典當合同法律問題芻議

王富才

摘要：典當合同法律問題的研究一直以來是理論研究與實務研究的“冷門”，近年來法院處理的典當合同糾紛的數量呈明顯上升趨勢，而各地法院針對類似案件的裁判規則不一，甚至，地方人民法院與最高人民法院的裁判規則亦是大相徑庭，一方面是源于我國現行法律、法規不盡完善且有關典當行業的法律規范位階較低；另一方面源于典當行業的非規范性操作，也未能形成統一的行業規范或指導規則。下文中我們試圖結合現行法律規定就典當合同的相關法律問題提出相關見解和意見以期有益于司法實務操作。

關鍵詞：典當；當票；法律效力；混合擔保

中圖分類號：D922.28文獻標識碼：A文章編號：2095-4379-（2018）32-0013-03

一、關于典當

我國現行法律、法規未對現代“典當”給予明確定義，其具體內涵規定在2005年公安部和商務部共同發布的《典當管理辦法》（以下簡稱《辦法》）中。該《辦法》對典當應有之含義做出了明確的闡釋。通過該定義可以看出，典當既有借貸特征，又有擔保特征，但又不同于借貸，這在最高人民法院《民事案件案由規定》中也有體現，其第89條將借款合同糾紛分為金融借款合同糾紛、同業拆借糾紛、企業借貸糾紛、民間借貸糾紛、小額借款合同糾紛等，而其第110條是將典當糾紛作為一種獨立案由進行規定，并未歸類于借款合同糾紛的范疇；同時，典當也不同于其他擔保類型，典當的最大法律特征是典與質，即：營業質的結合，而非主從之分，并由典當行向當戶出具當票。

胡宗仁先生在《典當業法律制度研究》一書中很好地詮釋了“營業質”的概念。‘營業質是指具有典當、質當性質的典當行在當戶進行典當、質當業務時約定，典當行為發生時當戶將其當物的占有權轉移至典當行名下，絕當時當物之所有權歸屬發生轉移，當戶不再擁有當物之所有權。而且以上行為不受流質條款無效之規定。可惜的是，該《辦法》并沒有清楚闡述絕當的含義。絕當是指：“典當期限屆滿后一定期間內，當戶既不贖當也不續當，典當行對于當物可以按照法律規定行使質權或抵押權的行為。”根據該《辦法》的含義，絕當意味著：一是對于價值3萬元以下的當物，典當行可以直接處分當物受償；二是對于價值3萬元以上的當物，典當行可以依據我國《物權法》和《擔保法》的規定行使擔保物權受償。二、當票的法律性質

依據該《辦法》第30條的規定，當票充當兩個方面的功能：一是契約功能；二是憑證功能。實際上，本條內容的規定與典當業務的實際操作并不相符。實務中，通常是先出具當票，后支付當金。顯然，如認可典當行以向當戶出具的當票作為其支付當金的絕對證據的主張，是與實務不符的。筆者以為，當票僅為典當行與當戶之間借貸合意的證明，僅是雙方合同成立的證明，而支付當金屬于合同履行問題，當金的支付需要以實際交易憑證證實，當票無法替代實際交易憑證；并且，因綜合費用的預扣使得實際支付的當金數額與當票記載的當金數額也不盡一致。因此，以當票作為典當行向當戶支付當金的絕對證據的主張很難成立，如將來有關解決或規范典當合同法律問題的法律解釋或特別法出臺，應明確當票的法律性質，當票除充當契約證明外，應是典當行向當戶付款的初始憑證而非唯一或最終憑證。當金數額的確認應結合典當合同、當票、實際付款憑證、抵押或質押證明等綜合確認。三、典當合同的法律效力

