論家庭暴力案件調解篩查制度的構建

□ 孫海濤

（1.河海大學 法學院，江蘇 南京 210098；2.東南大學 法學院，江蘇 南京 211189）

我國家庭暴力是社會發展過程中無法回避的一個現實問題，家庭暴力的發生率呈現不斷上升趨勢。調解制度具有諸多優點，例如節約司法資源、徹底解決社會糾紛、修復受損社會關系等等。然而，調解制度在家庭暴力案件中的應用卻凸顯出諸多問題，通常表現為案件已了但事未了。調解制度的適用未能確保雙方當事人之間權利結構的平衡，這就使得調解制度的適用前提即平等自愿蕩然無存。這樣的調解結果表面上使得受損的社會關系得到修復，實質為受損社會關系的危機維持，并存在危機擴大的現實危險，被施暴者的權利損害進一步擴大，而施暴者的權力得到維護并成為調解制度最大的“獲利者”，調解對于家庭暴力案件解決的實效全無[1](p43-69)。基于此，擺在我們面前的現實問題是在家庭暴力案件調解適用的“度”是什么？調解是否可以不假思索而直接被強制適用于任何家庭暴力案件？家庭暴力案件調解的適用能否最終實現修復受損社會關系和保護被施暴者權益之間的平衡？

一、家庭暴力案件調解的問題性特征

（一）當事人之間的權力結構不平衡

調解的必要前提條件之一為雙方自愿。在平等自愿的基礎之上進行調解，達成的調解協議才合法有效。我國1989年的《行政訴訟法》并未規定行政訴訟調解制度，是因為行政訴訟雙方當事人之間的權利結構不平衡，導致雙方當事人之間地位不平等。而2015年修訂的《行政訴訟法》則在極其有限的范圍內即行政賠償、行政補償以及行政機關享有自由裁量權的案件中規定了行政案件調解制度，這說明了無論何種性質的案件，調解均具有不可觸碰的底線即當事人自愿。家庭暴力案件的調解是指施暴者與被施暴者雙方平等地對未來行為進行協商。然而，在家庭暴力案件中，施暴者基于控制欲通過暴力手段確立自己的權威，施暴者絕對權威的確立意味著被施暴者的絕對服從。基于這種“控制”和“被控制”的情勢，施暴者的一舉一動均可能成為對被施暴者的一個暗示或警告。一旦被施暴者違背施暴者的意愿，可能導致十分可怕的后果。權力的懸殊或極度不平衡使得被施暴者無法也不可能基于自己的意愿主張合法權益，只能一味服從。權力結構的失衡使得家庭暴力案件的調解不具備平等自愿的前提條件，如若堅持調解結案，不但問題不能得到解決，反之產生一種新的不公平。

（二）被施暴者的拒調解

家庭暴力案件調解的根本目的之一是修復受損的社會關系，維護作為社會基本單位的家庭的穩定。調解可以被簡單理解為雙方妥協，各自就自己的權利做出一定讓步，但是對于受害人來講，其根本沒有可以放棄的權益。施暴者基于控制欲的享有當然不希望被施暴者脫離自己的控制，而基于修復社會關系的調解正迎合了施暴者的意愿，在一定程度上維護了施暴者的不當權益。但是調解只是應用于私人領域的規則，并不能作為解決人權侵害的手段[2](p52)。被施暴者求助于司法的目的是通過斷絕與施暴者之間的關系來擺脫施暴者的暴行，維護自己正當且合法的權益。顯而易見，被施暴者在一定程度上來講是拒絕調解的，調解違背被施暴者意愿且侵害被施暴者權益。然而，可能由于施暴者的施壓，加上調解員或法官對調解的大力“引導”，唯一拒絕調解的被施暴者最后也只能無奈接受妥協，以表面上接受調解的形式替代了內心要求與施暴者脫離關系的強烈意愿，以極度恐懼的心理繼續維持著隨時可以產生“暴風雨”的社會關系。

（三）案件解決的非徹底性

調解與判決相比，其優點之一在于調解能夠更為徹底地解決糾紛。然而，家庭暴力案件的調解可能建立在被施暴者非自愿的基礎之上，被施暴者未能平等地主張自己的權利，這種權力結構的失衡導致拒絕調解的被施暴者被迫接受調解，調解的平等自愿已經蕩然無存。這也造成了案雖了事卻未了的現象頻頻發生，經過調解結案的案件，當事人在兩年內再次提起訴訟的比率相當高。案件解決的不徹底性與調解的根本目的背道而馳，調解在家庭暴力案件中的實際效用大打折扣。更為甚者，法院被視為施暴者的“幫兇”，造成短缺司法資源的極大浪費，形成了新的社會不公平。施暴者在控制欲再次得到滿足之后，通常會變本加厲，進而引發刑事案件的發生或被施暴者的自殺。基于此，科學合理適用調解制度解決家庭暴力案件是當下必須認真對待和探討的問題之一。

