意定監護下的公權力監督救濟

盧文敏

摘要：新頒布的《中華人民共和國民法總則》第33條規定了意定監護制度，實為我國民法的一大進步。但我國的意定監護制度仍有待完善，尤其是有關于意定監護制度的公權力監督救濟力度過于弱小，事先救濟和事后救濟普遍都效率不高。對此，筆者展開分析，在借鑒日本、香港等國家和地區經驗的基礎上，提出了建立專門的監護家事法院、賦予公權力確定監護人的最終決定權、國家提供便利的監督舉報途徑等方式以完善我國的意定監護制度的監督體系，為被監護人提供更多的公權力救濟。

關鍵詞：意定監護 公權力 監督 無民事行為能力 限制民事行為能力

中圖分類號：D922 文獻標識碼：A 文章編號：1009-5349（2018）23-0053-03

一、我國意定監護制度的現狀與不足

（一）我國意定監護制度之現狀

在現實生活中，老年人走失、被騙的案例時有發生，老年人作為弱勢群體，迫切地需要國家和社會予以幫助。法學家塞爾維曾說過，監護是“對那些因年齡原因不能進行自我保護的自由人提供保護的、由市民法所賦予的一項權力”。可見，監護制度對人的發展是非常重要的。自上個世紀50年代以來，國際人權理念不斷更新，老齡化趨勢愈加明顯，許多國家都紛紛在成年法定監護的基礎上創設了成年意定監護制度。

我國1996年頒布的《中華人民共和國老年人權益保障法》（下文簡稱《老年權益保障法》）第26條是最早對成年監護制度予以規定的，2017年《民法總則》的出臺擴大了法定成年監護的使用主體范圍，同時增加了意定監護制度的相關規定。《民法總則》第28條將所有的“無民事行為能力或者限制民事行為能力的成年人”都納入到了監護制度的保護體系之中，并且該法第33條明確對成年人意定監護進行規定，這一舉措彌補了我國意定監護制度的缺失，可謂為我國立法上的一大進步。

（二）我國的意定監護制度缺乏公權力救濟

隨著老齡化趨勢的不斷加劇，老年人數量愈來愈多，相對應的需求增多，情況也趨于嚴峻。面對此種情況，顯然，《民法總則》第33條以及第36條的規定過于粗糙，還無法解決復雜的實際問題。在這其中，最亟待解決的問題就是意定監護制度的公權力監督缺失問題。在意定監護中，公權力的監督救濟主要分為兩種：一是事先救濟，即對意定監護人設立人的設立活動進行救濟；二是事后救濟，即出現意定監護人侵害被監護人利益或怠于履行義務的情況時，對被監護人之救濟。就事先救濟來看，目前我國法律上似乎并沒有明確地有關于意定監護事先救濟之規定，《民法總則》第33條雖然規定了意定監護制度的設立主體必須為具有完全民事行為能力的成年人，但并未規定公權力機關要對這此加以審查以及如何審查。且從實際情況來看，判斷某一成年人是否為完全民事行為能力人并不容易，甚至還需要花費一定成本。而對于事后救濟，《民法總則》第36條也只規定了撤銷監護人的情形（這里的監護人包括意定監護中的監護人），即監護人嚴重損害被監護人身心健康行為、監護人的行為導致被監護人處于危困狀態以及出現其他監護人嚴重侵害被監護人合法權益等情形。可向人民法院提起訴訟的具體人員，主要包括三類：第一類為被監護人的其他依法具有監護資格的人；第二類則為村民（居民）委員會等村民自治組織以及學校、醫療機構等公益組織；第三類則為政府部門中的民政部門。

據此我們不難發現，目前我國意定監護制度下的公權力監督救濟力度仍然是非常微小的，具體表現在以下兩方面：

一是我國的意定監護制度只有事后救濟而無事先救濟。但是眾所周知，事后救濟具有明顯的滯后性，只能減少損失，而無法事先預防并避免損失。對于被監護人來說，這是非常致命的。尤其是出現人身方面的損失，往往是傷害極大且難以彌補。若因此導致生命危機，則更是令人心痛。另外，即使造成的是財產方面的損失，該損失能否完全恢復到未受損失的狀態亦是未知數。對于被監護人來說，其生存能力本就較弱，其財產大幅增加的可能性是非常小的。一旦喪失，則意味著其晚年的基本生活將無法得到保障。

