用人單位解雇試用期勞動者的操作要點

文_謝炳城

在企業勞動關系管理實務中，經常有勞動者遇到這樣的情況，眼看就要過試用期了，突然接到用人單位通知說試用不合格，依據《勞動合同法》規定解除雙方勞動關系，不支付經濟補償金，理由就是“試用不合格”。解雇仍在試用期間的勞動者，法律是怎么規定的呢？筆者認為，用人單位在操作解雇試用期勞動者時，需考慮以下三個要點：

不得隨意解雇試用期勞動者

勞動合同的解除，是指勞動合同在訂立以后，尚未履行完畢或者未全部履行以前，由于合同雙方或者單方的法律行為導致雙方當事人提前消滅勞動關系的法律行為。勞動合同的解除，可以分為合法解除和違法解除兩大類。所謂合法解除，顧名思義，是指有法律依據的解除，《勞動合同法》規定了六種合法解除的情形；除此之外，均屬違法解除。此外

，為了防止用人單位在勞動者試用期間濫用解除權，《勞動合同法》立法時對試用期勞動者的解除用專條作了規范，該法第二十一條規定，在試用期中，除勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形外，用人單位不得解除勞動合同。

這里提到的“第三十九條”，是指勞動者有過錯（包括在試用期間不符合錄用條件），用人單位單方面解除勞動合同。“第四十條第一項、第二項”，是指勞動者因患病后不能從事原工作和不能勝任工作。除這些情形以外，用人單位不得與勞動者解除勞動合同，用人單位強行解除的，則構成違法解除。根據《勞動合同法》第四十八條的規定，用人單位違法解除勞動合同的，需向勞動者支付經濟補償金二倍的賠償金，而不是像本文開頭描述的那樣，用人單位想解雇就解雇，不需理由，不經考核，不問依據。

事實上，《勞動合同法》第三十九條（第一項除外）和第四十條規定的解除情形，是對全體勞動者有效的，既包括試用期勞動者，也包括非試用期勞動者。

解雇試用期勞動者需要有具體合法的理由

那么，是不是用人單位就不能解雇試用期勞動者了？當然不是，當滿足一定條件時，用人單位是可以單方面解雇試用期勞動者的。所謂具體合法理由，除了通用的法定理由外（即既適用于試用期勞動者，也適用于非試用期勞動者），專門針對試用期勞動者的理由，就是不符合錄用條件了。《勞動合同法》第三十九條第一項規定，勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：（一）在試用期間被證明不符合錄用條件的。

筆者認為，用人單位認定勞動者不符合錄用條件，并且依據這一理由對其進行解雇時，應當考慮以下幾點：

1、需有具體的錄用條件。所謂錄用條件，是指用人單位制定的、必須告知勞動者并由勞動者確認的，要求勞動者符合某個工作崗位的具體要求所包括的全部條件。在實務中，錄用條件一般分為硬條件和軟條件，前者包括學歷、技術職稱、工作經驗、身體健康狀況、外語水平等，后者包括工作能力和職業道德兩個方面，工作能力一般包括試用期間的業績完成情況、出勤情況、工作積極性等，職業道德則包括是否誠實守信、是否有違法違紀行為、是否有偽造證件行為等。用人單位在制定錄用條件時，應當具體、準確、詳細，不得有歧義，不能模棱兩可。

2、錄用條件應當合法。包括內容合法和程序合法，前者是指錄用條件的內容不得與法律法規相抵觸，不得有歧視內容，不得違反社會公德和社會公序良俗，同時兼顧公平、合理；后者是指用人單位制定的錄用條件，應當在用工之前告知勞動者，并得到勞動者的確認，不得在用工之后甚至是試用期限即將屆滿時才告知勞動者。告知方式建議采用書面形式，比如員工手冊、規章制度、崗位說明書、勞動合同書、錄用條件確認書等。勞動者的確認同樣需要采用書面形式。用人單位應當將書面材料存檔，不建議采用電子郵件、口頭等方式告知勞動者。

3、對試用不合格的操作。首先，用人單位在制定錄用條件時，應當把試用期勞動者的考核標準寫入錄用條件內；其次，對試用期勞動者的考核標準應當具體、客觀、合理，實行同崗位同標準；再次，考核標準應當公平，考核過程應當公正，考核結果應當公開，不搞暗箱操作，不搞“穿小鞋”行為。此外，對勞動者試用不合格的認定，用人單位應當保留書面材料，包括考核標準、考核制度、考核打分表等等。

必須在試用期內提出解雇

如前所述，對于不符合錄用條件的勞動者，法律賦予了用人單位單方面的解除權。實務中，有些用人單位確實制定了具體的考核制度，確實也有一部分試用期間的勞動者考核不達標，本來可以依據上述解除權解除勞動合同的，然而，很多時候由于用人單位的操作不當，喪失了解除權。由此可見，對于不符合錄用條件的試用期勞動者，用人單位必須在試用期內提出并走完解雇流程，如果已經過了試用期，勞動者已經轉正了，則不得再以不符合錄用條件來解雇該勞動者了。

此外，勞動者轉正是不需要用人單位批準的。實務中，有些用人單位對試用期勞動者實施轉正審批流程，勞動者在試用期屆滿前，需填寫一份轉正申請表，甚至還要求勞動者寫一篇長達幾千字的所謂試用期工作心得，經用人單位領導一級一級地審批，通過后才得以轉正。還有一些用人單位，對試用期勞動者的考核，需要很長的周期，往往是在試用期內提交的考核報表，然后一級一級地簽字，等考核結果出來后，勞動者的試用期已經過了。

對于用人單位的經營管理流程，筆者不做評價，但是，法律沒有規定勞動者轉正必須經用人單位批準，法律只按具體的日期對勞動者是否試用期屆滿進行界定。也就是說，如果用人單位在勞動者試用期屆滿前沒有完成上述審批流程，一旦勞動者試用期屆滿，那么，即使用人單位最后批下來該勞動者不符合錄用條件，也不能再以此為由解雇該勞動者了。