意大利訴印度“艾瑞克·萊謝”號案法律問題的評析

曹馨元

意大利訴印度“艾瑞克·萊謝”（Enrica Lexie）號案，是近年來有關海上使用武力的典型案例之一。2015年8月24日，根據《聯合國海洋法公約》（簡稱《海洋法公約》）設立的法庭裁定該案適用《海洋法公約》第290條第5款臨時措施。[1]此后，根據《海洋法公約》附件七組成的仲裁庭，繼續審理本案涉及的實體問題。目前仲裁尚在進行中，法庭尚未作出最終裁決。本文以“艾瑞克·萊謝”號案為切入點，圍繞管轄權、武力使用等焦點法律問題做了分析。

一、“艾瑞克·萊謝”號案的背景及過程

2012年2月15日，意大利籍油輪“艾瑞克·萊謝”號在距離印度海岸線20.5海里處與一艘印度籍漁船相遇，在“艾瑞克·萊謝”號上執行護航任務的兩名意大利士兵誤以為該漁船是海盜船，隨即向該船開火，導致漁船上兩名印度籍漁民死亡。其后，該船被印度政府扣押，在“艾瑞克·萊謝”號船舶所有人提交了保證書并支付擔保金，意大利政府向每位死亡漁民家庭支付了1000萬盧比后，漁民家屬撤回民事訴訟。2015年，印度最高法院宣布將在中央政府的配合下設立特別法庭審理此案，適用印度刑法對涉事的兩名意大利士兵進行刑事審判。

意大利與印度均為1982年《聯合國海洋法公約》（以下簡稱《海洋法公約》）的締約國，2015年意大利依據《海洋法公約》附件七發起強制仲裁程序。同年，7月21日向意大利法庭提出適用臨時措施的申請，請求包括：（1）印度應避免就“艾瑞克·萊謝”號事件針對兩名意大利士兵采取或執行任何司法或行政措施，避免就該案行使任何其他形式的管轄權；（2）印度應采取一切必要措施，確保立即解除對海軍士兵自由、安全和行動的限制，以使其能前往意大利，并在《海洋法公約》附件七程序期間一直留在意大利。印度則請法庭駁回意大利上述請求，拒絕在本案中規定任何臨時措施。[2]法庭認為，根據《海洋法公約》第290條，它可規定其根據情況認為適當的任何臨時措施，以保全各方的各自權利，這意味著在受理爭端的法庭能夠更改、撤銷或確認臨時措施之前，存在爭端當事方的權利可能遭受不可彌補損害的真實和迫近的風險。法庭認定，“在本案情況下，任何一方繼續進行法院訴訟或啟動新訴訟都將損害另一方的權利”，這種考慮“要求法庭采取行動，以確保適當保全當事方各自的權利”。最后，法庭根據《海洋法公約》第290條第5款規定，裁定該案適用臨時措施，即印度和意大利雙方中止一切司法程序，并不得采取任何新的可能會激化、擴大爭議的司法措施，也不得采取妨礙、有損仲裁裁決執行的措施。從上述臨時措施裁定后至今，法庭正在進行實體問題審查階段，預計該案將在2019年做出最終仲裁裁決。

二、“艾瑞克·萊謝”號案涉及的焦點法律問題

（一）刑事管轄權問題

管轄權是“艾瑞克·萊謝”號案首要面臨的問題。如果將“艾瑞克·萊謝”號上的意大利士兵誤殺印度漁業事件認定為一件普通刑事案件，則應當由印度國內法院管轄，適用印度刑法。反之，如果將該事件定位為國家行為或國際事件，由于當事國均為《海洋法公約》締約國，則該案應當依照《海洋法公約》的規定，適用國際爭端解決機制。2015年法庭對臨時措施的裁定，意味著印度將不得不中止對該案的司法管轄。然而，法庭最終是否對該案享有管轄權，則有待其在未來的裁決中進一步說明。

