破產程序中房企按揭保證金問題研究

陳心哲, 陳誼祥

(1.2.安徽大學 法學院，安徽 合肥 230000)

“近年來，隨著中國房地產市場供過于求的矛盾日漸突出，進入破產程序的房地產公司有增無減。”[1]按揭保證金糾紛幾乎又是所有房企破產必然會遭遇的問題。按揭保證金究竟是否具備金錢質押的效力？破產管理人能否依法解除按揭保證金合同？破產前6個月被銀行劃扣的部分是否構成個別清償？上述問題最終決定著破產管理人能否依法取回該筆巨款，繼而決定著整個破產程序能否正常進行，其重要性可見一斑。

與此相對的卻是理論的空白和實踐的爭議。中國知網數據顯示，近5年涉及按揭保證金的文章約為15篇，但以破產為視角尚未找到。實務中破產管理人與銀行各執一詞，各地法院的判決卻大相徑庭、說理甚少。故而，筆者以破產為視角，對房企按揭保證金的相關問題展開分析并提出個人看法，以期為日后的破產實踐提供些許參考。

一、按揭保證金的性質與效力

按揭保證金又稱按揭貸款保證金，一般是指“開發商與銀行間簽訂合作協議，約定由開發商向銀行支付的用于擔保購房者從銀行所貸房款的款項。”[2]其實務操作流程為：首先，房企與銀行簽訂《按揭貸款合作協議書》等合同，約定銀行為房企開發樓盤的購房人發放住房按揭貸款。而后，房企在該銀行開立保證金賬戶。賬戶內資金限于承擔保證責任，房企無權支取，但享有利息請求權。并依發放住房貸款余額的一定比例(多為5%)存入保證金專戶，為銀行的按揭貸款提供擔保。最后，當購房人取得房產證，并辦妥以銀行為抵押權人的權證登記手續后，銀行將房企保證金賬戶中的對應保證金退還。其間若購房人未按合同約定按期還本付息的，銀行有權直接從保證金賬戶中扣劃款項。

(一)金錢質押的兩大要件分析

在破產條件下討論房企按揭保證金的相關問題，首先必須明確所謂的按揭保證金究竟是否為保證金？換言之，其是否成立金錢質押的效力？立法的空白和實務的混亂，導致這一問題始終沒有定論。無論是《物權法》還是《擔保法》均未對保證金做出規定，僅早年出臺的《擔保法解釋》第85規定：債務人或第三人將其金錢以封戶、封金、保證金等形式特定化后，移交債務人占有作為債權擔保，債務人不履行債務時，債權人可以以該金錢優先受償。這樣的規定存在著過于原則性、三種形式混雜、淹沒保證金重要地位等弊病[3]，但同時也明確了金錢要成為保證金、要具備金錢質押的效力除明確約定外，還必須符合“特定化”和“移交債權人占有”兩大要件。

在這樣的規定下，相當的法律工作者特別是一線法官認為，按揭保證金在相當長的時間內可由開發商分多筆轉入銀行，銀行也可根據現實需要劃扣或返還，賬內資金處于流動狀態，未形成“封戶”，故不符合“特定化”的要求。同時，戶內資金雖轉入銀行，但戶名、戶主始終為開發商，為其名下財產。根據物權法及相關司法解釋規定，亦不符合“移交債權人占有”要件。兩大要件無一符合，加之合同中關于銀行直接劃扣的約定實有“流質”之嫌，合同本身的效力尚有待商榷。故按揭保證金雖名為保證金，實則非保證金，不具備金錢質押的效力。這樣的說理著實具有說服力，也在大量的判決中得以體現。

事實上，按揭保證金不僅不違反“特定化”和“轉移占有”這兩大要件，而且也不違背流質原則。首先，特定化不等于封戶。動產的特定化通常通過編號、包裝、獨立存放等方式來實現，金錢由于其占有即所有的特性，不可能以上述方式特定化。只要將款項匯入特定賬戶，即應認定特定化完成，換言之，賬戶特定化就是款項的特定化。保證金賬戶資金的特定化，要求的是該賬戶的資金進出均與擔保業務相關，而非戶內金額一成不變。結合實際來看，賬戶資金均用于保證金的返還與劃扣，不用于擔保以外的業務，符合特定化要件，出現金額浮動是正常的。其次，該資金賬戶雖然在房企名下，屬于房企所有，但占有人是銀行無疑。銀行對該賬戶享有實際控制權，可隨時進行退還或劃扣，而無須經戶主同意，戶內資金實際上完全脫離戶主控制。前述相反觀點混淆了占有和所有的概念。故符合“轉移債權人占有”的要件，最后劃扣保證金并不違背流質原則。從文義來看，銀行與房企簽訂的《個人購房貸款項目合作協議》或《個人購房擔保借款合同》，均未對違約后資金的所有權做出約定。僅約定了“劃扣”這一行使權利的動作或執行方式，僅約定了轉移占有，并非直接約定轉移所有權。雖然金錢的轉移占有必然導致所有權的轉移，但這是金錢本身的性質造成的，并非直接約定的。在類似抵押貸款合同中常見的“債權人有權以訴訟、拍賣、變賣”的表述亦是如此。劃扣與訴訟、拍賣、變賣相同，均為手段和方式的約定，均合法有效。