二是具有監護資格的人不一定有能力及時提起訴訟。首先，在一般情況下，成年人或者老年人都會以自己的子女作為監護人，且子女在法定監護中也處于第二順位，一般情況下若可以以子女作為監護人則不必另行設定意定監護。而在意定監護中，被監護人往往并無子女或者子女不愿意作為老人的監護人，故所指定的一定監護人往往并非子女，而是其他老人認為可信賴的人。在此情形下，意定監護人的失職甚至侵權行為往往是難以被發現的，老人即使發現了，由于其身體等各方面問題，也往往無法及時向法院提起訴訟。其次，若該被監護的老年人配偶尚在，則其配偶可以向法院提起撤銷監護人資格之訴，但在我國這一社會背景下，老年人獨自向法院提起訴訟的行為顯然是不多見的，且還有很大部分的被監護的老人并沒有配偶。最后，被監護人的其他近親屬等也無法做到時刻監督監護人履行職責的情況，故其也往往無法在第一時間向法院起訴以挽救被監護人的損失。

二、意定監護中公權力監督救濟的必要性

若缺乏強有力的公權力救濟方式，一旦監護人不認真履行監護職責或者侵害被監護人利益時，被監護人往往會處于孤立無援的狀態，容易造成難以彌補的損失。下面，筆者就意定監護中公權力監督救濟的必要性展開具體分析：

（一）監護制度事關被監護人的切身利益

監護制度設立的宗旨即為保護弱勢群體，正由于被監護人為無民事行為能力或限制民事行為能力人，其權利容易受到自身或者外界的侵害，法律才會以監護制度來保障其合法權益。意定監護的設立人雖然為完全民事行為能力人，但意定監護制度卻是在其部分喪失或完全喪失行為能力時才會啟動，此時其自身已經不能獨立滿足自己的各項需求，嚴重者甚至有如嗷嗷待哺的嬰兒，小到衣食住行等生活瑣事大到醫療、照管財產等問題，被監護人只有借助于監護制度、依賴于監護人才能夠完成。

由此可見，一旦監護開始，監護人就會融入被監護人生活的方方面面，與被監護人的切身利益密切相關。因此，一旦監護人怠于行使職權或侵害被監護人的利益，相比財產上的損失，身體上的損失更為嚴重，因為老年人身體衰老，恢復的速度及程度等都遠不如青年人。并且，即使是財產上的損失，對老年人來說也是很大的打擊，因為自己辛苦一輩子攢下來的錢財實屬不易，而他們再次創造財富的可能性又微乎其微。

（二）意定監護中的監護人易濫用權利

相比未成年人監護而言，意定監護制度更容易出現監護人濫用監護權的現象。主要表現為以下兩點：

1.對內：監護具有長期性、瑣碎性和封閉性的特征

被監護人對監護人的依賴涉及生活的方方面面，并且這種依賴是具有長期性的。生活瑣事往往較為繁雜，監護人的耐心容易在監護職責的履行過程中被漸漸磨平。此外，監護人往往在被監護人或者自己的家中履行監護職責，隱私性和封閉性都較為明顯，第三人往往無法對監護人職責的履行狀況予以及時的察覺。一旦監護人故意不履行或怠于履行監護義務，甚至虐待被監護人時，被監護人往往無法及時尋求救濟。

2.對外：監護人對外為被監護人的全權代表

由于被監護人往往是無民事行為能力人或者限制民事行為能力人，第三人往往不會直接與被監護人（此處指已經成年人的被監護人）進行民事交易等行為，而是選擇直接與其監護人進行。但一般來說，第三人不會并且也沒有義務去仔細審查監護人是否是為了被監護人的利益而與自己進行民事行為，這就使得監護人在處理被監護人財產時具有無限的自由裁量權，且這一裁量權往往無人能夠予以干涉。

此外，與法定監護相比，意定監護中監護人的產生無需遵循一定的順位和范圍。根據《民法總則》第28條，成年人法定監護人的第一順位人為配偶，第二順位人為父母、子女，第三順位人為其他近親屬，只有在上述順位的監護人都無法滿足時，才可能由“其他愿意擔任監護人的個人或者組織擔任監護人”。而意定監護無需遵循此順位要求，只要協商一致，意定監護設立人的任何近親屬或者其他愿意擔任監護人的個人或者組織都可以成為該設立人未來的監護人。因此，根據實際情形選擇監護人，意定監護中的監護人很有可能存在監護人與被監護人血親關系較遠甚至不存在任何血親關系的情形。相比法定監護來說，意定監護中的監護人更容易濫用監護權。