二、美國家庭暴力案件調解篩查制度的緣起與演變

（一）產生與發展階段：調解制度的確立與強制調解模式的形成

美國學者認為傳統的訴訟方式解決家庭問題的訴訟成本較高、解決時間較長、矛盾易激化。與審判程序不同的是，調解的重點在于創設一個可行的中立性解決方案，而不是決定誰對誰錯。在調解中會有一個中立的第三方協調和促進糾紛的解決。調解員并沒有強制力或權力來代表任何一方當事人，或者要求當事人同意[3](p467-471)。調解是當事方根據自己的意思做出負責任的決定以解決沖突的過程。調解的目標包括：減少法院的案件量、減少對司法資源的需求、加快案件的處理速度、降低解決爭議的成本、提高當事人對法院的滿意度以及改善爭議雙方當事人之間的關系[4](p304-306)。基于家事法的獨特性，調解對于家事糾紛的解決具備獨特效用。家事問題不僅僅涉及法律和事實，而且涉及情感。由于離婚和非婚生子女數量的增加，政府努力尋求訴訟之外的解決涉及包括子女探視、財產劃分等家事糾紛的替代方法。而調解正是這樣的一種方法①U.S.Bureau of the Census，U.S.DEP'T.of Commerce，Statistical Abstract of the U.S.，table 80（112th ed.1992）.。

20世紀70年代以來，由法院發起的調解盛行于美國。大部分案件進入調解程序，大約70%案件的通過調解會議得以解決[5](p1029)。而剩下30%的案件通過審判予以解決，這可能是基于程序起始于調解的原因。據美國佛羅里達州報道，其所調解結案的數量從1989年的34 000件上升到1991年的近50 000件。這個調解運動反映了佛羅里達州司法體系相對長期的一個發展趨勢[6](p701-702)。同時在美國，超過150家律師事務所已經在一份聲明中承諾鼓勵他們的委托人采用替代性糾紛解決方式。這些事務所承諾負責具體案件的律師將會與委托人討論替代性糾紛解決方式的可用性，進而委托人能夠在爭議解決方面做出明智的選擇[1](p43-69)。依據傳統觀念，調解一直被視為一個自愿的平等協商過程。最初，美國的一些法院采用了強制調解，要求雙方當事人欲解決爭議需先行調解。鑒于調解中的固有自我決策理念，強制調解的說法似乎存在自相矛盾的情形。但是，這些法規只是對調解程序進行了強制要求，而并未要求必須達成調解協議。1981年，加利福尼亞州成為第一個實行強制調解制度的州[7](p64)。之后，許多法院頒行了類似的法令。不管是法律要求調解或者授權調解，一旦法院要求進入調解程序，那么各方當事人必須進行調解，除非法律有除外規定①Hendricks，Rule 1.740 of the Florida Rules of Civil Procedure expressly authorizes a trial court to refer parental responsibility issues to family mediators.。

（二）改革階段：家庭暴力案件免于調解制度的形成

雖然并不是美國所有的州在遇到家庭暴力案件時要求進行強制調解。但是，美國的一些學者研究發現調解存在一些無法避免的弊端，進而認為家庭暴力案件調解的免除是必要的，因為在我們的社會環境中配偶之間的暴力行為越來越普遍。家庭暴力的發生率為所有已婚夫婦的30%。大部分家庭暴力的被施暴者是女性，調查顯示只有5%的被施暴者為男性[8](p303-316)。家庭暴力案件的調解引起了人們對于安全的關注，因為研究發現在案件得到調解之后，家庭暴力情況進一步加重。調解也可能不能獲得成功，因為雙方當事人之間的力量不均衡以及一方當事人的力量較弱而無法為自己爭取權利或保護自己的權利[9](p2110-2120)。

