正當防衛的刑事政策分析

方 元(廣州大學松田學院，廣東 廣州 511370)

正當防衛制度作為刑法的重要制度，研究其刑事政策，對于制度的完善及正確適用具有重要意義。

一、刑事政策視野中的正當防衛

(一)正當防衛的刑事政策目的

法國刑法學家米海依爾·戴爾瑪斯·馬蒂指出：“刑事政策的首要的長期的使命是通過滿足人身和財產的需要以保障社會整體的和諧和延續。”[1]日本著名的刑事法學家大谷實教授認為：“刑事政策的終極目的是維持社會秩序也即強調構成社會的個人和集團之間的調和，安定并促進社會的發展。”[2]兩位學者表述的側重點雖有所不同，但不難看出刑事政策的最終目標是保障社會平穩運行，從而使社會穩步發展。進一步分解這種終極目標則包括兩個方面：一是功利目標(防控犯罪)；二是道德目標(保障自由)。[3]相關制度的設立應以上述兩大目標作為基準和出發點。筆者認為，正當防衛的刑事政策目的可以概括為以下幾方面。

1.確認合法權益的不可侵犯性

我國《憲法》第12條明確了社會主義公共財產神圣不可侵犯。第13條規定了公民的合法的私有財產不受侵犯，國家依照法律規定保護公民的私有財產權和繼承權。通過規定正當防衛制度，明確社會主義的公共財產、公民合法的私有財產受到法律保護，公民具有正當防衛的權利。正當防衛的刑事政策有助于明確正當防衛制度的目的，充分體現憲法對于合法權益的保障要求。

2.有助于實現效率和公正

正當防衛制度有助于實現刑事政策公正和效率的目標。正當防衛制度的存在，有助于在出現不法侵害后且公力救濟無法及時提供救濟時制止不法侵害，避免或者減小合法權益的損失，從而滿足刑事政策的效率目標。另外，依據我國刑法刑法規定，由于正當防衛行為會對侵害人造成一定的損害，一般情況下，防衛行為不能明顯的超過必要限度，這充分體現了刑事政策的公正價值目標。

3.有助于實現犯罪防控

犯罪防控，即對犯罪的防范和控制，在刑事政策領域，犯罪防控的實質與目的在于秩序保護。[4]廣大公民通過實施正當防衛，反擊、制止一切危害我國政權和社會制度的不法行為，也就確保了正常的社會關系和社會秩序不受損害，實現了刑事政策的秩序價值目標。

(二)正當防衛制度在刑事政策上的優勢

1.正當防衛制度的針對性

為了實現刑事政策的目標，正當防衛的對象必須針對不法侵害者本人實施。由于正當防衛所針對的對象明確，因此防衛權人可以通過對不法侵害人的人身、財產等利益實施防衛行為以制止不法侵害，并且通過由防衛權人行使防衛權震懾潛在犯罪分子，遏制其違法犯罪的欲望，達到預防和減少犯罪的目的。

2.正當防衛制度的群眾性

在我國歷史文化傳統中，“行俠仗義”“拔刀相助”等具有正當防衛色彩的思想觀念深入人心。正當防衛制度賦予了廣大人民群眾在面臨不法侵害時與違法犯罪行為作斗爭的權利，這是符合社會主義道德和正義要求的，因此，正當防衛制度及相關政策有良好的群眾基礎。

(三)正當防衛制度在刑事政策上的劣勢

1.正當防衛的尺度難以有效把握

依據《刑法》的規定，正當防衛不能明顯超過必要限度，以免造成重大損害。但其對于普通公民來說，該標準依舊過于抽象，而且在遭遇不法行為侵害、情況緊急的情況下，更是難以控制防衛行為的限度。

2.正當防衛有可能引起新的社會矛盾

與通過公力救濟懲罰犯罪人不同，在正當防衛制度的體系下，是由防衛人通過自身的力量去制止不法侵害行為。在此種情況下，防衛人與侵害人、防衛人與侵害人的親屬之間有可能發生沖突，從而引起新的社會矛盾。

二、我國正當防衛刑事政策述評

當前，對于我國正當防衛制度并沒有形成統一表述的刑事政策，但通過分析正當防衛制度的相關立法及正當防衛制度的司法適用，可以歸納出我國正當防衛制度在立法、司法方面的特征。

(一)在立法的設置上，正當防衛的適用范圍較廣

正當防衛制度在1979年《刑法》、1997年《刑法》中均有明確規定。1979年《刑法》第17條規定，“為了使共同利益、本人或者他人的人身和其他權利免受正在進行的不法侵害而采取的正當防衛行為，不負刑事責任。正當防衛超過必要限度造成不應有的危害，應當負刑事責任，但是應當酌情減輕或者免除處罰。”在1979年《刑法》立法中存在明顯的缺陷：(1)正當防衛條件設置過于嚴格，以至于許多涉及防衛行為的案件當作防衛過當的案件處理，打擊了人民群眾同違法犯罪分子斗爭的積極性；(2)20世紀80年代初期，我國整體治安環境不好，需要強化公民的防衛權以對抗違法犯罪行為，而1979年《刑法》的正當防衛制度顯然無法滿足上述要求。為了能夠解決上述問題，立法機關對于正當防衛制度的認定條件進行了修改。1997年《刑法》第20條第2款規定：“正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。”這一規定為公民防衛權利的行使提供了切實的法律保障。[5]立法者希望通過這樣的修改明確認定標準，降低正當防衛制度適用的門檻，發揮正當防衛制度的正面社會功能，為人民群眾通過正當防衛的方式同違法犯罪作斗爭提供有利條件。由上述立法的發展歷程可知，正當防衛制度作為防控犯罪的重要措施，受到立法者的高度重視。

