淺議公證與意定監(jiān)護(hù)

摘要：意定監(jiān)護(hù)在我國民法制度中是一個新鮮事物，但在其他國家或地區(qū)民法上則是貫有的做法。在十九大報告中指出，我國社會主要矛盾已經(jīng)轉(zhuǎn)化為人民日益增長的美好生活需要和不平衡不充分的發(fā)展之間的矛盾。在意定監(jiān)護(hù)領(lǐng)域，面臨著人們?nèi)找嬖鲩L的意定監(jiān)護(hù)需求和意定監(jiān)護(hù)法律規(guī)定不完善不充分之間的矛盾。本文嘗試從我國意定監(jiān)護(hù)制度概述、公證在意定監(jiān)護(hù)制度中的功能定位、意定監(jiān)護(hù)公證的實務(wù)建議三個角度進(jìn)行探討，尋求公證在意定監(jiān)護(hù)領(lǐng)域新發(fā)展。

關(guān)鍵詞：意定監(jiān)護(hù)；協(xié)議；監(jiān)督；公證

中圖分類號：D926.6文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：2095-4379-（2018）32-0198-02

作者簡介：白穎（1976-），女，漢族，江西南昌人，法學(xué)碩士，任職于廣東省廣州市白云公證處，研究方向：公證。

一、我國意定監(jiān)護(hù)制度概述

我國成年人監(jiān)護(hù)制度最早出現(xiàn)在《民法通則》中，《民法通則》規(guī)定的成年被監(jiān)護(hù)人僅限于無民事行為能力或者限制民事行為能力的精神病人。雖然《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見（試行）》第5條通過解釋把“癡呆癥人”包括在精神病人范疇內(nèi)，但學(xué)界一致認(rèn)為《民法通則》中監(jiān)護(hù)制度的保護(hù)范圍過窄。2015年4月修正的《老年人權(quán)益保障法》中首次提出意定監(jiān)護(hù)制度，適用范圍為年滿六十周歲的老年人?？蛇@一規(guī)定在適用范圍有局限性，排除了六十周歲以下的成年人。2017年10月1日施行的《民法總則》將意定監(jiān)護(hù)的適用人群范圍擴(kuò)大至所有具有完全民事行為能力的成年人，實現(xiàn)了成年人意定監(jiān)護(hù)的普遍化。所有成年人在其具有完全的民事行為能力時，均可以通過協(xié)商的方式以書面形式為自己選定將來的監(jiān)護(hù)人。

《民法總則》開啟了我國意定監(jiān)護(hù)制度的一個新篇章，體現(xiàn)了對監(jiān)護(hù)領(lǐng)域公民自我決定權(quán)的尊重，但規(guī)定過粗糙，只有三十三條一個條文，在意定監(jiān)護(hù)協(xié)議生效確認(rèn)、監(jiān)護(hù)職責(zé)履行的監(jiān)督機(jī)制等方面未作出明確規(guī)定，對于監(jiān)護(hù)過程可能出現(xiàn)各種問題沒有涉及。二、公證在意定監(jiān)護(hù)制度中的功能定位

公證是我國社會主義法律制度的重要組成部分，具有預(yù)防糾紛、減少訴訟的功能，在服務(wù)經(jīng)濟(jì)發(fā)展、預(yù)防化解矛盾糾紛、保障當(dāng)事人合法權(quán)益、創(chuàng)新社會治理等方面具有獨特的作用。如同孫思邈提出治療疾病“上醫(yī)治未病，中醫(yī)治欲病，下醫(yī)治已病”，意定監(jiān)護(hù)公證亦可在意定監(jiān)護(hù)制度發(fā)揮“治未病”、“治欲病”、“治已病”的作用。