（一）未辦理質押或抵押登記的典當合同效力

各地法院對未登記典當合同的法律效力如何，司法實踐中裁判不一。江蘇省高級人民法院認為，如果典當的一方當事人是企業在典當行為發生時沒有抵押或質押的該合同應認定為無效。理由是，企業在這一過程中實質上是一種信用貸款，而該行為是被《辦法》所禁止的。合同無效產生的后果是借款人應返還借款及利息。但是，如果抵押或質押不合乎《辦法》之規定是因登記機構、政策調整等非因當事人過錯導致的除外。浙江省高級人民法院在審理此類型案件時與江蘇省高級人民法院持相左的觀點。質押動產未轉移或不動產抵押未登記的，盡管物權未設立，但是如果典當行與當戶已明確典當關系當戶已收取當金的，不能當然認為典當合同無效。福建省高級人民法院對此類案件的觀點是，典當合同成立但未生效，（2015）閩民終字第1097號民事判決書載明：合同雙方均確認未辦理當物抵押登記手續，《典當借款合同》屬于已成立未生效的合同，故應認定合同雙方存在典當法律關系。

值得一提的是，最高人民法院針對此類情形典當合同的法律效力也曾先后出現不同的裁判規則，（2017）最高法民申331號民事裁定書（載明裁判日期2017年3月21日）中，最高人民法院認為：吉托典當公司解除喻廣華當物抵押登記之后出借款項的行為已超出其經營范圍，一、二審認定該行為屬于發放信用貸款，并無不妥。典當行發放信用貸款，即會擾亂國家金融管理秩序，影響到社會公共利益。吉托典當公司主張涉案借貸關系屬于私權處分并不涉及公共利益的再審申請理由不能成立；這不同于最高人民法院（2006）民二提字第10號民事判決書的裁判規則。最高人民法院認為，盡管陳衛平以公司土地作為抵押未經登記，但并不違反法律的禁止性規定。登記只是抵押權設立的必要條件，但并不影響抵押合同的設立，更不妨礙典當合同的合法有效性。而（2017）最高法民申331號民事裁定書中以陳衛平案中關于“典當行經營范圍有為非國有中、小企業和個人辦理質押貸款的業務，是經批準合法成立的金融機構”的認定所依據的法律、法規在本案已不適用的事由更改裁判規則，筆者以為此觀點過于牽強，無裁判指導意義而言；令人欣慰的是，最高人民法院出具的（2017）最高法民再113號民事判決（載明裁判日期2017年9月1日）同意了山東省高級人民法院關于典當關系不成立，借貸協議有效的裁判規則，一定意義上是又重新認可了最高人民法院（2006）民二提字第10號民事判決的裁判規則。

筆者以為，不論是房地產抵押，還是動產、權利質押，當物的存在和占有系典當關系成立的前提條件，如不符這一前提條件，也就喪失了如前所述“典當的最大法律特征”，典當關系不成立，而非典當合同無效；進而，應視具體案情再行確認借貸法律關系的具體屬性，或企業拆借，或民間借貸，然后再根據現行法律、法規的規定確認企業拆借或民間借貸的法律效力，這也是山東省高級人民法院針對此種類型案件采用的基本裁判規則。（二）典當余額超限的典當合同效力

《典當管理辦法》第44條對典當余額、單筆典當金數進行了明確的規定。需要明確的是，本條款所述典當余額是說所有在典當業務中的典當金額之和。《典當管理辦法》系公安部、商務部聯合公布，屬部門規章，未在法律、法規的位階層次，屬于指導行業發展的管理性規定，并且，《典當管理辦法》關于典當余額限制的規定亦不屬效力性強制性規定。因此，此類情形不屬于我國《合同法》第52條違反法律、行政法規強制性規定的情形，應認可典當合同的法律效力。山東省高級人民法院對此也持相同觀點，（2015）魯民申字第1471號民事裁定書明確：典當余額限制的規定是為監管的需要而作的管理性規定，典當企業違反該規定，應受到行政監管部門的行政處罰，但不影響其對外所簽合同的效力，申請人主張典當合同無效的該再審理由缺乏法律依據。（三）第三人提供當物的典當合同效力

