關于我國侵權責任法的若干問題探討

周皓妍+顏輝

摘要：德國民法典僅規定了一種侵權責任形式：損害賠償，823條第1款規定了歸責原則為過錯責任為原則，但法律另有規定除外。而我國《侵權責任法》規定了包括賠償損失共八種侵權責任形式，這八種責任形式是否都有納入侵權責任法的必要？是否所有的責任形式均適用現今規定的歸責原則：以過錯責任為原則，法律規定適用無過錯責任、公平責任的除外。本文將我國的侵權責任法與德國民法典進行比較，對上述問題進行分析。

關鍵詞：侵權責任形式；歸責原則；損害賠償

中圖分類號：D923文獻標識碼：A文章編號：2095-4379-（2018）02-0130-02

作者簡介：周皓妍（1997-），女，漢族，江蘇泰州人，西北政法大學國際法學院，2015級本科生；顏輝（1997-），男，漢族，江蘇鹽城人，西北政法大學民商法學院，2015級本科生。

一、問題的提出

《德國民法典》249條（損害賠償的方式和范圍）規定德國民法中損害賠償是唯一的侵權責任形式，且侵權人承擔損害賠償義務以回復原狀為原則，金錢賠償為例外。與此相對應的是《德國民法典》第823條（損害賠償義務）第1款規定了德國侵權責任的一般歸責原則：故意或有過失地不法侵害他人的生命、身體、健康、自由、所有權或其他權利的人，負有向該他人賠償因此而發生的損害的義務。

相較于德國單一的侵權責任方式：損害賠償，我國《侵權責任法》規定了八種侵權責任形式：停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還原物、賠禮道歉、消除影響、恢復名譽。但我國并沒有根據不同的責任形式規定相對應的歸責原則，而是在第6條、第7條和第21條規定了我國歸責原則是以過錯責任為原則，法律另有規定的除外。例外情況包括兩種：一種是無過錯責任原則例如高度危險責任；另一種是公平責任，主要適用于雙方均無過錯的情況下。我國采取此規定由如下幾個問題：

（一）此種立法模式，是否表明我國的八種侵權責任形式均適用上述的歸責原則體系？

（二）我國多樣的侵權責任形式與德國單一的侵權責任方式相比，是否表明我國對被侵權人的保護程度高于德國？

（三）我國規定的八種侵權責任形式是否都有必要納入《侵權責任法》的范疇內？

二、德國的侵權之債

（一）損害賠償：以回復原狀為原則，金錢賠償為例外

德國民法典沿用了傳統大陸法系的做法：將損害賠償（Schadensersatz）作為唯一的侵權責任形式。正因為這個原因，許多德國教科書將論述侵權行為之債的章節稱為損害賠償之債。德國的侵權法即侵權損害賠償法。采取此單一的侵權責任形式主要歸于以下兩點原因：

第一，德國民法中的“損害賠償”一詞并不等同于我國《侵權責任法》中的“賠償損失”一詞，前者的內涵和外延要遠遠大于后者。首先是“損害”一詞，德國民法中并沒有對“損害”（Schaden）一詞的明確定義。通說認為，損害是指人的權益上所產生的所有不利。羅馬法諺有云：“利益存在的范圍，是一個事實問題，而不是法律問題”。因此，“損害”一詞在德國很長時間內被認為是一個事實問題，直到20世紀上半葉弗里德里希·蒙森提出“假設差額理論”。蒙森認為，損害只是兩個數額之前的差異——假設損害事件沒有發生時受害人的過程僅是一個減法運算而已，前者減去后者就是受害人遭受的損害。蒙森的“差額說”雖然大大簡化了復雜的舊式損害賠償的計算方法，但在一定程度上限制了人們的視野，其中最大的一個弊病就是沒有考慮到無法用金錢衡量的情況，最典型的就是知識產權侵權案件和人格權案件。在制定德國民法典時，立法者考慮到此問題，因此法典的第249條采用的措辭是回復原有的“狀態”而非“財產”。這也使得“損害”內涵在僅僅局限于財產方面，非財產的損害也被囊括于中。

第二，不同于我國“侵權責任法的獨立成編”，德國民法典認為侵權責任是債法中的一個組成部分：侵權之債。這主要是因為，德國認為當原權受到侵害時，應當先由原權進行自我保護，這主要是基于物權等絕對權回復圓滿狀態的內在要求。例如物權，當某人的物權受到侵害時，只要物權支配的特定物未完全滅失，應適用物權請求權的規定，包括停止侵害、排除妨礙、返還原物。理論上種請求權是一種“退出式”請求權，因為此種情況下，并沒有給侵害人創設任何的負擔，侵害人的利益并沒有受損。當原權受到嚴重侵害以至于原權甚至消滅時，就應當由侵權責任法對原權進行保護。例如當某人的物權遭受嚴重侵害以至于物權所支配的物滅失時，此時物權隨著特定物的消滅而消滅。這是就應當適用侵權責任法的規定：回復原狀，當回復原狀不能時，金錢賠償。

（二）過錯責任為原則，法律另有規定的除外

德國在損害賠償為侵權責任唯一方式的背景下，價值趨向單純，歸責原則更易與侵權責任形式相匹配。德國民法典第823條第1款規定：“故意或有過失地不法侵害他人的身體、身體、健康、自由、所有權或其他權利的人，負有向該他人賠償因此而發生的損害的義務。”故意或過失均是過錯的表現形式，也就是說有過錯的侵害人侵害他人上述權利的人應負賠償責任。關于過錯原則，德國法學家椰林有一句十分經典的闡釋：“使人負損害賠償的，不是因為有損害，而是因為有過失，其道理就如同化學上之原則，使蠟燭燃燒的，不是光，而是氧一樣的淺顯明白?！边^錯原則適用于絕大多數侵權案件，但法律規定適用無過錯責任、公平責任的除外。