法庭依據《海洋法公約》規定初步確立對該案的管轄權。2015年8月24日，法庭發布指令（order）指出“當事方同意，雙方之間在有關‘艾瑞克·萊謝號事件的事實和法律方面存在爭端”。針對意大利提出臨時措施的申請，法庭認為“必須確信，請求國援引的條款為附件七仲裁法庭的管轄權提供了可引以為據的基礎”，并認定當事方在有關《海洋法公約》的解釋或適用方面存在爭端，“初步證據顯示，附件七仲裁法庭對爭端有管轄權”。法庭認為，《海洋法公約》第283條的要求已得到滿足。關于“用盡當地補救”的規定，法庭認為“既然爭端的性質本身涉及對‘艾瑞克·萊謝號事件行使管轄權，‘用盡當地補救問題不應該在臨時措施階段處理”。至于意大利的行為是否構成《海洋法公約》第294條第1款所指的濫用法律程序，法庭認為“《海洋法公約》第290條的適用與在國內執行的其他程序無關”。[3]以此為基礎，法庭進一步指出，在訴訟程序的臨時措施階段“無需關心當事方相互沖突的主張，它只須確信，意大利和印度主張并力求保護的權利，至少是有理的”，“雙方均已充分證明，它們就‘艾瑞克·萊謝號事件尋求保護的權利是有理的”。從案情和法庭裁決看，該案涉及的刑事管轄權包括如下幾方面。

屬地管轄與屬人管轄的沖突?！鞍鹂恕とR謝”號發生在距離印度海岸線20.5海里處，該區域屬已經越過印度領海，但仍處于印度管轄海域。依據《海洋法公約》第33條和第56條，沿海國對其毗連區內涉及防止和懲治在其領土或領海內違反其海關、財政、移民或衛生的法律和規章的事項進行管制；對自然資源勘探開發及養護、海上人工設施管理具有專屬管轄權。顯然，“艾瑞克·萊謝”號事件不屬于《海洋法公約》第33、56條的規定。如果依據公約上述規定，則印度顯然是不具備管轄權的。意大利主張根據《海洋法公約》第97條第1款，船旗國有專屬刑事管轄權，[4]事實上“艾瑞克·萊謝”號與印度漁船之間并沒有發生碰撞，因而，基于《海洋法公約》第97條第1款主張管轄權的理由也不能成立。

國內法與國際法之間的平衡?！队《刃谭ǖ洹返?條規定，該法典適用于在印度國境以外任何地方的印度公民實施的任何犯罪。[5]從印度刑法上述規定看，印度法院對涉事的意大利人進行管轄，是不存在疑問的。然而，問題在于，《海洋法公約》中并有沒有就沿海國對在毗連區、專屬經濟區就此類刑事案件行使管轄權作出規定，此時，即存在國內法能否優先適用的問題。在此問題上，2017年我國寧波海事法院受理的馬耳他籍“卡塔利娜”與山東籍“魯榮漁58398”船舶碰撞案類似，該船菲律賓籍責任人被處以3年半有期徒刑。在該案中，無論是船籍國馬耳他，抑或菲律賓，都沒有對該案提出管轄權異議。在“艾瑞克·萊謝”號案中，正是因為意大利發起強制仲裁的緣故，導致管轄權問題首先暴露出來。而法庭認為《海洋法公約》第290條的適用與在國內執行的其他程序無關，[6]顯然是將國際法的適用擺在了優先序位。

（二）意大利士兵行為的認定

涉事的意大利人員屬于海軍士兵。在使用海軍力量采取執法措施的時候容易引起對這一行為進行法律定性的爭議，即這是依據國內法使用武力的國內執法行為，還是構成《聯合國憲章》下國際關系上使用武力的行為。軍事行動不局限于戰時武裝沖突，和平時期使用軍事力量進行撤僑、護航、執法、國際災難救援、國際維和等諸多軍事行動也都涉及到不同領域國際規則的適用，特別是在具體的軍事行動中更是要考慮可適用的國際法規則。

1999年聯合國秘書長頒布的公告為維和行動適用國際人道法提供了具體指引，聯合國與東道國之間的部隊地位協議以及聯合國與出兵國簽署的備忘錄是調整各方法律關系的重要方面，聯合國的維和行動指針以及針對特定維和任務的任務規則指令和交戰規則為維和部隊開展軍事行動提供具體操作指南。[7]在“艾瑞克·萊謝”號案中，印度與意大利之間并沒有就類似問題簽訂備忘錄或協定。[8]但是，結合相關案情及軟法，仍可以厘清如下法律事實。

第一，本案的武力使用發生和平時期。和平時期與武裝沖突時期是兩個相對的概念，關系到法律的適用。和平時期適用平時法，而武裝沖突時期則適用國際人道法，并且有條件的適用人權法等平時法。在“艾瑞克·萊謝”號案發生時，印度與意大利不屬于交戰狀態，而被射殺的漁民屬于平民而非恐怖分子或武裝團體的成員。