基于學者的呼吁，美國一些州的立法機構也對家庭暴力案件免于調解做出回應。新墨西哥州頒布了第一個免除法令，許多州也跟著效仿。隨后，加利福尼亞州修改了法律，規定家庭暴力案件免于調解②California Family Code 3181（West 1994）（exemption where party claims it has been victim of physical or psychological abuse by the other party）.。這些免于調解的措辭和免于調解所需家庭暴力程度的證據要求在各州之間存在差異。在不同的司法管轄區，當任何一方成為家庭暴力、身體虐待、精神虐待、情緒困擾、配偶虐待、性虐待、家庭虐待、吸毒或者酗酒的被施暴者時或者具有正當理由包括對方具有酗酒、吸毒、或者具有嚴重的心理、精神或情感問題時，當事人可以免于接受調解。新罕布什爾的法律規定，當一方當事人聲稱家庭暴力已經發生時則可以免于調解，除非被施暴者請求調解。俄亥俄州要求法院對家庭暴力情形進行考慮，但是假如法院認為案件適合于調解，那么則允許對案件進行調解。在伊利諾伊州，法院可以對探視糾紛進行調解，除非存在家庭暴力的證據。北卡羅來納州法院對于涉及家庭暴力的案件可以免于調解。北卡羅來納州提供了一個免于調解的正當理由，包括對家庭暴力或者忽視未成年子女、酗酒或者吸毒的指控。猶他州規定免于調解的情形主要有調解會對任何一方當事人或者一方或雙方的子女造成不必要的困擾或者精神或身體健康或安全受到威脅。緬因州的兒童監護立法要求調解員考慮家庭暴力的所有歷史。佛羅里達州免于調解的情形為假如存在較為嚴重的家庭暴力史，那么這會阻止調解的進行[1](p43-69)。

從對調解的批評我們可以觀察到調解只有在雙方討價還價的權力相對均衡時才是可取的。認識到這個事實后，一些州開始規定當調解不符合案件事實時或者當一方當事人反對調解且提出很恰當的理由時則免于進行調解。在各種免除條文中，州立法授權參與者主觀判斷的權力。當參與者有權力決定家庭暴力是否已經達到排斥調解的一定水平或者滿足正當理由的標準，那么他們就擁有靈活性和自由裁量權來確定是否適用調解。所有的參與者包括律師、書記員、法官和調解員必須具有做出此決定的能力①Lorraine A.Rimson，Divorce Mediation and Partner Abuse，Newsletter（Florida Dispute Resolution Center，Tallahassee，Fla.），Spring 1992.。兩個州的立法警示了所有強制進行調解的州。新罕布什爾州規定免于調解，除非提出控訴的被施暴者請求調解。新墨西哥州規定如果存在家庭暴力的證據，那么法院應該停止調解，除非（1）調解員在家庭暴力影響方面接受過大量的培訓；（2）一方當事人在權力失衡的情形下能夠進行談判；（3）調解過程包括適當的規定能夠防止權力的失衡②Annotated Statutes of New Mexico.40-4-8（b）（1）（1994）.。

（三）深化階段：家庭暴力案件調解篩查標準的確立

識別施暴者的危險程度以及被施暴者的安全可能是一個很艱巨的任務。由于擔心受到威脅或者傷害，被施暴者在回答審查者問題的時候存在困難，從而可能會存在隱瞞家庭暴力行為的情形。因此，審查者應當盡量避免提及暴力行為，即使是暴力行為的個別事件[10](p24)。審查者需要了解一方當事人所要面臨的暴力情況、避免暴力的策略、以及暴力行為在心理、身體、經濟和社會方面對對方造成影響的方式。審查者應該明白，家庭暴力是一個不可避免地改變親密關系動態的相互作用的模式。這種暴力不能被簡單地視為僅僅發生在一個階段或一段時間內的兩者之間為了決出勝負的格斗。通常在他們的關系情境中，雙方都能夠理解特殊行為和言語的含義。一句簡單的話例如“記得上次的感恩節嗎”可以被視為一種控制暗語，代表著過去這個時間毆打的暗示。被施暴者必須遵從或者接受這樣的后果[11](p113-123)。雖然先前存在暴力行為或者處于“暴力文化”之下的關系，但是審查者在提出每一個調解建議之前，必須確認兩者之間的關系狀態仍然能夠在平等條件下進行調解。雖然這種情況對于一個接受過專業訓練的調解人員來講可能會發現這個任務非常艱巨。