三、問題分析

針對本文所提出的幾點問題與思考，筆者將從我國規定的八種侵權責任形式入手進行問題的分析。我國的侵權責任法八種侵權責任形式可分為三種類型是損害賠償與恢復原狀；第二種是停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還原物；第三種是消除影響、恢復名譽、賠禮道歉。

（一）賠償損失與恢復原狀

恢復原狀（臺灣地區又稱“回復原狀”），其含義有廣義和狹義之分。狹義的恢復原狀是指將受到損壞的物恢復到侵權行為發生之前的狀態，如動產修理、不動產修繕等。廣義的恢復原狀是指將受到侵害的民事權益恢復到侵害之前的狀態，包括金錢賠償在內。我國的恢復原狀是狹義上的恢復原狀。因此，將恢復原狀和賠償損失歸為一類。endprint

賠償損失是我國八種侵權責任形式中最基本、最主要的責任形式，而目前我國侵權責任法所規定的歸責原則也主要是針對賠償損失這一責任形式建立的。賠償損失以過錯責任為原則，即侵權人對自己的故意或過失指導下的侵權行為負責，此為傳統侵權行為法強調的功能：著眼于侵害人與被侵害人的關系，以侵害人行為的可非難性為原則，標榜個人責任。

恢復原狀與賠償損失的本質都一樣：都需要侵權人從自己的財產中國拿出一部分去填補被侵權人的損失，都是法律對于侵權人的一種病譴責，理應與賠償損失一樣：一般侵權行為適用過錯責任原則，由于從事高度危險作業等情況適用無過錯責任。

（二）停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還原物

在制定《侵權責任法》時，關于這四種侵權責任方式是否應該納入侵權法的爭議是最大的。有學者認為，在德國民法典立法體例下，排除妨礙、消除危險、返還財產屬于物權請求權的范疇，而不應屬于侵權責任方式。筆者對于此種觀點持肯定態度。第一，以上四種責任形式并沒有給侵害人增加任何的負擔，其承擔的仍是原來承擔的義務，而侵權責任法的最重要的功能就是通過對侵害人增加負擔，從而達到對侵害人的懲罰作用；第二，此與物權請求權的內容重合，但在訴訟時效、歸責原則、救濟效力等方面卻不同。物權請求權不適用訴訟時效的規定，且物權人不需要承擔證明侵害人有過錯的責任，但侵權責任法不僅適用兩年的訴訟時效的規定，且對于四種責任方式是否適用過錯責任原則沒有明確表明態度。第三，這四種責任形式并不具有債的“經濟”性質，因此不可能納入債的范疇，對于將來民法典的制定會帶來很大的困難。

（三）消除影響、恢復名譽、賠禮道歉

2016年3月15日發布的《民法總則》將恢復名譽和消除影響列為一種侵權責任形式，筆者認為這是合理的，恢復名譽實際上是消除影響的一種手段和方式，在名譽遭受侵害的情況下，消除影響往往就需要通過恢復名譽來實現。在適用范圍上，消除影響適用的范圍較廣，恢復名譽則適用于侵害名譽權的場合，是侵害名譽權加害人應承擔的責任。加害人應當根據侵害名譽權而造成的不良影響的大小，采取程度不同的措施給受害人消除不良影響。

對于賠禮道歉是否應該納入侵權責任法中，學界也一直存在爭議。持否定態度的學者認為，將賠禮道歉規定為侵權責任形式中是“將道義上的賠禮道歉升格為國家強制力威脅下實施的賠禮道歉。是將道德責任法化?！惫P者對于此問題持肯定態度，賠禮道歉能夠彌補金錢賠償的不足，特別是在非財產性侵權案件中，臺灣、美國等地區和國家也均將賠禮道歉納入侵權責任形式的范疇。

賠禮道歉、消除影響、賠禮道歉理應適用過錯責任原則，一方面這三種責任形式本質上是法律對于侵權人的譴責，是一種否定性評價。另一方面，從比較法上看，英國侵權法上的“損害名譽系指以公開誹謗的方式毀損或貶低他人名譽的行為”。美國法上的“誹謗訴訟是指在特定情況下，為名譽遭受不實陳述損害的人的提供的救濟手段”，而誹謗顯然是故意而為，因此，以上三種侵權責任方式應適用過錯責任原則。四、結語

德國民法規定損害賠償為唯一的侵權責任形式，其內涵和外延要遠遠大于我國的“賠償損失”，除此之外，德國民法對于當原權受到侵害時，救濟手段應首先通過原權救濟權來解決，若不能解決，再適用侵權責任法的規定。與侵權責任形式相對應的歸責原則：是以過錯責任為原則，法律另有規定的除外也只適用于損害賠償（回復原狀為原則，金錢賠償為例外）。

我國侵權責任法雖規定了八種侵權責任形式，實際上將原權請求權例如物權請求權的內容也納入其中，因此并不一定比德國保護被侵權人程度高。對于是否應當將停止侵害、排除妨礙、消除危險納入侵權責任形式筆者持否定態度，恢復原狀應適用于賠償損失一樣的歸責原則：以過錯責任為原則，但法律規定適用無過錯責任、公平責任的除外。恢復名譽、消除影響、賠禮道歉應適用過錯責任原則。

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