綜觀，按揭保證金具備“特定化”和“轉移占有”兩項要件，也并不違反流質原則。其為名副其實的保證金，具備金錢質押的效力，故作為破產企業的擔保物，自然屬于破產債務人財產。

(二)按揭保證金屬于金錢質押的判例支撐

上述觀點亦得到大量判決支持。在中國農業發展銀行安徽省分行訴張大標、安徽長江融資擔保集團有限公司保證金質權確認之訴一案中(2013皖民二終字第00261號)，安徽省高院終審認為，當事人依約為出質的金錢開立保證金專門賬戶，且質權人取得對該專門賬戶的占有控制權，符合金錢特定化和移交占有的要求，即使該賬戶內資金余額發生浮動，也不影響該金錢質權的設立。在中國建設銀行股份有限公司鄂爾多斯分行與獻縣紅星偉業建筑器材租賃站申訴、申請案中(2016最高法民申3399號)，最高院裁定認為：“銀行在發放住房貸款過程中，開發商在銀行設立保證金專戶，并按主合同貸款金額的一定比例存入保證金為買房人的債務提供保證金擔保時，雙方已經形成了用保證金賬戶的資金為個人住房貸款提供擔保的書面合意。而且，賬戶資金均用于保證金的退還和貸款本息的扣劃，沒有用于保證金以外業務，也符合特定化的要件。因此，雖然保證金賬戶資金所有權屬于開發商，但銀行擁有賬戶資金的實際控制權，符合移交債權人占有的要件，構成金錢質押。”上述兩案，法院分別對“形式特定化”“移交債權人占有”兩要件進行個案解釋，觀點一以貫之。觀諸上述兩案，認定保證金賬戶內資金構成保證金擔保除滿足現行法關于動產質押成立的一般要件如書面形式外加特定化及轉移占有。關于特定化，從上述兩件判決認定事實來看，裁判邏輯是債權人未將保證金用于合同訂立時約定的保證金之外的用途，確認保證金具備特定用途，雖數額浮動不影響金錢質權的形成；但若債權人將保證金隨意扣劃并用于其他用途，如何定性處理并不明確。就“轉移占有”，實務中似從保證金賬戶設置的目的及用途特定性，克服了金錢交付即所有的理念。至此，若假定作為債權人的銀行無違規違約使用保證金，或可以得出結論，房企實務中按揭保證金賬戶內的保證金性質屬于擔保法意義上的保證金，即使賬戶余額或發生變化，甚至一定程度上突破擔保物權附隨性。

二、破產管理人可依法解除按揭保證金合同

在破產程序中，破產管理人能否依據破產法第18條的規定，對銀行行使合同解除權，解除按揭保證金合同？這一問題直接關系到戶內資金應否返還，因此成為實務中爭議的焦點。剖析破產法第18條不難發現，破產管理人欲行使合同解除權，必須同時滿足：合同在破產前已經成立、雙方均未履行完畢、依照法定程序這三大要件。

首先，“合同在破產前已經成立”要件的關鍵在于如何判斷合同已經成立。由于金錢質押的特殊性質，想要認定相關合同已經成立生效，不僅需要簽訂書面合同，而且需已將資金交付對方占有。換言之，必須在法院受理破產申請前，雙方以簽訂書面擔保合同且資金已轉至銀行，方可滿足該要件。

其次，對于“雙方均未履行完畢”這一要件，有學者認為：“保證合同屬于單務合同，銀行不存在約定義務，自然談不上所謂雙方均未履行完畢。”[3]筆者不同意這種觀點。單務與雙務合同是學理分類，目前我國的法律中并無這一名詞，以此來抗辯是站不住腳的。更重要的是，在合同履行期間，銀行始終承擔著按比例返還保證金等義務。同時，房企亦承擔著，配合貸款購房人辦證過戶、督促還款、購房人違約時承擔擔保責任等種種義務。不論學理上如何分類，實務中銀行的義務時切切實實存在的。故而滿足“雙方均未履行完畢”要件。

最后，破產管理人行使合同解除權還需滿足“履行法定程序”要件。這里的法定程序究竟包括哪些？結合《破產法》第18條、第26條的規定來看至少應包括“報批”和“通知”兩個程序。換言之，破產管理人需將欲解除的合同上報人民法院，經法院批準后再通知合同相對人解除或繼續履行。有學者對此持否定觀點，主張“報批”和“通知”并非法定程序[4]。理由是即使破產管理人未上報人民法院批準，也未通知相對人，根據《破產法》第18條的規定，破產受理兩個月后將默認合同被解除。報批與不報批、通知與不通知的后果相同，又怎能說批準和通知是行使合同解除權的法定程序和必要條件呢？筆者認為，雖然是否“報批”和“通知”的后果都是合同解除，但一個是主動解除一個是自動解除。“報批”和“通知”作為主動解除的法定程序并無問題。況且第18條中規定的自動解除更傾向于對相對人的保護而設計，屬于例外的、少見的情形。實務中管理人怠于報請法院批準可能引發管理人責任，二個月默認解除并非常態。