調解標準的確定與適用是一件非常困難的事情。如果存在“毆打文化”，那么對家庭暴力案件的免于調解就是必要的。如果暴力不是很嚴重，而僅僅是存在家庭暴力的個別行為，并未達到一方完全控制另一方的程度，那么雙方之間可以進行安全且公平的調解[12](p50-64)。與“毆打文化”存在關聯的有三個要素：首先是或多或少地存在一些暴力行為，要么存在于身體、情感、性，要么存在于經濟方面；其次，存在一種打人者支配和控制的系統模式；最后被施暴者存在隱藏、否認并淡化暴力的情形。一旦對暴力量化進行了定義，那么案件參與者必須確定暴力行為是否已經影響到當事人之間的關系，進而判定不適用調解解決問題。為了能夠做出這樣的一個決定，當事人各方需要對當事方進行審查。審查者的提問涉及各種層級和各種形式的家庭暴力包括身體、性、經濟和情感虐待[1](pp43-69)。

三、家庭暴力案件調解篩查制度構建的模式演變規律

（一）單軌制演變為雙軌制

單軌制與雙軌制的劃分依據是調解制度的運行過程。我們以家庭暴力離婚案件為例來進行闡述。所謂單軌制是指被施暴者基于家庭暴力向法院起訴離婚，法院首先進行調解，調解不成也不判決離婚，被施暴者再次向法院起訴，法院根據具體案情判決離婚。雙軌制是指被施暴者基于家庭暴力向法院起訴離婚，法官可以對案件進行調解或直接進行判決，如調解成功，被施暴者再次起訴離婚，則法院根據實際案情進行判決；法官結合代理律師等各方是否適用調解的意見認為案件不合適調解，則徑直判決離婚。單軌制是維護家庭和社會穩定大局的結果，更多地著眼于社會整體的利益與價值，犧牲了個人即被施暴者的權益。正是基于對個人權益的侵害，導致被施暴者個人權益保護與社會整體權益保護之間的失衡，美國人權主義者和女權主義者站出來對單軌制予以譴責和駁斥，提出應該廢除單軌制，構建雙軌制。雙軌制基于單軌制的弊端應運而生，其賦予法官一定程度的裁量權即可在調解和判決之間進行選擇，對于法官認為不適合進行調解的家庭暴力案件，其可徑直進行判決，這種判決意味著對被施暴者權益的保護，保護其脫離家庭暴力的侵害，真正發揮司法的救濟與保護作用。

（二）強制模式轉向可選擇模式

強制模式與可選擇模式的劃分標準是調解是否為前置必要條件。所謂強制調解模式是指對于所有家庭暴力案件必須先進行調解，調解不成再行判決。可選擇模式意味著對家庭暴力案件可以進行調解，也可以不進行調解而徑直判決。不難看出，單軌制、雙軌制與強制模式、可選擇模式一一對應。適用單軌制的國家通常會伴隨著強制調解模式的應用，應用可選擇模式的國家也基本適用雙軌制來處理家庭暴力案件。強制模式限制了法院的權力，同時也給公民行使訴權設置了障礙，阻礙了公民裁判請求權的實現。強制模式的弊端顯而易見。而這種弊端在家庭暴力案件中顯得尤為突出。被施暴者行使訴權的目的是為了在第一時間逃離施暴者，對于家庭暴力較為嚴重的受害者來說，他們的處境非常危險。然而，強制模式使得法律對被施暴者無法進行幫助，反而可能被受害者視為家庭暴力的“維護者”。為了彌補強制模式的弊端，越來越多的學者主張需要通過其他制度或程序來對強制模式進行補缺，例如需要增加調解適用的審查程序，將嚴重家庭暴力案件排除在調解之外，補缺之后的強制模式就演變為可選擇模式。在此大背景之下，許多西方國家成立了專門會議對案件進行評估，比如1996年英國《家庭法》規定家事調解程序須由強制性的案件評估會議開始[13](p80)。

四、我國家庭暴力案件調解篩查制度的構建

行文至此，可以對文首提出的問題進行回應。從國外調解制度的演變與重塑路徑來分析，我們可以將家庭暴力案件調解制度適用的“度”的要件劃分為形式要件和實質要件，形式要件為雙方當事人地位平等、雙方當事人自愿，實質要件為切實保護被施暴者的合法權益，此實質要件也可以被視為確立調解篩查制度的重要目標之一。調解制度的適用必須在滿足形式要件的前提下，最大限度地保證實質要件的實現。不難發現，調解制度并不能夠被直接適用于任何家庭暴力案件，在推進法治社會建設和加大公共法律服務體系建設的大背景下，我們需要專業的法律人員對家庭暴力案件進行審查，對符合形式要件和實質要件的家庭暴力案件進行調解，實現修復受損社會關系和保護被施暴者權益之間的平衡，而對不符合形式要件和實質要件的家庭暴力案件可以不進行調解而徑直判決。