第二，意大利士兵正在執行的護航屬于執法行為。行政行為即法律授權的主體及其工作人員執行法律的行為，聯合國《執法人員行為守則》第1條規定，執法人員無論何時均應執行法律賦予他們的任務，基于專業所要求的高度責任感，為社會群體服務，保護人人不受非法行為的傷害。針對該條的評注指出，“執法人員”一詞包括行使警察權力、特別是行使逮捕或拘禁權力的所有司法人員，無論是指派的還是選舉的。在警察權力由不論是否穿著制服的軍事人員行使或由國家保安部隊行使的國家里，執法人員的定義應視為包括這種機構的人員。對社會群體的服務特別要包括下面這種服務，對群體中因個人、經濟、社會理由或其他緊急情況而急需援助的成員提供的援助服務。參照《執法人員行為守則》的規定，士兵的身份并不影響意大利涉案人員的執法人員身份，及其行為屬于執法的性質。

第三，意大利士兵在執法中使用了武力。在和平時期，執法行動中的武力使用主要受如下法律的規范：（1）國際人權法，它在任何時候均可適用，包括平時和武裝沖突期間；（2）當事國國內法，在涉及安全問題的國內法律和行政框架中，這些規定可體現為不同的形式（如法律、執法程序等），但以尊重國際義務和標準為條件。從法庭有關臨時措施的裁決看，其傾向于將“艾瑞克·萊謝”號案引入國際法框內進行處理，如法庭在臨時措施指令中重申了其觀點，即“正如在國際法其他領域一樣，在海洋法中必須適用人道考慮”。盡管法庭沒有明言該案適用人權法或人道法，但是其對于“人道”已經顯示出對意大利士兵行為的認定傾向?？梢灶A計，即便法庭在未來實體裁決中將意大利士兵使用武力的行為認定為執法，也會在國際法框架內肯定其對該案的管轄權，并對使用武力行為的合法性進行認定。

三、對“艾瑞克·萊謝”號案焦點法律問題的評析及借鑒

（一）管轄權問題將成為法庭擴權的基礎

《海洋法公約》附件七規定的強制仲裁機制正在被越來越多的適用，仲裁庭在自裁管轄權規定的基礎上，對于相關案件的管轄呈現“擴張”趨勢。“艾瑞克·萊謝”案中，法庭認為，雖然“兩人（涉案意大利士兵）地位的問題涉及管轄權，因此不應該由法庭在臨時措施階段裁決”，然而“不得妨礙將根據附件七設立的仲裁法庭的任何裁決”。因此，法庭認為，意大利要求的兩項臨時措施“如果被接受，將不會在附件七仲裁法庭設立之前平等地維護雙方各自的權利”。“根據《仲裁程序規則》第89條第5款，法庭可規定完全不同于請求措施或者與請求措施部分不同的措施”。[9]與之相似，在南海仲裁案的初步裁決中，也體現了仲裁庭的強行擴權趨勢。由于“艾瑞克·萊謝”號案實體內容的仲裁程序正在進行之中，法庭在最終裁決中是否會在前述臨時措施的基礎上，進一步確立或否定對本案的管轄權，尤需拭目以待。

（二）海上執法中武力使用的合法性

海上執法中使用武力屬于國際法承認的執法手段。由于國際法對海上執法中使用武力行為“網開一面”，導致在海上執法中針對船舶及船員使用武力的案例屢見不鮮，[10]從近年來全球范圍內發生的一系列海上執法事件（案件）看，海上執法機構對船舶及船員使用武力的頻率有增加態勢。[11]從以往國際司法及仲裁機構對海上執法中武力使用個案的裁決看，但凡造成人員傷亡或使其人身安全受到威脅的武力使用，都無一例外地被判決或裁定為非法使用武力。[12]基于懷疑而向印度漁船射擊顯然缺少必要的合理性與合法性，而且也逾越了合理原則與比例原則的約束。因此，可以預計，“艾瑞克·萊謝”號案中的武力使用行為被法庭認定為非法使用武力的可能性極高。然而，問題在于，對行為違法性認定后，如何處置兩名意大利籍士兵將是棘手的問題。是基于其軍人身份對其行為進行國家豁免？抑或待法庭審理后，再由印度法院推進相應的司法程序？仍有待于進一步觀察。