（三）公權力具有威懾性和強制性

公權力救濟更具有威懾性。法律明文規定，監護人濫用職權或者怠于行使職權的法律后果，為對大眾造成心理上的威懾，從而減少監護缺失現象的產生；與私力救濟相比，公權力的強制性更為明顯。在監護制度中，私力救濟的作用十分有限，因為監護人大多為被監護人親屬，第三人很難介入監護人與被監護人的關系。因而，于監護制度這一制度，公權力救濟會比私力救濟發揮更大的力量。國家存在之目的在于維護國民的權益。此外，公權力對監護制度的合理介入，并不會導致家庭的衰退，反有助于國家目的的實現。因此，公權力介入意定監護制度具有其天然的合理性和必要性。

三、其他國家和地區的意定監護制度公權力監督救濟

我國的意定監護制度正處于起步狀態，各項規定還不夠全面，侵害被監護人利益的行為往往難以避免，因此需要借鑒其他國家和地區的先進做法，為意定監護提供合理科學的公權力救濟。

（一）日本

日本設立專門的家庭法院，由家庭法院根據實際的具體情形，為被監護人選任最為合適的監護人、保佐人。而在意定監護的情形下，即使被監護人在意定監護合同中指定了監護人，家庭法院也享有監護人的最后決定權。此外，當家庭法院認為必要時，可基于被監護人的利益考量基礎上選任監護監督人、保佐監督人和輔助監督人。監護監督人的主要職責就是監督監護人履行職責，當出現監護人侵害被監護人合法權益時，監督人須及時向法院報告；監護人欠缺時，監督人須從速請求家庭法院另行選任監護人等。

日本的這一做法對意定監護予以了非常全面的干涉，但這并非對意定監護制度的否定，其本質特征仍是尊重當事人的意志，充分實現對人權的保護。家事法院在意定監護中的全面介入是對意定監護人選定的被監護人的資格進行審查，主要目的是為了避免被意定監護人作出錯誤決定，意在保護監護人的合法權益。因此，日本家事法院對監護人的最后決定權是一種典型的公權力的事前監督，不僅肯定了意定監護制度，還從很大程度上體現了公權力對民眾的保護。

（二）英國

英國對意定監護制度的公權力救濟不僅有事先救濟，還有事后的對監護人的監督。英國不僅為意定監護制度設立了專門的監護辦公室，還設立了專門的保護法院。監護辦公室和保護法院負有的職責和權限不同：監護辦公室主要負責對意定監護合同的登記以及對代理人的行為進行監督，以確保監護人的行為符合被監護人的合法利益；而專門保護法院則是專門處理無民事行為能力或者限制民事行為能力人事務的機構，其享有決定意定監護合同是否有效以及免除濫用權利的意定監護人的資格等權力。

由此可見，英國對意定監護制度非常重視，并采取了公權力主動介入的態度。國家的大力干預雖然能夠更全面地保護當事人之利益，但兩個專門的公權力機關同時運作以進行公權力監督，也勢必會花費較高的成本。因此，此種做法的借鑒勢必需要對本國的經濟實力和人才儲備的準確認識。

（三）香港

香港同樣采取了英美法系國家的做法，建立專門的類司法機構，即香港監護委員會。監委會的組成人員和法院相同。監委會的成員包括律師、專業醫生、臨床心理學家、與無民事行為能力或限制民事行為能力的人士有交流經驗的人等。對意定監護而言，如果監委會認為存在老年人處于危險之中或正在或相當可能會被虐待或受人利用、因精神上無行為能力而未能在與其個人情況有關的事宜方面作出合理決定以及其他需要立刻提供濟助以保護老年人的情況，其可以作出緊急監護令以保護老年人的利益。

香港以專門的類司法機構來對意定監護加以監督，體現了專業性，各種職業的人員參與到意定監護之中，也實現了從各個方面考察意定監護制度。另外，緊急監護令的存在，則使得老年人的利益在緊急狀態下得以減少損失甚至得以保全。

