試論律師辯護中的刑事風險及防范

林建才

摘要：作為法律專業知識群體，律師在社會中占據的作用越來越大，但在提供刑事辯護時卻面臨著多重刑事風險。因此，每位執業律師都應思考如何正確防范刑事辯護中的法律風險。本文通過分析律師辯護中的刑事風險及其根源，進一步探討相應的防范措施。

關鍵詞：律師辯護；刑事；法律風險；防范

中圖分類號：D926.5文獻標識碼：A文章編號：2095-4379-（2018）02-0144-02

一、刑事辯護中的主要刑事法律風險

（一）涉嫌偽證犯罪的法律風險

證據在刑事案件中具有舉足輕重的作用，辯護人在缺乏證據前提下進行的辯護不會得到采納，法院在缺乏證據的前提下不得對被告人做出有罪判決。為了實現犯罪嫌疑人、辯護人的預期目標，有些辯護律師不惜違反執業紀律，觸犯偽證等刑事法律。《刑事訴訟法》第38條規定：“辯護律師和其他辯護人不得幫助犯罪嫌疑人、被告人隱匿、毀滅、偽造證據或者串供，不得威脅、引誘證人改變證言或者作偽證以及進行其他干擾和法機關訴訟活動的行為。”《刑法》在第306條規定了訴訟代理人、辯護人毀滅證據、偽造證據、妨害作證罪。這些是對律師取證涉罪的明確規定，表面上是律師取證的規制，防止律師危害社會公平正義，但其卻未規定相配套的措施。如何取證，是否需要取證，取證的規則等，成為現實需要解決的問題。辯護律師在控辯不平等中處于弱勢地位，《刑法》第306條如同‘達摩克斯利劍一樣懸掛在辯護律師的頭上。比如，委托人、證人受自身素質和心態的影響，易翻供，甚至把責任推給律師的案例比比皆是。（二）涉嫌包庇犯罪的法律風險

《刑法》第310條規定：明知是犯罪的人而為其提供隱藏處所、財物，幫助其逃匿或者作假證明包庇的構成包庇罪。涉及到包庇犯罪的法律體現在該條文之中。刑事辯護律師在會見嫌疑人和調查取證過程中，可能會在第一時間掌握證據。《律師法》第三十八條規定，律師應當為委托人保守在執業中知悉的國家秘密、商業秘密，不得泄露當事人的隱私。而《刑事訴訟法》卻要求知情者有作證的義務，律師身份與證人的角色發生沖突，若辯護律師繼續以律師身份辯護，則可能涉及包庇犯罪的風險。

（三）涉嫌泄露國家秘密犯罪的法律風險

《刑法》第398條、《律師法》第38條和《刑事訴訟法》一方面要求律師保密當事人個人信息，另一方面卻要求知曉案情進行作證，規定相互沖突，律師地位比較被動。如果律師以證人的身份出庭，則違背執業道德，律師可能涉嫌泄露國家秘密罪。律師在調查取證、閱卷過程中的起訴意見等文書以及案卷證據屬于國家秘密，泄露給犯罪嫌疑人、被告人家屬也有可能觸犯泄露國家秘密犯罪。如2001年河南省焦作市路通律師事務所律師于萍因在辦理一起刑事案件過程中，同意被告人家屬從律師助理盧某處查閱卷宗，導致所涉證人提供虛假證明，被檢察院以故意泄露國家秘密罪提起公訴，成為我國第一位被指控犯泄露國家秘密罪的律師。

（四）涉嫌行賄、詐騙、涉稅等犯罪的法律風險

近年來，律師行業發展迅速，隊伍日漸壯大。不少律師為了獲得經濟收益和較大名氣，更為了勝訴而替當事人找關系，行賄公檢法人員；為了拓展案源，有些律師不惜向政府機關、事業單位等工作人員行賄。同時，在當事人繳納律師服務費時，可能直接交給辦案律師，辦案律師可能無法及時回到律所開具相關手續，或者額外收取各種明目的費用，為行賄、詐騙、偷逃稅款犯罪埋下伏筆，給執業律師帶來了極大的刑事風險。

此外，《刑法修正案九》完善擾亂法庭秩序等相關犯罪后，律師在刑事辯護中也有可能涉嫌妨害公務、擾亂法庭秩序等其他犯罪的法律風險。

二、律師辯護刑事法律風險產生的根源

（一）歷史文化傳統根深蒂固，法治理念未普及，律師的社會地位不高

封建時期我國遵從的是“人治”“禮治”。清朝末年，律師制度才被引入我國，期間曾被取消。律師制度恢復至今，人們對律師的認可度雖然提高，但律師的社會地位不高，刑事辯護風險較大。在實踐中，公眾的法治意識淡薄，“控辯平衡”嚴重缺失，無罪推定理念缺乏，使得公眾形成一個“律師就是拿人錢財、替人消災”的錯誤理念。所以，當事人遇到任何事情第一時間不是尋找律師的幫助，而是到處找關系。且司法實踐中，重實體、輕程序，忽視“以看得見的正義”實現案件的公平。辯護律師往往被視為司法工作人員的對立面，只要稍微有點“出格”，干擾司法機關辦案，就會遭受到追訴。