（一）問題反思

我國一直重視并致力于家庭暴力問題的解決，于2015年12月27日通過了《中華人民共和國反家庭暴力法》，本法的亮點之一在于借鑒國外相關的規定設立了人身安全保護令制度，即當事人因遭受家庭暴力或者面臨家庭暴力的現實危險，可以向人民法院申請人身安全保護令。這種人身安全保護令追求的是一種事前保護或者適度的事中保護。人身安全保護令是美國防范家庭暴力、保護被施暴者的重要行政司法手段，美國法律規定施暴者一旦違反人身安全保護令，即可構成刑事犯罪，警方認為違反保護令行為發生后必須對侵害一方進行逮捕。我國《反家庭暴力法》既沒有能夠明確警察對違反保護令的強制逮捕權，也未對具體的操作程序予以規定，因此，人身安全保護令的實效難以保證。對于保護令的實踐操作無法發揮實效的情形下，越來越多的被施暴者會轉而求助寄希望于司法救濟。最高人民法院于2008年出臺的《涉及家庭暴力婚姻案件審理指南》將調解確定為審理家庭暴力離婚案件的重要方式，并對案件的調解程序和方式進行了詳細規定。《審理指南》對司法領域中家庭暴力案件解決的指引作用不言而喻。我國2015年通過的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第145條規定：人民法院審理離婚案件，應當進行調解，但不應久調不決。《中華人民共和國民事訴訟法》第九十三條規定：人民法院審理民事案件，根據當事人自愿的原則，在事實清楚的基礎上，分清是非，進行調解。第九十九條規定：調解未達成協議或者調解書送達前一方反悔的，人民法院應當及時判決。《婚姻法》第三十二條規定了人民法院審理離婚案件，應當進行調解；如感情確已破裂，調解無效，應準予離婚。不難看出，我國目前對家庭暴力案件調解實行的是強制模式。對《民事訴訟法》和《婚姻法》的規定進行進一步分析，可以發現強制調解模式下雙軌制的存在，即人們法院審理離婚案件，必須先進行調解，產生兩個結果：一是調解成功結案，另外一個是調解不成功則進行判決。其實，這是一個“隱性”雙軌制，在現實司法實踐中表現為單軌制，即對于離婚案件，法院對于初次起訴通常不判離，再次起訴即判離。這是司法過程中對立法規定具體實施的偏離，但是欲通過司法改革改變現狀難度極大。我們可以通過修法將“隱性”雙軌制變為“顯性”雙軌制，通過立法的明確規定對司法的自由裁量權進行限制，以實現調解制度雙軌制的適用契合立法規定，促進適用效能的提升。《中華人民共和國民事訴訟法》第一百一十一條第七款判決不準離婚和調解和好的離婚案件，判決、調解維持收養關系的案件，沒有新情況、新理由，原告在六個月內又起訴的，不予受理。這對于家庭暴力中被施暴者意味著，他們在“現實單軌制”的拘束下又加上了一副沉重的時間枷鎖，即強制調解達成和解后，被施暴者在六個月內不能起訴離婚。

我們不能否認的是調解制度具備超越國界的特性與優點，對于大多數民事爭議解決的可行性與實效性，調解制度在解決家庭暴力案件中發揮了巨大的作用，但是在調解制度“繁榮”發展的背后，我們不得不思考的是家庭暴力案件調解所帶來的問題。我國針對家庭暴力引起的離婚案件沒有規定在調解開始之前對家庭暴力進行審查。事實上，盡管審查表明存在較為確切的暴力史，但是我國法律規定對離婚案件首先應該進行調解，法律只規定了在存在家庭暴力且調解無效的情況下，才應準予離婚，而這個規定僅僅是“可選擇模式”的表象，在實際司法實踐中鮮有適用。因此，盡管存在家庭暴力，而法院在沒有對案情進行實質審查的基礎上基于法律的規定仍然會對此案件進行調解，我國對于家庭暴力案件實行的是強制調解和單軌制，調解篩查制度缺失。對家庭暴力案件進行調解已經形成一種“定勢”，更成為一種習慣，用統一的方式或手段解決具體情況各異的家庭暴力案件，并不能夠觸及家庭暴力案件的本質問題所在，家庭暴力問題也就無法得到徹底解決，對調解之后可能存在的危險也無法預測和解決，調解員還通常被誤解為施暴者的“幫兇”，導致司法資源的浪費，損害司法公正的形象，更為嚴重的還會引發刑事案件。因此，不難發現，調解制度不是完全可以不假思索地運用于家庭暴力案件，需要專業人員在自由裁量權范圍之內把握調解制度適用的度，在調解制度基礎之上增加家庭暴力案件的篩查制度，重塑契合家庭暴力案件的調解制度，并借此檢視和反思我國現有的家庭暴力案件調解制度。

