堅持合法性與合正義性相統一

李憣

摘要：我國首例由代孕引發的監護權糾紛案兩審判決的司法理念帶給人們深深的思考。該案一審堅持合法性而忽視了合正義性，這種機械司法的司法理念有著巨大的危害性，飽受爭議的南京彭宇案也是這種理念的產物。該案二審堅持合正義性優先，貫徹兒童利益最大化原則，推翻一審，這是一大進步。但是，合正義性優先仍然要在合法性與合正義性相統一的前提下進行，既有正義規則導致個案不正義時，可以迂回地繞過這些規則而適用另外的規則，但絕對不能公然地違法判決，如此一來必然是遺患無窮。因此，必須堅持合法性與合正義性相統一的原則。

關鍵詞：合法性;合正義性;相統一;合法性優先

我國首例由代孕引發的監護權糾紛案及其兩審判決引起社會的極大關注。甚至在最高人民法院的總結報告中，還專門把該案的二審判決作為一個正面事件處理。然而，一審判決固然有其不當之處，二審判決固然有其可取之處，但二者司法理念上所存在的問題，所帶來的危險同樣大。

一、我國首例由代孕引發的監護權糾紛案案情和兩審判決概況

羅乙（男）與陳某（女）于2007年4月28日結婚，均系再婚。陳某患有不孕不育癥，征得羅乙同意后，二人決定由羅乙提供精子、購買他人卵子由他人代孕。2011年生得羅某丁（男）、羅某戊（女）一對雙胞胎，他們隨羅乙、陳某共同生活，但戶口落在爺爺、奶奶即羅某甲、謝某某那里。2014年2月7日，羅乙因病去世。在得知這對雙胞胎與陳某無任何血緣關系后，羅某甲、謝某某提起監護權之訴，要求由自己監護這對雙胞胎。

2015年7月29日，一審判決按照既有規則，在排除陳某與羅某丁、羅某戊構成任何父母關系從而排除其享有第一順位監護權之后，判決羅某丁、羅某戊由其爺爺、奶奶即羅某甲、謝某某監護。

陳某隨之上訴，2016年6月17日，二審在判定羅某甲、謝某某監護能力不足之后，依據兒童利益最大化原則，否定了依據現有規則作出的一審判決。根據兒童利益最大化原則，類推陳某與羅某甲、謝某某的關系為繼子女關系，從而由之獲得第一順位監護權，改判羅某丁、羅某戊由陳某監護。

以上監護權糾紛的起因是繼承權糾紛。

二、一審判決評析

一審判決在通常情況下并無問題。非婚生子女、婚生子女、擬制子女的既有規則，本身并無問題，裁判應該遵守這些規則，一審判決就是遵守這些規則及監護權順位規則的產物。

然而，僅僅遵守這些既有規則就足夠了嗎？如果不夠，為什么？

這些規則，都是在民法價值原則的指引下制定的，體現了民法精神的要求，通常的情況下，嚴守這些正義規則就已經足夠。但是，民法并非受單一的價值指引，而是受眾多的價值指引，嚴守既有正義規則的判決結果，可能在個案中與更高的價值訴求相沖突。最突出的就是南京彭宇案。在雙方均無過錯致損的情況下，可以適用公平原則。在彭宇案中，法院判定雙方均無過錯，于是判決彭宇給予對方老太太一定的補償。從既有規則看，這一判決并無問題。然而，機械司法總是忘記法律的使命是實現正義，亦即任何判決都必須經由合正義性的拷問。否則，法律就可能淪為荼毒正義的惡棍。彭宇案之類的判決根本沒有考慮到其判決結果是一種怎樣的價值取向，結果造成社會美德的一次慘絕人寰的塌方，鄉鄰相助、見義勇為在彭宇案等引發的“扶不扶”“救不救”的現實拷問下，成為人們不敢做的“傻事”。彭宇案因此也獲得改革開放后道德坍塌的里程碑性的判決“美譽”。法律對道德具有最大的殺傷力，故而在清洗腐朽的舊道德時，無不舉起法律的大旗;法律對道德也具有最大的扶持力，故而在建構新道德時，亦無不舉起法律的大旗。而用法律對抗美德，注定是“一地雞毛”似的慘劇。