（二）刑事立法缺陷導致刑事辯護風險重重

立法具有導向性作用，《刑法》第38條和306條針對刑事律師規定偽證罪等，給處于弱勢地位的律師帶來了不可預測的法律風險。刑事立法缺陷造成律師法律風險無處不在，具體缺陷有：

1.無罪推定原則未定

作為保障犯罪嫌疑人、被告人人權，完善辯護制度的理論基礎和法律基礎，無罪推定原則已是現代西方訴訟文化核心和國際刑事司法準則。我國推行法治建設，法治理念、保障人權觀念深入人心，但并沒有立法確立無罪推定原則。無罪推定原則的缺失給刑事辯護律師帶來難以預測的法律風險。在公檢法工作人員看來，刑事辯護律師為犯罪嫌疑人、被告人做無罪辯護，有礙司法活動。

2.程序性制裁措施缺失

無救濟即無權利無保障。對偵查人員違法調查取證，侵犯律師執業權利，我國刑法與刑事訴訟法均未規定相應的法律制裁方式。國家機關工作人員存在程序違法時，不能同律師一樣受到刑事處罰。如，公安機關為偵破案件，剝奪律師會見權，很難受到法律追究，最典型的即是“李莊案”。對司法人員的違法行為缺乏程序性制裁措施，加重了刑事辯護律師的風險。

3.律師刑事責任豁免權缺乏

我國立法上并沒有規定偵控人員和刑事辯護律師享有刑事責任豁免權。但偵控人員實際享有刑事責任豁免權，其不會承擔不利的法律責任。而刑事辯護律師則不同，不僅沒有刑事責任豁免權，還受到《刑法》第38條和306條的規制。刑事責任豁免權的缺乏，給刑事辯護律師帶來極大風險。endprint

（三）律師辯護水平和職業道德低下、違反執業紀律等個人原因

最近幾年來，律師行業發展迅猛，人數不斷上升，律師的刑事辯護水平參差不齊。誠然，刑事辯護律師不乏精英人才，但有些律師態度不端正，辦案不負責任，導致案件錯過最佳辯護期；有些律師對刑事法律和辯護方法不熟悉；有些律師為了勝訴，違背職業道德與司法工作人員進行權錢交易。其結果是因發生糾紛而被當事人控告行賄、侵占、詐騙等犯罪，從而陷入刑事法律風險之中。

三、刑事辯護中的法律風險防范

（一）培育法治理念，確立權利本位的先進理念

為貫徹落實中共十八大會議作出的部署，加快建設法治國家，我國提出全面推進依法治國若干重大問題的決定。實施依法治國戰略要求把法治教育納入精神文明內容，打破“人治”、“禮治”觀念，建立檢察官、法官、律師等以案釋法制度，實行“誰執法誰普法”的普法責任制，加強普法志愿者隊伍、普法講師團建設，發揮法治的作用，引導人們自覺履行法定義務、社會責任等，樹立法治意識和法治思維。

（二）完善立法，降低刑事辯護律師的法律風險

1.在《刑法》中明確規定無罪推定原則

我國的刑法規定罪刑法定、罪責刑相適應、法律面前人人平等三大原則，分別強調法無明文規定不為罪，定罪和量刑在法律和量刑幅度范圍，適用法律平等。無罪推定原則在西方主要國家已經確立為刑事訴訟的主要原則，我國只有在刑事立法中確定無罪推定原則，確立犯罪嫌疑人、被告人在沒有被判決有罪之前，均被推定為無罪。這樣，刑事辯護律師在承辦刑事案件，向當事人或證人調查取證以及進行辯護過程中，就能避免陷入包庇、偽證犯罪的風險。

2.在《刑法》中規定程序性制裁措施

自行取證是我國辯護律師面臨的又一巨大法律風險，辯護律師應當提高在自行取證過程中自我保護觀念和風險防范意識，避免遭到證人誣陷或刑事追究，在開展取證工作時要采取有效防范措施。為了保障刑事辯護律師的合法權益，應當以立法的形式對偵控機關濫用職權、侵犯律師執業權利的行為予以制裁，唯有這樣，才能減輕律師的法律風險。

3.在《刑法》中明確規定律師的刑事豁免權

刑事辯護制度是否完善關系到司法正義價值的實現。我國可以借鑒英美國家，建立刑事辯護豁免權制度，保障刑事辯護律師的辯論權，辯護律師發表的不當言論不受刑事責任追究，從而降低辯護律師的執業風險。

（三）提高律師的執業能力，堅定執業操守，遵守執業紀律

刑事辯護律師在辦案過程中一定要恪盡職守，勤勉盡責，積極規避法律風險。學習刑事法律法規，提高執業能力，堅守律師執業道德，遵守律師執業紀律，不逾矩不違規。

綜上，作為法治工作的中堅力量，刑事辯護律師與其他法律工作者不同，其面臨的刑事法律風險較多，根源主要有傳統觀念根深蒂固，法治理念未深入人心，律師的社會地位低，刑事立法缺失等等，其中有律師個人原因，也有社會原因。為此，我們應當加強培育、確立法治和權利本位理念；健全對辯護律師刑事法律風險的規定；同時提高辯護律師的執業能力，堅定執業操守，遵守執業紀律，以防范和避免刑事風險。

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