的內容進行創設性適用。我們在構建中國特色的案例指導制度時，將歷史上運用判例的傳統和現有的司法解釋整合在一起，既具中國特色，又能最大限度的利用司法資源。

（二）判例制度的定位和效力規定

德國的法律沒有把判例當做法的正式淵源，但是又規定聯邦憲法法院的判例具有法律效力，在實踐中也是把判例的作用發揮到極致。這點也是值得我們深思的，大陸法系國家和英美法系國家最大的區別就是是否將判例法作為正式的法律淵源，但是兩大法系出現逐漸融合的趨勢。中國在構建案例指導制度時，強調我們還是以成文法為核心，以判例為輔助，案例指導制度的這種定位和德國是極為相似的。但目前我國雖注重案例指導制度，也在積極完善配套制度和設施，但是對案例指導制度的適用標準是：“應當適用”，并沒有承認它的法律約束力，對案例指導制度的發展是有阻礙的。我國各級法院或不同地區法院內在拘束力較弱，這便讓案例指導制度處于尷尬境地，既沒有法律拘束力又沒有事實拘束力。我們國家目前沒有必要性也沒有可能性對法院系統進行改革，我們學習德國規定最高人民法院的判例具有法律效力，這個問題就迎刃而解了。

[注釋]

①張倩.自成一體的德國判例制度[N].人民法院報，2016-2-26（8）.

②龐德.通過法律的社會控制法律的任務[M].北京：華夏出版社，2004（89）.

③李銘銳.論構建中國式判例法制度[J].中國法學，2008（12）：54-56.

④王玧.判例在聯邦德國法律制度中的作用[J].人民司法，1998（7）.

⑤[德]克勞斯·施萊希，斯特凡·科里奧特.德國聯邦憲法法院[M].劉飛譯.北京：法律出版社，2007：561.

⑥陳珍珍.中國國際私法判例制度若干問題研究[D].大連海事大學，2008.33.

[參考文獻]

[1]武樹臣.判例制度研究[M].北京：人民法院出版社，2004：717.

[2]米健.略論羅馬萬民法產生的歷史條件和思想淵源[M].北京：商務印書館，2006.4.

[3]龐德.通過法律的社會控制法律的任務[M].北京：華夏出版社，2004（89）.

[4][德]克勞斯·施萊希，斯特凡·科里奧特.德國聯邦憲法法院[M].劉飛譯.北京：法律出版社，2007：561.

[5][美]約翰·亨利·梅利曼.大陸法系[M].顧培東，祿正平譯.北京：法律出版社，2004：39-40.

[6]張倩.自成一體的德國判例制度[N].人民法院報，2016-2-26（8）.

[7]Fritz Bauer，Der Gedanke der，Einheitlichkeit der Rechtsprechung im geltenden Prozesssrecht，JZ 1953，S.326ff.endprint