員工“業績未達標”，如何處理

我們公司（深圳）有一名員工，勞動合同將于2018年4月到期，勞動合同已經續簽了一次。目前，由于該員工沒有完成2017的業績目標，我們想等到勞動合同到期終止，需要注意哪些問題？

在深圳地區，一般情況下，勞動合同已經簽訂兩次，第二次續簽時，公司應當發出通知告知員工此時可以簽訂無固定期限勞動合同，員工不愿意續簽的，勞動合同才能到期終止。但是，在勞動合同續簽時，如果員工存在《勞動合同法》第四十條第一、第二項的，公司可以不予續簽，即員工出現醫療期滿不能從事原工作也不能從事另行安排的工作，或者當員工出現不勝任，經培訓或者調崗仍不勝任時，公司才可以不予續簽。

由于該員工沒有完成2017年的業績目標，可以視為不勝任工作。貴公司應發通知告知員工，再給員工一個考核周期，如果員工還是沒能完成相應業績就按照仍然不勝任工作處理。操作時需要注意兩點：第一，如果公司考核周期過長，如一年考核一次這種，那么得再等一年才能符合“不能勝任工作，經培訓或者調崗仍不勝任”，操作難度大。第二，公司需要留下培訓的書面記錄。如果能證明該員工還是不能勝任，勞動合同到期便可以終止。

可以只約定競業義務嗎

我們公司（上海）與某員工溝通協商解除勞動關系，請問解除時約定了競業限制，但沒有約定競業限制補償金，這樣的競業限制是否有效，員工是否能以未領取競業限制補償金而拒絕履行？

根據上海市的規定，約定競業限制義務，沒有約定競業限制補償金是有效的，仍對員工有約束力，員工應當按照競業限制條款或者協議約定的內容履行競業限制義務。如果公司在條款中并沒有明確說明是競業限制，只是限制員工就業，并要求員工賠償損失，這種情況下，貴公司的相關約定可能存在一定風險。所以，建議將競業限制定義、范圍、時間等進一步明確約定。

約定競業限制義務后，即便公司在員工離職后沒有支付競業限制補償金，員工仍需要根據約定履行競業限制義務，在員工履行競業限制義務三個月后，可以要求解除，除要求公司支付三個月競業限制補償金外，還可額外再要求公司支付三個月。

對于競業限制違約金，法律上并沒有統一規定，建議將違約金數額約定得多一點，比如年收入十倍之類的，因為出了爭議后，法官對于數額特別高的，有自由裁量的權利。

當員工離職才與其協商競業限制事宜，難度是比較大的。一般情況下，員工都是找好下家才會提出離職，如果員工不愿意約定競業限制條款，公司便無能為力了。針對員工級別比較高的情況，建議可以重申一下商業秘密的保守義務，然后可以視情況再約定一個違約金。

離職員工突然返崗，如何處理

我公司已經將部分項目分包出去了，有位員工，在其辦理了離職手續后，近日又私自回來上班（未與外包公司簽訂勞動合同），工作數日后人力資源部門才知道此事。這種情況，我們應該如何應對？

根據來信表述，該員工已經與貴公司解除了勞動關系。現該員工又回來上班，那么這個問題的關鍵點就在于員工到底與貴公司還是外包公司，構成了事實勞動關系。

關于事實勞動關系的確認，根據以下三個要素確認：（一）用人單位和勞動者符合法律、法規規定的主體資格。（二）用人單位依法制定的各項勞動規章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動。（三）勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分。

目前這種情況，如果想要員工跟外包公司構成勞動關系，就看員工是否以外包公司的名義來上班。如果是以外包公司的名義來上班，公司與外包公司有合作協議，后附有相關人員名單，員工接受外包公司的管理，那么即使員工目前沒有簽訂勞動合同，也是與外包公司發生事實勞動關系。如果員工偷偷來上班，接受貴公司的管理，遵守貴公司的規章制度，那么該員工將直接與貴公司構成勞動關系。

最后，對于沒有注意或者注意了沒能阻止該員工前來上班的部門負責人，是存在失職行為的，應給予相應的處理。

員工“閃職”造成損失怎么賠

春節臨近，根據往年經驗很有可能出現勞動者“閃辭”的現象。“閃辭”員工中，有些是勞動者“不辭而別”，有些是被競爭單位“挖墻腳”，無論哪種情形都會給公司造成不少直接或間接的損失。我們該如何追究“閃辭”員工的法律責任？

在企業用工管理實踐當中，勞動者“閃職”給用人單位造成損失的情形主要包括兩種情形：

1.勞動者違法解除勞動合同導致企業遭受損失。例如勞動者未履行提前通知義務而徑自離開工作崗位，使得短期內企業無法補充人員，或者導致公司的重要項目可能因勞動者的不辭而別而無法完成，造成外部的商業違約風險，間接給公司造成損失。

2.勞動者在離職后違反相關約定導致企業損失。如勞動者違反勞動合同約定的保密義務或者競業限制，泄露用人單位商業秘密從而導致企業利潤下滑產生經濟損失。

兩種情形通常是在員工離職后發生的，雙方已不存在勞動關系，如果用人單位追究勞動者的損失賠償責任，可以按照雙方約定并結合實際損失大小要求勞動者進行賠償，此時用人單位追究勞動者的法律責任僅以主張損害賠償為限，不能向勞動者追究“違約金”。計算賠償責任主要以《民法通則》等作為法律依據，以實際損失為主要參照標準。endprint