(二)正當防衛制度在司法適用中被邊緣化

正當防衛刑事政策目標的實現有賴于該制度能夠在司法制度中適用。然而在當前的司法實踐中，很多本屬于正當防衛的行為被認定犯罪行為，許多具有防衛性質的行為被認定為防衛過當，筆者認為造成上述情況的原因如下。第一，個案在實際處理過程中未能做到“以事實為依據，以法律為準繩”。在正當防衛實施后，不法侵害人的人身或者財產遭受損失，有些重傷，甚至死亡。中國社會自古以來就有“死者為大”的思想，在這種思想的影響下，死者或者傷者的家屬往往能夠給辦理案件的司法機關造成重大壓力。部分司法機關有時在“維穩”的思維模式下，把本應認定為正當防衛的案件作犯罪化處理，以平息傷者或者死者家屬的意見。第二，正當防衛的立法規定較為抽象，各司法機關裁判角度不一，對于涉及正當防衛法律適用上的許多具體問題，《刑法》以及司法解釋并沒有做出統一的規定，無論是理論研究或是司法實踐，均存在較大爭議，導致相類似的案件處理起來結果差異較大，所造成的社會影響不一，導致裁判者不敢或者不愿將案件中的相關行為認定為正當防衛。

(三)司法中對于正當防衛制度的機械適用脫離了公眾的感情

從近年來發生的具有較大影響力的正當防衛案件，如鄧玉嬌案、于歡案，在媒體及其他社會輿論介入之前，司法機械主義嚴重違背人理常情，部分案件的處理與普通大眾的普遍認知完全背離，與正當防衛制度設立的初衷相背離，相關案例無法對人們的行為規范起到有益的指導作用。雖然不能把正當防衛意思的缺失完全歸結于司法機關對于正當防衛案件的機械處理，但現行司法適用的過于機械給轉型期廣大公民的正當防衛司法實踐帶來諸多困惑是不爭的事實。

三、正當防衛制度的完善

(一)進一步明確正當防衛的適用標準

當前人們普遍認為正當防衛適用較少，很大原因就在于立法者雖然在1997年對于正當防衛的限度條件有所放寬，但標準依然顯得過于抽象，導致裁判者在適用正當防衛制度處理過程中容易受到外在因素的影響。因此，有必要通過司法解釋對于正當防衛的適用標準做進一步明確。筆者認為，可以在指導文件中列舉影響正當防衛限度的各項因素，例如下列因素可以作參考。第一，不法侵害行為。不法侵害行為是正當防衛產生的原因，因此應作為考慮對象。第二，受害者的個人情況。受害者系普通成年人或者系反抗能力較弱的女性或者未成年人、殘疾人應有所區別。第三，侵害的法益。侵害的法益越重要，允許反擊的力度應該更大。第四，案件發生的區域。如果案件發生的區域越偏僻，受到救濟的可能性越少，限度標準就應越寬。第五，遭受侵害的緊迫性。如果遭受侵害的緊迫性越強，限度標準就應越寬。可以在指導性文件中列舉上述因素在認定正當防衛過程中的參考比例，由此，可增加正當防衛認定的操作指引性及統一性。

(二)進一步擴大特殊防衛的適用范圍

現行《刑法》第20條第3款規定：“對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任。”筆者認為，把特殊防衛主要限于嚴重危及人身安全的暴力犯罪這是明顯不足夠的，應從行為的社會危害性角度考量，即部分犯罪的犯罪對象、造成影響的范圍均大于危及人身安全的暴力犯罪。例如，《刑法》中規定的危害國家安全罪、危害公共安全罪、黑社會性質犯罪等，應在條文中列舉上述類別犯罪可以適用無限防衛權的規定。另外，在實行市場經濟的今日，財產價值對于個人而言也是非常重要的，原《刑法》只是規定對于搶劫這一暴力侵犯財產的犯罪適用無限防衛權這一規定是明顯不足夠的，筆者認為，應把搶奪罪、故意毀壞公私財物罪等含有暴力侵犯財產內容的犯罪也允許適用特殊防衛。

(三)應把為了挽回損失而采取的防衛行為明確納入正當防衛的范疇

現行刑法規定，正當防衛行為屬于在正當防衛遭受不法侵害時，所采取的制止不法侵害的行為。因此，在不法侵害剛結束，受害人有機會采取行動而挽回損失的行為是否能夠納入正當防衛的范疇目前仍存在爭議，司法實務中同類案件的處理結果也存在較大的不同。筆者認為，防衛權人在條件允許的情況自行實施挽回損失的行為，符合正當防衛刑事政策目的所具有的效率、公正的特征。為了結束爭議，統一司法適用，并且結合立法者的立法原意及擴大正當防衛制度的適用的角度考慮，應將為了挽回損失而采取的防衛行為明確寫入刑法《刑法》條款中。