依據《典當管理辦法》第3條的規定，當物似乎是說當戶具有所有權或有權支配的動產、權利憑證、房地產，而不認可第三人提供的當物。對此，實務中有兩類主要意見，一種意見認為應嚴格遵從當物須為當戶所有或有權支配的財產，另一種意見認為可以接受第三人的當物，只要第三人同意提供當物且當物本身及其權利無瑕疵就好。筆者傾向于認可第二種觀點：一方面法律對此并無禁止性規定，并且《典當管理辦法》第27條的內容規定的是典當行不得收當當戶沒有所有權或者未能依法取得處分權的財產，換句話說，當戶擁有所有權或依法有權處分的財產均可作為當物，而第三人同意提供當物也就表明第三人以實際行為明確表示當戶有權處分該作為當物的財產，法律對第三人與當戶之間的真實意思表示應予以認可和同意；另一方面，認可第三人提供當物的做法也將有利于典當行業的發展。故而，此類情形下，應對《典當管理辦法》第3條“其”字的解釋采取“擴大解釋”原則，認可典當合同的法律效力。四、混合擔保的處理

所謂混合擔保的處理，是指被擔保的債權既有物的擔保，又有人的擔保的，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現擔保物權的情形，債權人實現債權是否以行使物的擔保的為前提。依據我國《物權法》第176條的規定，混合擔保應按照如下情形處理：當事人對物的擔保和人的擔保的關系處理，有約定的按照約定實現；沒有約定或約定不明，債務人自己提供物的擔保的情形，應先行使物的擔保；沒有約定或約定不明，既有第三人提供物的擔保，又有人的擔保的，由當事人選擇行使。

就典當關系而言，依據上述規定，保證與物的擔保并存的情形下，如無約定或未明確約定，絕當后典當行僅能就當戶自己提供的當物先實現債權，不足債權由保證人承擔；如是第三人提供的當物，典當行有權選擇就第三人提供的當物或保證先實現債權。實務中，對于第三人提供當物的情形，大多認可應遵從《物權法》第176條的規定。

在混合擔保情形下，如無約定或約定不明，不論是當戶自己提供當物的情形，還是第三人提供當物的情形，絕當后均應先就當物實現債權。由此可見，典當行業提倡以當物的價值優先沖抵債權的做法，而保證的介入也僅是保障實現完整債權的補充手段而已，這也符合典當的最大特征：當物存在系典當成立的必須條件；如允許典當行選擇就當物或保證先實現債權，典當成立的這一必須條件也就無關緊要了，筆者以為債權的實現方式不應破壞現代典當業的固有特征。最高人民法院的裁判規則也已確認混合擔保情形下，絕當后典當行應以當物的價值優先沖抵債務，其在（2016）最高法民申3191號民事裁定書中已確認：對于典當關系中又同時存在第三人保證的，對第三人保證責任的范圍的認定，應有別于《物權法》規定的混合共同擔保責任的認定規則，而是應建立在尊重典當固有特點的基礎之上，即當事人的約定不應與典當的固有特點相悖，在債務已屆清償期而未獲清償時，應當先以當物的價值清償債務，保證人對于拍賣當物后不能清償的債務承擔連帶保證責任。

然而，就法律現狀而言，最高人民法院的此項裁判規則似乎有違《物權法》第176條的規定，一方面：《典當管理辦法》僅系部門規章，位階低于法律、法規；另一方面：依據《最高人民法院關于裁判文書引用法律、法規等規范性法律文件的規定》的內容，裁判文書不得直接引用部門規章的規定，在法律、法規無規定或明確規定時，應是參照適用部門規章。就上述民事裁定而言，最高人民法院依據《典當管理辦法》的規定，就第三人提供當物的情形，引申出“絕當后均應先就當物實現債權”的觀點，無與法律或司法解釋同位階的實體法支持，難免陷入一種“無源之水、無本之木”而又不得已為之的尷尬局面。因此，有關解決或規范典當合同法律問題的法律解釋或特別法出臺實有必要。

綜上所述，《典當管理辦法》僅系部門規章，位階層次較低，且本身內容規定也已無法保障現代典當業的順利發展，加之法律、法規的缺失以及典當業的操作亂象，使得司法裁判規則不一，筆者以為最高立法機關應盡快出臺有關解決或規范典當合同法律問題的法律解釋或特別法以更好地規范行業操作，也有利于就典當合同的相關法律問題統一司法裁判規則。[參考文獻]

[1]王利明，楊立新，等.民法學[M].北京：法律出版社，2005.9.