“治未病”的公證預(yù)防功能，能從源頭上控制糾紛產(chǎn)生，將潛在的糾紛提前鎖定，為有效化解矛盾提供法律證據(jù)保障。意定監(jiān)護(hù)制度，理論上稱為“持續(xù)性代理權(quán)授予制度”、“任意監(jiān)護(hù)制度”、“預(yù)先性代理權(quán)授予制度”等，指本人意思能力健全時可以預(yù)先選定監(jiān)護(hù)人，就有關(guān)監(jiān)護(hù)的設(shè)立、監(jiān)護(hù)的內(nèi)容等均由當(dāng)事人自我決定。①從性質(zhì)上看，意定監(jiān)護(hù)屬于一種委托關(guān)系，如《法國民法典》規(guī)定意定監(jiān)護(hù)委托協(xié)議適用該法典有關(guān)委托合同的相關(guān)內(nèi)容，說明意定監(jiān)護(hù)本質(zhì)上是當(dāng)事人意思自治和私權(quán)處分原則的體現(xiàn)。意定監(jiān)護(hù)公證通過公證權(quán)地行使證明意定監(jiān)護(hù)協(xié)議或者監(jiān)護(hù)行為的真實性、合法性，最大限度降低風(fēng)險、預(yù)防糾紛、滿足當(dāng)事人需求。

“治欲病”的公證保證功能，維護(hù)被監(jiān)護(hù)人合法利益，實現(xiàn)意定監(jiān)護(hù)制度保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的立法目的。李曙光院長認(rèn)為，“公證應(yīng)該是一種信用的擔(dān)保和背書”，“公證本質(zhì)上是一種增信行為”。②隨著人口的遷徙、市場經(jīng)濟(jì)的不斷深入發(fā)展，國家社會結(jié)構(gòu)由傳統(tǒng)的“熟人社會”進(jìn)入到“陌生人社會”。在“陌生人社會”，人與人之間互不信任，交易成本高，需要尋求信用的保證。公證權(quán)是行使在國家、社會與公民之間的社會公共權(quán)力，通過公證機(jī)構(gòu)在證據(jù)審核、事實確認(rèn)等方面的專業(yè)能力，對意定監(jiān)護(hù)制度的擔(dān)保和背書，充分保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的個人利益、維護(hù)社會的和諧與安定。

“治已病”的公證監(jiān)督功能，監(jiān)督監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)活動，為被監(jiān)護(hù)人利益最大化保駕護(hù)航。長期以來，公證機(jī)構(gòu)在家事領(lǐng)域發(fā)揮著規(guī)范、證明、監(jiān)督、調(diào)解的“第一道防線”作用。2014年《司法部關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)公證工作的意見》中界定公證“具有服務(wù)、溝通、證明、監(jiān)督等功能”，一方面肩負(fù)國家公權(quán)力適度介入私權(quán)的重要方式，維護(hù)大眾權(quán)益，促進(jìn)社會公平正義，踐行法律的立法目的；另一方面接受公民的信托，作為私法的施行載體，輔助實施法律行為，維護(hù)個體的合法權(quán)益，以及新中國成立以來一直延續(xù)的監(jiān)督民商事協(xié)議履行的傳統(tǒng)，使得公證機(jī)構(gòu)非常適合作為監(jiān)督人對監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)活動實施監(jiān)督。③三、意定監(jiān)護(hù)公證的實務(wù)建議（一）意定監(jiān)護(hù)協(xié)議公證

公證機(jī)構(gòu)在為意定監(jiān)護(hù)協(xié)議公證時，除了被動審查協(xié)議的真實性、合法性外，還可主動發(fā)揮法律職業(yè)共同體成員的專業(yè)法律優(yōu)勢，引導(dǎo)當(dāng)事人在法律的框架內(nèi)對未來監(jiān)護(hù)事宜作出符合自身特點和個性化需求的方案，明確監(jiān)護(hù)內(nèi)容、行使方式、意定監(jiān)護(hù)生效條件、監(jiān)護(hù)人的權(quán)利和職責(zé)權(quán)限、對監(jiān)護(hù)人的監(jiān)督等內(nèi)容，形成具有合法性、可行性的公證意定協(xié)議書。參照遺囑公證程序，對辦理意定監(jiān)護(hù)協(xié)議公證過程全程進(jìn)行錄音錄像。建立全國意定監(jiān)護(hù)協(xié)議登記備案平臺，備案和存管公證監(jiān)護(hù)協(xié)議。當(dāng)出現(xiàn)監(jiān)護(hù)事件時，及時查詢意定監(jiān)護(hù)協(xié)議，確認(rèn)監(jiān)護(hù)人身份，確保監(jiān)護(hù)工作的順利開展。（二）確認(rèn)監(jiān)護(hù)人監(jiān)護(hù)資格公證