（三）國內司法程序與加劇或擴大爭端的關系

法庭在臨時措施指令中禁止印度采取進一步司法程序。法庭認定，“意大利和印度雙方均暫停所有法庭訴訟，不啟動新訴訟，以免可能加劇或擴大提交給附件七仲裁法庭的爭端，或者可能危及或妨礙仲裁法庭可能作出的任何裁決的執行”?！凹热话盖閷嵸|將由附件七仲裁法庭裁定，法庭認為，就兩名海軍士兵的處境規定臨時措施并不適宜，因為該問題涉及與案情實質有關的問題”。這[13]在法庭的觀點中，國內司法程序與國際仲裁程序是沖突的，而且國內法程序應當暫時讓位于國際法程序，在某種意義上，法庭的觀點也是一種“國際法優先”論。一旦當事國對此置之不顧，則屬于加劇或擴大爭端，進而違反公約義務。在各國國內法中，特別法優先原則作為一種基本的法律適用原則，對于解決法律體系中不同法律規范之間的沖突，具有重要的作用。[14]然而，該案件處理中，國際法是否可以作為特別法被優先適用，以及國際司法程序是否因強制仲裁而必然被中止，不同國家存在不同處理方式。

在“艾瑞克·萊謝”案中，印度遵循了法庭臨時措施，中止了國內法院審理程序，而在“北極日出”號案中，俄羅斯在荷蘭已經申請臨時措施的情況下先對涉事人員判處流氓罪，直到2014年才通過保釋、大赦等方式陸續釋放判刑人員。[15]著名國際法學者沙巴泰·羅森（Shabtai Rosenne）認為，“訴訟當事方有權采取適合其所處情勢的訴訟策略，決定不應訴就是策略之一。這一決定并非異想天開或輕率之舉，而是有著更深層次的政治考慮?！盵16]因此，以加劇或擴大爭端為由主張國際法優先適用，在處理國際爭端實踐中并沒有得到良好應用，換言之，有些國家并不“買賬”?；趪H法的軟法性以及《海洋法公約》附件七缺少執行機制，即便在強制仲裁進行過程中，如果一方當事國執意在國內推動相應的司法程序，除采取相應的政治手段外，另一方當事國及仲裁庭對此也無法予以阻止。

四、結論

由于“艾瑞克·萊謝”號案實體問題尚處于審理之中，對于管轄權、執法行為、武力使用等問題的最終認定，有待于仲裁庭給予裁決。然而，從“艾瑞克·萊謝”案涉及臨時措施的裁定中已經可以看出，《海洋法公約》附件七強制仲裁正在被擴張性的適用。仲裁庭是否會在尊重當事國爭端解決自主意志的前提下，準確適用《海洋法公約》附件七規定的爭端解決機制，而非濫用強制仲裁程序，并發展海上執法中武力使用國際法規則的解釋及適用，需要拭目以待。

注釋：

[1]https：//pcacases.com/web/sendAttach/1707，（last visited March 28， 2018）， pp.472-474， para.1203.

[2]See Provisional Measures Order， pp.2-3， paras.7-8.

[3]See Provisional Measures Order， p.15，18，19， paras.60，67，73.

[4]榮璞珉、曲晟：《對Enrica Lexie案所涉刑事管轄爭端的分析》，載《中國海商法研究》2017年第2期。

[5]齊文遠、劉代華：《國際犯罪與跨國犯罪研究》，北京大學出版社2004年版，第147頁。

[6]See Provisional Measures Order， pp.15，18，19， paras.60，67，73.

[7]http：//www.icrc.org/zh/document/china-swirmo-new-trends-ihl-rules-military-operations，last visited at 15th August 2018.

[8]蔡桂生：《死刑在印度》，載《刑事法評論》（第23卷）。

[9]See Provisional Measures Order，pp.29-33，paras125-132.

[10]馬金星：《論沿海國海上執法中武力使用的合法性——以“魯煙遠漁010號”事件為切入點》，載《河北法學》2016年第5期。

[11]傅崐成、徐鵬：《海上執法與武力使用—如何適用比例原則》，載《武大國際法評論》第14卷第2期。

[12]Tarcisio Gazzini， “The Changing Rules on the Use of Force in International Law”[M]， （Manchester： Manchester University Press，2005）， pp.233-234.

[13]See Provisional Measures Order， p.33， paras.131-132.

[14]廖詩評：《國際法中的特別法優先原則》，載《法學研究》2010年第2期。

[15] 陸陽：《俄為何拒絕“北極日出號”國際仲裁》，http：//www.qstheory.cn/zl/bkjx/201403/t20140325_333557.htm，最后訪問時間：2018年8月15日。

[16]于冬：《美國居國際法“不執行”榜首》，http：//www.infzm.com/content/118317，最后訪問時間：2018年8月15日。