（二）制度構建

1.確立篩查標準。篩查者指出針對家庭暴力案件調解無法掩飾的熱情的最初沖擊波和整體上的替代性糾紛解決方案已經讓位于清醒之后的再決策[14](p177-179)。家事案件并非都適宜于調解解決，過度依賴調解存在危險，因為強勢當事人一方會利用調解制度來侵蝕弱勢當事方的權益[15](p59)。同時由于調解不確認對錯，更不對施暴者實施懲罰，進而無法避免家庭暴力的繼續發生，受害人在訴后遭受更為嚴重的暴力傷害，嚴重情況下受害人會選擇自殺或引發惡性刑事案件[16]。女權主義者和受虐婦女倡導在發現任何家庭暴力時反對調解的適用，并認為調解對女性有害。家庭暴力證明一種不正常的關系存在。各種形式的家庭暴力存在于眾多離婚案件中，它可能會對雙方當事人能否進行有效調解產生影響。部分家庭暴力基于其性質可能永遠無法調解。一旦發現暴力，參與者必須采取措施避免案件進入調解程序[17](p717-721)。但是，如果各方當事人明確排除一方控制對方，而能夠在平等的基礎上達成一致意見，那么，即使存在或多或少的暴力行為，家庭調解包括的子女監護權、探視、資助等問題均可進行協商。如果家庭暴力并未造成權力的不平衡，那么許多家庭問題可以成功調解。解決問題的關鍵在于將習慣性暴力案件與偶爾發生的暴力案件進行區分，習慣性暴力通常不適合調解，而偶爾發生的暴力案件雙方當事人能夠平等地談判。由此可見，篩查標準之一即是家庭暴力是習慣性還是偶發性，同時不得不納入考慮的是家庭暴力造成的傷害程度，家庭暴力是否已經嚴重威脅到被施暴者的人身安全。不幸的是對于習慣性和偶發性暴力狀態并無明確的劃分界限。然而，我們可以由程序中每個參與者進行篩選，將不適合調解的案件剔除出調解范圍。

綜上，我國應該在現有的家庭暴力案件調解制度之內確立家庭暴力案件調解的篩查制度。篩查制度是由家庭暴力案件的參與者包括代理律師、法律援助工作者、人民調解員、書記員和法官等對案件進行調查與評估，依據篩查標準及家庭暴力是習慣性還是偶發性、家庭暴力是否嚴重威脅到被施暴者的人身安全等，結合案件事實做出案件是否適合調解的判斷。然而，在案件調查過程中，簡單地問及當事人是否虐待他人或者被虐待，那么這往往不能得到一個準確的答復。篩查工作的承擔人員應該進行嚴格的篩選努力發現家庭暴力。被施暴者可能會將存在嚴重的言語、心理障礙或者會視家庭暴力為其日常生活的一部分。因此，篩查者應該在所有參與者共同參與的情況下進行全方位、多層次地調查。當然，篩查制度的實效無法離開篩查者的理論知識與專業技能，因為一個經過專業培訓的工作人員能夠掌握家庭暴力案件調解的“度”，往往更能夠通過對雙方當事人進行訪談來發現案件事實并做出較為精準的判斷。因此，在多層次的篩查過程中所有參與者需要接受家庭暴力以及由于家庭暴力而導致的權力不平衡方面專業知識的培訓，使每個參與者在對家庭暴力進行調查與分析，將案件事實與篩查標準進行結合，做出案件是否適用于調解的決定，對家庭暴力案件是否適合調查進行專業“過濾”。