因此，只要按揭保證金合同滿足在破產前已經簽訂、資金已轉至銀行、雙方均未履行完畢，破產管理人即可依法行使解除該合同，并最終要求銀行返還賬內資金。

三、銀行在破產前6個月內劃扣部分應屬個別清償

“相較于其他行業，房企通常體量較大、債券結構復雜、民刑相互交叉。”[5]其從經營困難到資不抵債再到申請破產往往存在一個過程。當房企因經濟惡化導致無法交付期房或配合辦理過戶時，易集中出現貸款購房人拒絕還款，進而造成銀行集中劃扣按揭保證金，最終導致可供返還的資金大打折扣。針對這一困境，能否依據《破產法》第32條之規定將破產前6個月內劃扣部分認定為個別清償并進行撤銷，成為破產管理人尤為關心的問題。剖析《破產法》第32條不難發現，個別清償需符合：清償行為在6個月臨界期內、出現破產原因、清償債務已到期、不屬于使債務人獲利的但書條款這幾項要件。從文義上看，銀行在破產前6個月內劃扣部分完全符合上述要件，應屬個別清償。但實務中，破產前6個月內銀行劃扣部分是否屬于個別清償的爭議焦點通常是：第一，個別清償是否應區分善意與惡意。第二，個別清償是否應區分主動與被動。

對于前者，部分學者特別是銀行從業者主張：雖然《破產法》第32條未提及善意個別清償與惡意個別清償的區分，但個別清償之所以應當被撤銷，就是因不正當的清償行為造成了全體債權人的損失，所以主觀惡意是必備要件之一。美日德等國均對個別清償的主觀狀態做出了規定，我國《破產法解釋二》第15條也要求對主觀惡意進行考察，浙江高院、北京高院亦有要求惡意方才構成個別清償的判例。銀行對按揭保證金的劃扣完全是依據雙方約定，基于誠實信用和信賴利益，正當行使權力維護自身利益的行為。按揭保證金合同一旦簽訂，銀行一般不會關心企業的生產經營狀況，也無從得知企業出現破產事由。將這種善意的、非明知的、正當維護自身權益的行為視作個別清償既不符合法條也違背了保護債權人的立法原意。

筆者對于上述說法無法茍同。在法律有明確規定的時候我們首先應當適用法律、解釋法律，而不是類推法律甚至否定法律。首先從文義解釋的角度來看，《破產法》對于個別清償的構成要件具有明確的規定，而其中并未提及主觀要件，僅規定了客觀要件。這就是主觀狀態不影響個別清償認定最有力的理由。唯一要求區分個別清償主觀狀態的情形，規定在《破產法解釋二》第15條。而該條主要是考慮對依據具有執行效力法律文書所作的清償行為的撤銷，需要采取更為慎重的態度。況且這里的惡意情形被限縮為“串通”，而非單方面的“明知型”惡意。所以《破產法解釋二》第15條與《破產法》第32條既不矛盾，也不能相互類推。其次從立法解釋來看，我們的立法者在制定特殊撤銷權制度時，必然也考慮到了不區分主觀狀態而“一刀切”會存在種種不利。但立法者最終如此立法，大致是考慮到區分主觀狀態存在較大的舉證困難、認定困難，如此規定略顯脫離實際、過于理想，且容易造成法律漏洞給人以可乘之機。最后更重要的是，不論當前的立法合理與否，執行法律和討論法律始終是兩回事，不論銀行有何種“委屈”，在法律規定沒有修改之前，我們顯然必須按照現有規定執行。

對于第二個爭議有的人認為，對《企業破產法》第32條中：“債務人有本法第二條第一款規定的情形，仍對個別債權人進行清償”這一表述進行語法分析可以認定：該規定僅適用于債務人主動清償債務的情況，不適用于債權人主動以扣款、抵銷、和解等方式實現債權的情況。因此，銀行依據合同約定單方的、主動的劃扣保證金不屬于個別清償的范疇。筆者認為這是對法條和立法原意的錯誤的、狹隘的理解。與第一個爭議相同，法條中并未明確規定區分主動與否，便是主動與否不影響個別清償認定最有力的理由。對法律條文進行主謂結構的語法分析得出的結論并不必然具有法理依據。倘若如此理解，難免會給個別債權人與債務人惡意串通、搶先清償大開方便之門。事實上前述《破產法解釋二》第15條解決的當事人惡意串通的訴訟、仲裁、執行，也是債務人非主動的個別清償。這樣借助司法手段的個別清償尚且在特定情形下可被撤銷，更何況是其他情形呢？

總之，認定個別清償總的原則就是債務人財產受損與否，具體規則就是《企業破產法》第32條所明確的要件。不論是主觀狀態還是主動與否，均不影響個別清償的認定，銀行在破產前六個月內劃扣的按揭保證金部分，確屬個別清償。破產管理人可行使撤銷權依法要求返還。