每當評價一個事件時，常常聽人們說道：“這是道德管的事，法律不要管。”這種將道德與法律相對立的觀點，來自法律實證主義，是西方為數不多的反法治思潮之一，其為法西斯的思想基礎之一。本來，隨著法西斯的破產，法律實證主義也就破產。然而，一些所謂的學者專家卻將這樣的思想奉為圭臬引入中國，流毒甚廣，進而成為和平演變的重要組成部分。而事實上，任何社會都要遵守“不得違反公序良俗”的原則，按照私法理論，違反公序良俗的法律行為無效。固然，很多道德管的事法律不管，但不能由此得出“道德管的事法律不要管”的謬論;事實上，很多自由管的事法律也不管，我們是否也要得出“自由管的事法律不管”的結論？法律只管重要的，不管是道德領域重要的，還是自由領域重要的。“自由平等博愛”，自由平等就是自由的領域，博愛就是道德的領域。所有道德體系的核心都是道德黃金律，即“己所不欲，勿施于人”和“己欲立而立人，己欲達而達人”，這是任何一個社會之所以成為社會的基本準則。然后才能在此基礎上建立等級制社會或平等制社會，自由平等屬于這一層面平等制社會的基本準則。

其實，羅馬法學家很早就明白自己的終極使命——促人向善。羅馬五大法學家之一烏爾比安說：“人們恰如其分地稱我們的法律工作者為布道者，因為我們耕耘善良和公平以致正義：區別合法與非法，明辨正行與非行，以賞之獎勵、罰之威懼促人向善。吾意此乃真正而非故弄玄虛的哲學。”這里第一次系統地提出了合法性與合正義性相統一合正義性優先的法治原則，明確法律的宗旨是促人向善，用我們習慣的的表達方式來說，就是為人民服務。

因此，任何一個判決的作出，都要作出如下的考量：它損害了更高的價值訴求了嗎？它合乎社會主流道德的要求嗎？一審判決的問題就在于沒有作出這樣的追問和實踐。

一審判決按照既有規則，否定陳某與羅某丁、羅某戊構成任何意義的父母子女關系，因而判定陳某不享有對羅某丁、羅某戊的父母監護權;而羅某甲、謝某某作為羅某丁、羅某戊第二順位的監護權人，在第一順位的監護權人（父母）缺位的情況下，當然獲得羅某丁、羅某戊的監護權。這樣的判決，只要是羅某丁、羅某戊具有適格的監護能力，就是沒有問題的。

可以說，一審判決維護了羅某甲、謝某某的法律權利。但是，當我們考量監護權糾紛的時候，首先維護的并非監護人的權利，而是被監護人的利益，易言之，當涉及監護權的判決作出時，首先要維護的是被監護人而不是監護人。如果判決不符合這一更高的價值訴求，那么，錯的只能是判決。二審引入兒童利益最大化原則，就是注意到了這一更高的價值訴求。

三、二審判決評析

二審判決，一則以喜，一則以憂。

二審判決鑒于羅某甲、謝某某欠缺監護能力，引入兒童利益最大化原則，在合法性與合正義性相沖突的時候，堅持合正義性優先，否定一審判決，做得更合適。

然而，故意違反現有親子關系規則，推定陳某與羅某甲、謝某某形成繼父母子女關系，從而將羅某丁、羅某戊判由陳某監護，卻是一個大敗筆。

民法上固然可以采取類推原則，但那是有前提的，就是沒有此類規則的情況下，參照最相近似的規則進行類推，而不是推翻既有規則，創制新規則。講法治，底線就是司法不能違反法治，司法是法治的最后一道防線，司法違反法治比沒有法治還可怕。必須明確，法官不能為自己裁判的案件立法，那成什么了？法官造法，是判例法體制下不得不有的規則，否則法律如何發展？法官造法，在成文法體制下卻是不得有的規則，法官意志不得凌駕于人民意志之上。路徑不同，規則也就不同。不能說法官造法就是違反法治，而只能說在成文法體制下，法官造法就是違反法治。

二審應把羅某丁、羅某戊判給有監護資格又有監護能力和監護意愿的人或組織，而決不能判給根本就沒有監護資格的陳某，尤其不能為了將羅某丁、羅某戊判給陳某而違反既有規則生生給她創造出一個監護資格來。如果相關人都不符合監護要求，那就把監護權判給相關民政部門，哪怕該民政部門經過綜合考量再把羅某丁、羅某戊放到陳某那里寄養也好。

司法進行違法判決是絕對不能容忍的“惡之花”！即使是不夠正義的規則（如《婚姻法解釋（二）》第二十四條規定的共債推定推定規則，今已為2018年1月18日生效的新解釋矯正為正義規則），由法官在判決中公然違反也是不能容忍的，但應當根據更高的價值取向進行迂回判決。

四、總評

一審判決體現了機械司法的痼疾。必須明白，法官是正義的守護人，而不是機械的判決機器。永遠不能忘記法律的使命是促人向善，必須堅守判決的價值訴求，即合正義性。在二者發生沖突的時候，毫不猶豫地堅持合正義性優先。

然而，合正義性優先并不是要違反既有的正義規則，而是暫時不適用這些規則，改而適用其他于這一個案更合適的規則。一言以蔽之，合正義性不能以判決的違法性來實現。

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