2.明確篩查程序。程序強調過程的重要性，即家庭暴力的篩查者參考家庭暴力案件免于調解的標準基于案件事實做出案件是否適用調解的判斷過程。審查程序在確保各方安全的前提下必須足夠簡單以確保廣泛使用和統一應用。案件的參與者在案件的處理過程中會發現家庭暴力的存在，他們應以具體案情為依據對此案件是否適用調解做出初步判斷。案件參與者并非指當事人，而是家庭暴力案件法律程序的參與者：人民調解員、代理律師、法律援助工作者、法院書記員和法官。法官必須對家庭暴力進行審查，來確定案件是否適用調解。然而，這個決定的做出并不僅僅是法官的責任。因為在法官處理案件之前，其他參與者應該通過向當事人詢問家庭暴力的情況等手段或方式來對家庭暴力情況進行初步審查和判斷。人民調解員作為最初的案件調解人必須對其解決范疇之內的所有家庭暴力案件進行篩查，如果經過篩查發現家庭暴力案件不適合進行調解，那么應該向當事人建議通過司法途徑解決。政府要不斷擴大法律援助工作的覆蓋面，將涉及家庭暴力的案件納入法律援助的范圍[18](p155)。作為法律援助工作者或代理律師，應在最初的訴狀中提供存在家庭暴力的證據，以及提出案件是否適合調解的建議。當家庭暴力案件到達法院書記員手之后，書記員應該確認家庭暴力是否已經發生與嚴重程度，在此基礎上，再決定家庭調解是否應該適用。在決定是否對案件進行調解之前，法官必須對家庭暴力是否存在以及案件能否成功進行調解做出結論。假如在多層次篩選過程中的任何一個參與者認為案件不適合調解，那么免于調解即可能成立。

3.完善相關立法。家庭暴力案件具有不可調解的特殊性，我國立法雖然通過“隱性”方式進行了規定，但是司法實踐卻出現了偏離，這就需要我們從《行政訴訟法》的修訂中汲取經驗，即涉及家庭暴力案件的相關立法如《民事訴訟法》《婚姻法》《反家庭暴力法》需要將家庭暴力案件劃分為兩種類型：可調解和不可調解，對不可調解家庭暴力案件的類型予以明確規定，以限制法院在適用家庭暴力案件調解制度中的自由裁量權。對于屢次實施家庭暴力、情節嚴重的，公權力的干預必須從適度干預變為主動干預[19](p162)。對于不可調解的家庭暴力案件，法院無需進行調解，而可徑直判決。對于可調解的家庭暴力案件，人民法院可以進行調解，調解不成功再予以判決。基于此分類，針對家庭暴力的案件，立法應該規定案件的參與人員在各個層面進行審查，當參與人員發現存在家庭暴力時，那么根據家庭暴力的具體情況確定是否排除調解制度的適用。立法也應該要求所有參與者尤其是人民調解員需要接受必備的培訓和掌握必備的知識來識別家庭暴力的存在與嚴重程度。參與人員必須了解家庭暴力，審查每個案件是否存在暴力，審查是精神暴力、身體暴力還是兩者兼有，審查暴力的嚴重程度。在立法中體現出對家庭暴力的思考，由于家庭暴力尤其是精神暴力通常具有隱蔽性，立法機關應該通過對可能存在的暴力類型進行定義來提供指導，案件參與者可以依據立法規定在篩查過程中證實這些暴力的存在。

進一步分析，立法需要對《民事訴訟法》和《婚姻家庭法》中調解相關的法律法規進行修改，改變現有家庭暴力案件調解的單軌制與強制模式，確立雙軌制與可選擇模式，即在現有的調解制度基礎之上增加家庭暴力案件調解的篩查制度，要求各個層面的案件參與者對家庭暴力案件進行篩查，當參與者發現存在較為嚴重的家庭暴力的證據時，那么可以建議或判定案件不適合調解。立法應該賦予法官是否啟動調解程序的自由裁量權。具體修改意見為：第一，將強制調解模式修正為可選擇模式，可以通過修法或最高人民法院發布司法解釋的方式，將針對家庭暴力案件法院應當進行調解的規定修改為可以進行調解，具體到《民事訴訟法》，第九十三條規定應修改為：人民法院審理民事案件，可以根據當事人自愿的原則，在事實清楚的基礎上，分清是非，進行調解。第九十九條應修改為：不適合調解的案件、調解未達成協議或者調解書送達前一方反悔的，人民法院應當及時判決。《婚姻法》第三十二條第二款應修改為：人民法院審理離婚案件，可以進行調解。第二，將單軌制修正為雙軌制，《婚姻法》第三十二條應增加規定：人民調解員、代理律師、法律援助工作者、書記員等案件參與人員應對家庭暴力案件進行篩查，對有證據證明存在家庭暴力且達到比較嚴重程度的案件，應建議免于調解，并最終由法官進行決定。立法還應增加規定對案件參與人員的培訓，以增加他們相關的專業知識和識別家庭暴力的能力。在規定調解的免除時，立法必須建立詳細的指引，也即立法應該盡量明確調解適用應當考慮的基準。這些指導原則應針對能夠決定是否免于調解的參與者的自由裁量權，以及執行保護措施的方法。通過修法對權力失衡不適用調解的案件確定明確的適用標準。所有參與者都要負責任地對家庭暴力案件需要實行多層次的篩選程序。更為理想的情形是，立法者會從嚴重程度的變量方面對家庭暴力進行定義。該變量應該被納入識別家庭暴力的工具及其嚴重程度。同時可以對家庭暴力的定義進行擴大，在身體攻擊之外，還應包括經濟、情感和性攻擊。