[2]金振朝.融資擔保法律實務[M].北京：法律出版社，2014.1.

[3]胡宗仁.典當業法律制度研究[M].北京：中國政法大學出版社，2012.1.

[4]《典當管理辦法》第四十三條規定，絕當后，對于價值3萬元以下的當物，典當行可自行處分當物受償，并允許損溢自負；對于當物估價金額在3萬元以上的，典當行可以依照《擔保法》的規定，行使擔保物權受償，也可以根據雙方的事先約定，在絕當后由典當行委托拍賣行公開拍賣.

[5]胡宗仁.典當業法律制度研究[M].北京：中國政法大學出版社，2012.41.

[6]劉潤仙.典當法律理論與實務[M].北京：對外經濟貿易大學出版社，2010.10.

[7]《典當管理辦法》第三十條規定：當票是典當行與當戶之間的借貸契約，是典當行向當戶支付當金的付款憑證.

[8]《江蘇省高級人民法院關于當前宏觀經濟形勢下依法妥善審理非金融機構借貸合同糾紛案件若干問題的意見》（蘇高法審委[2009]45號）第11條.

[9]最高人民法院，中國裁判文書網：“（2015）閩民終字第1097號民事判決書”[EB/OL].http： // wenshu. court. gov. cn/ content/ content ？ DocID = 9bdeb 18a - bf4b - 4fd7 - 8f2b - cc15ca 741 ac6 & Key Word = %EF %BC %88 2015 %EF %BC %89 %E9 %97 %BD %E6 %B0 %91 %E7 %BB %88 %E5 %AD %97 %E7 %AC %AC1097 %E5 %8F %B7，2017.1.

[10]最高人民法院，中國裁判文書網：“（2017）最高法民申331號民事裁定書”[EB/OL].http： // wenshu. court. gov. cn/ content/ content ？ DocID = d088 af 23 - 8341 - 4fc0 - 99b6 - a79 e00 e6af98 & Key Word = %EF %BC %88 2017 %EF %BC %89 %E6 %9C %80 %E9 %AB %98 %E6 %B3 %95 %E6 %B0 %91 %E7%94 %B3331 %E5 %8F %B7，2017.6.

[11]最高人民法院，中國裁判文書網：“（2017）最高法民再113號民事判決”[EB/OL].http： // wenshu. court. gov. cn/ content/ content ？ DocID = ec1eb 760 - e99b - 4c56 - bd2c - a820010 e97ef & Key Word = %EF%BC%88 2017 %EF%BC% 89%E6%9C %80%E9%AB %98%E6%B3 %95%E6%B0 %91%E5%86 %8D113%E5 %8F%B7，2018.7.

[12]《典當管理辦法》第44條第2項規定：典當行對同一法人或者自然人的典當余額不得超過注冊資本的25%；第5項規定：典當行財產權利質押典當余額不得超過注冊資本的50%、房地產抵押典當余額不得超過注冊資本、注冊資本不足1000萬元的，房地產抵押典當單筆當金數額不得超過100萬元、注冊資本在1000萬元以上的，房地產抵押典當單筆當金數額不得超過100萬元、注冊資本在1000萬元以上的，房地產抵押典當單筆當金數額不得超過注冊資本的10%.

[13]最高人民法院，中國裁判文書網：“（2016）最高法民申3191號民事裁定書”[EB/OL].http： // wenshu. court. gov. cn/ content/ content ？ DocID = 90db 055c - 87ed - 482c - 829c - a87f 00b 688 ed & Key Word = %EF %BC %88 2016 %EF %BC %89 %E6 %9C %80 %E9 %AB %98 %E6 %B3 %95 %E6 %B0 %91 %E7 %94 %B33191 %E5 %8F %B7，2018.7.