2016年，最高人民法院《關(guān)于進(jìn)一步深化多元化糾紛解決機(jī)制改革的意見》“支持公證機(jī)構(gòu)對法律行為、事實和文書依法進(jìn)行核實和證明”，“在家事、商事等領(lǐng)域開展公證活動或者調(diào)解服務(wù)”，賦予公證人非訟事件管轄權(quán)。當(dāng)被監(jiān)護(hù)人健康狀況惡化具備意定監(jiān)護(hù)協(xié)議的生效條件時，公證機(jī)構(gòu)通過審查醫(yī)療機(jī)構(gòu)出具的被監(jiān)護(hù)人喪失或部分喪失行為能力的醫(yī)學(xué)證明或法院宣告被監(jiān)護(hù)人喪失行為能力的裁判文書后，根據(jù)意定監(jiān)護(hù)協(xié)議的約定簽發(fā)公證文書確認(rèn)監(jiān)護(hù)人監(jiān)護(hù)資格，據(jù)此監(jiān)護(hù)人開始履行監(jiān)護(hù)職責(zé)。（三）意定監(jiān)護(hù)公證監(jiān)督

意定監(jiān)護(hù)協(xié)議一生效，意味著被監(jiān)護(hù)人已喪失或部分喪失民事行為能力，無能力再對自己選擇的監(jiān)護(hù)人的行為進(jìn)行評價或監(jiān)督。從權(quán)利制衡的角度看，缺少監(jiān)督的權(quán)利難以保障利益的最大化，鑒于公證機(jī)構(gòu)具有的監(jiān)督職能，公證機(jī)構(gòu)作為監(jiān)督人，定期調(diào)查監(jiān)護(hù)工作開展情況、核查被監(jiān)護(hù)人財產(chǎn)開支狀況、監(jiān)督及確認(rèn)重大財產(chǎn)處分行為等，規(guī)范監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)行為，維護(hù)被監(jiān)護(hù)人的合法權(quán)益，輔助意定監(jiān)護(hù)制度良好實施。

立法是社會現(xiàn)實需要累積后在法律體系中的體現(xiàn)和認(rèn)可，《民法總則》新規(guī)中的意定監(jiān)護(hù)制度，體現(xiàn)了人們?nèi)找嬖鲩L的意定監(jiān)護(hù)需求。由于《民法總則》對意定監(jiān)護(hù)僅有過于簡略的一個條文，這也給公證拓展意定監(jiān)護(hù)領(lǐng)域一個契機(jī)。公證作為社會公共法律服務(wù)的提供者，介入意定監(jiān)護(hù)領(lǐng)域，建設(shè)多元化監(jiān)護(hù)供給體系，是符合人民群眾多元化意定監(jiān)護(hù)需求的解決之道。[注釋]

①李霞.意定監(jiān)護(hù)制度論綱[J].法學(xué)，2011（4）.

②聚焦<公證法>與公證改革頂層設(shè)計[J].中國公證，2018（1）.