四、我國公權力監督救濟的建議

（一）設立專門的監護法院

目前，我國處理監護問題的國家機關只有人民法院，沒有其他非法院機構負責處理監護糾紛。而現實生活中，司法資源十分有限，法院往往處于負荷狀態，沒有足夠的時間、精力處理監護問題。且法院是糾紛處理的最后一道防線，不告不理原則的存在，使得意定監護制度公權力救濟就更為有限。

對此，筆者認為，就我國目前情況而言，可以考慮借鑒日本的做法，即在法院中設立專門的家庭法院以處理監護問題更為合適。因為，我國沒有設立類司法機關的先例，設立家庭法院的阻礙會更小，公眾也更為接受，畢竟我國早已經有知識產權法院的先例。另外，設立專門的機構需要的經費比設立家庭法院更多，家庭法院只需在原有的法院體制內培養更多的司法人員。

（二）擴大公權力主動介入監護人選定的權力

我國對意定監護中監護人的選定并不嚴格，只要協商一致，任何“近親屬以及其他愿意擔任監護人的個人或者組織”，即任何個人或者組織都可能成為意定監護中被監護人的監護人。雖然被監護人在選定其將來的監護人之時往往是完全民事行為能力人，但是個人的能力有限，沒人能保證自己能夠選出最合適的監護人。此外，雖然《民法總則》第33條要求意定監護的設立人在設立監護時必須為完全民事行為能力人，但同時又并未規定相對應的審查條件。若被監護人在選定監護人時雖并非完全民事行為能力人，但未被他人察覺這一事實，其于自己民事行為能力欠缺時作出了不合理的決定，而此時又沒有公權力機關對此作出鑒定或者審查，勢必會對該被監護人的未來之監護造成影響。

為了解決這一問題，筆者認為，同樣可以借鑒日本的做法，公權力對監護人的選定進行介入，即未來之被監護人可以先行決定監護人的決定，但是公權力必須對該監護人的選定作出最終審查。具體來說，對意定監護人的審查如下：該監護人是否為完全民事行為能力人；該監護人履行監護職責的時間、精力等是否充足；該監護人是否存在不能或者怠于履行監護職責的其他隱患，如選定的監護人具有暴力傾向、因遺棄罪被判刑、身體具有某些疾病或者殘疾時，公權力機關應該判定意定監護的設立無效。

（三）提供便利的舉報途徑

由于法院需要遵守不告不理的原則，因此對監護人侵害被監護人的行為需要更豐富的舉報途徑。《民法總則》第36條規定依法具有監護資格的人、居（村）民委員會、依法設立的老年人組織、民政部門被監護人等，筆者認為，這是遠遠不夠的。因為監護人履行監護的場合具有封閉性，上述人員往往不能在第一時間掌握監護人履行職責的情況并及時向法院提起訴訟。而某些與被監護人無親屬關系的第三人，如被監護人的家政服務人員等同樣也能及時了解侵害事實的，法律可以鼓勵他們向其他國家機關，如民政部門、檢察機關等進行舉報，由其他公權力機關在對監護人的失職行為進行調查之后再決定是否提起訴訟，若情況屬實，則應立即向法院提起訴訟，這樣便可減少被監護人的損失。

五、結語

《民法總則》增設意定監護制度，促進了我國成年人監護制度的完善，為廣大老年人帶來了福音。但我國的意定監護制度剛剛起步，對該制度公權力監督救濟還不夠完善。我國立法中僅以《民法總則》第36條規定了意定監護制度的公權力監督救濟，這顯然是不夠的。公權力救濟具有私力救濟所無法比擬的優勢，因而，完善公權力監督體系刻不容緩。

在充分論證后，筆者認為，通過設立專門的家事法院、對意定監護合同的效力加以把控、提供便利的舉報途徑等方式是加強我國意定監護制度的公權力監督救濟力度，為需要監護制度予以幫助的成年人提供更加安全的保障的可采之舉。

參考文獻：

[1]李霞.成年監護制度研究——以人權的視角[M].北京：中國政法大學出版社，2012：235.

[2]（意）彼德羅·彭梵得.羅馬法教科書[M].黃風譯.北京：中國政法大學出版社，200：170.

[3]楊立新.民法總則[M].北京：法律出版社，2013：120.

[4]李霞.意定監護制度論綱[J].法學，2011（4）：127.

[5]陳葦，李欣.司法自治、國家義務與社會責任——成年監護制度的立法趨勢與中國啟示[J].學術界，2012（16）：180.

責任編輯：張蕊