五、結語

不是所有的家庭暴力案件都可以進行調解，專業的法律工作者對家庭暴力案件進行篩查以確定家庭暴力案件是否能夠調解的根本目的在于切實保護被施暴者的權益。國外許多國家已經對家庭暴力案件不完全適用調解達成共識，因為他們認為調解只能夠發生在地位平等的當事人之間，且在雙方自愿的基礎之上達成，而家庭暴力案件中對施暴者“狼”與被施暴者“羊”的調解是無意義的，法律不能夠違背當事人的意愿將被施暴者禁錮在家庭暴力的境地之下。因此，在我國家庭暴力案件調解制度之內應該增加家庭暴力案件的篩查制度，將單軌制轉換為雙軌制、強制模式轉換為可選擇模式，將超過調解之“度”的家庭暴力案件拒于調解之門外，重塑家庭暴力案件調解制度，實現修復受損社會關系與被施暴者權益保護之間的平衡。

參考文獻：

[1]Gerencser，Alison E..Family Mediation：Screening for Domestic Abuse[J].Florida State University Law Review，1995-1996（23）.

[2]周安平.《反家庭暴力法》亟須解決的幾個問題：對《反家庭暴力法（草案）》的分析[J].婦女論叢研究，2015（2）.

[3]Joshua D.Rosenberg.In Defense of Mediation[J].Arizona Law Review，1991（33）.

[4]Elizabeth Koopman et al..Professional Per?spectives on Court-Connected Child Custody Mediation[J].Family Courts Review，1991（29）.

[5]Sharon Press.Building and Maintaining a Statewide Mediation Program：AViewfromthe Field[J].Kentucky Law Journal，1992-93（81）.

[6]Robert B.Moberly.Ethical Standardsfor Court-Appointed Mediators and Florida's Mandatory Mediation Experiment[J].Florida State University Law Review，1994（21）.

[7]George Ferrick.Three Crucial Questions，Me?diation Quarterly[J].Fall 1986.

[8]Kathleen O.Corcoran&James C.Melamed.From Coercionto Empowerment：Spousal Abuseand Mediation[J].Conflict Resolution Quarterly ，2010，7（4）.

[9]Karla Fischer et al..The Culture of Battering and the Role of Mediation in Domestic Violence Cases[J].46 SMULaw Review，1993（46）.

[10]Mary Ann Dutton.The Dynamics of Domestic Violence：Understanding the Response from Battered Women[J].Florida Bar Journal，1994（10）.

[11]A.L.Cantos et al..Injuries of Women and Men in a Treatment Program for Domestic Violence[J].Journal of Family Violence，1996（9）.

[12]Holly A.Magana&Nancy Taylor.Child Custody Mediation and Spouse Abuse：A Descriptive Study of a Protocol[J].Family Court Review ，2010，31（1）.

[13]呂鋒，王瓊雯.調解在家庭暴力案件中的選擇及規范[J].遼寧公安司法管理干部學院學報，2016（2）.

[14]Penelope E.Bryan.Reclaiming Professional?ism：The Lawyer's Role in Divorce Mediation[J].Fami?ly Law Quarterly，1994（28）.

[15]湯鳴.家事糾紛法院調解的范圍與限度[J].南京航空航天大學學報（社會科學版），2015（2）.

[16]陳敏.家庭暴力離婚案件不宜調解結案[N].法制日報，2009-7-17（3）.

[17]Mary Pat Treuthart.In Harm's Way?Family Mediation and the Role of the Attorney Advocate[J].23 Golden Gate University Law Review，1993（23）.

[18]朱渝.從法律援助角度審視反家庭暴力的立法與實踐[J].湖北社會科學，2006（5）.

[19]陳葦，石雷.防治家庭暴力的地方實踐研究：以重慶市某區2009-2010年防治家庭暴力情況為對象 [J].甘肅社會科學，2013（3）.