③張鳴.公證在意定監(jiān)護(hù)領(lǐng)域的實務(wù)探索[J].中國公證，2018（2）.（上接第203頁）

IP地址的產(chǎn)生，為犯罪地的確定帶來了挑戰(zhàn)。同時，生活中一些犯罪分子篡改IP地址或使用虛擬IP地址，將此地的IP地址改為彼地，所以單單的網(wǎng)址管轄理論并不能符合實際需求。（四）有限管轄理論

以犯罪行為對本國或者本國公民的侵害關(guān)聯(lián)性為標(biāo)準(zhǔn)來確定是否具有刑事管轄權(quán)。“關(guān)聯(lián)性”是指犯罪行為對于本國國家或者公民形成實際侵害或者影響，即對本國國家或者公民發(fā)生了直接聯(lián)系。雖然此理論在一定程度上能夠有效保護(hù)我國以及我國公民的權(quán)益，但也有可能造成國際間的司法管轄沖突。實踐證實，屬地管轄原則往往比屬人管轄原則更為有效。

四、針對我國合理有效行使刑事管轄權(quán)之建議

為了有效應(yīng)對我國目前存在的網(wǎng)絡(luò)犯罪管轄難問題，筆者結(jié)合相關(guān)專家之學(xué)說，提出以下看法，希望對未來立法有所裨益。（一）以地域管轄為基礎(chǔ)

刑事犯罪屬地管轄權(quán)確定無論只要在本國境內(nèi)犯罪，無論是本國公民亦或是外國人，都將適用我國刑法。同時我國目前網(wǎng)絡(luò)犯罪中犯罪地范圍的擴(kuò)大使得網(wǎng)絡(luò)犯罪地域管轄十分完善。在網(wǎng)絡(luò)犯罪，無論是犯罪嫌疑人的住所或者是犯罪行為的發(fā)生地或者結(jié)果地，都處在物理空間內(nèi)，受到某一司法管轄區(qū)域管轄。只要網(wǎng)絡(luò)犯罪的實行地或者是結(jié)果地發(fā)生在我國境內(nèi)，就可以由我國刑法管轄。（二）最低限度聯(lián)系原則作為輔助

以屬人管轄、保護(hù)管轄基礎(chǔ)上確定最低限度聯(lián)系原則，借鑒美國的最低聯(lián)系理論，能夠更好保護(hù)我國以及我國公民的權(quán)益，在實踐中，若是該犯罪事實與我國或者我國公民存在最低聯(lián)系，那么我國就有管轄權(quán)。這將有效解決抽象越境問題。如果網(wǎng)絡(luò)犯罪行為僅僅是信號、數(shù)據(jù)的單純過境傳送，那么就不應(yīng)認(rèn)為該行為與被越境地具有最低限度聯(lián)系，因此也就不具有管轄權(quán)；若犯罪行為越過某地，不僅僅是信號的單純過境，而是以該地的某一個服務(wù)器或是計算機(jī)終端作為跳板，則認(rèn)為該行為與被越境地存在最低限度的聯(lián)系，可以確立管轄權(quán)。（三）確立方便訴訟原則

在案件涉案范圍廣、涉案人數(shù)眾多時，可設(shè)立方便訴訟原則，并案與分案的界限靈活變通，有效節(jié)約司法成本。若是某地在客觀上具有管轄權(quán)但是在實際操作上可能會出現(xiàn)辦案成本過高的情況。在這種情況下，應(yīng)當(dāng)充分考慮案件的管轄權(quán)的轉(zhuǎn)移，充分節(jié)約司法成本。在這一原則并不是完全否定刑事管轄權(quán)，而是在出現(xiàn)客觀管轄不能時的折中考慮，充分考慮實際，有效節(jié)約司法成本。（四）加強(qiáng)地域合作，引入科技手段

加強(qiáng)各辦案機(jī)關(guān)資源共享機(jī)制，有效引入技術(shù)手段，準(zhǔn)確分析出網(wǎng)絡(luò)犯罪行為的初始行為地，有效打擊犯罪。在被害人人數(shù)眾多，住所地與辦案機(jī)關(guān)地距離較遠(yuǎn)的情況下，可以聯(lián)系當(dāng)?shù)厮痉C(jī)關(guān)，采取技術(shù)手段，遠(yuǎn)程詢問。在犯罪嫌疑人因為特殊情況無法到達(dá)管轄地時，也可以采取類似手段，遠(yuǎn)程訊問。在指定管轄中，上級機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在充分考慮下級機(jī)關(guān)的意見后成立討論委員會，充分討論，確定合適的管轄地。[參考文獻(xiàn)]

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