行政處罰地下錢莊交易對手的困境及建議

摘 要：目前以非法買賣外匯為主的地下錢莊案件頻發，外匯管理部門作為打擊地下錢莊的專業行政部門在行使行政權力的過程中，舉步維艱，影響其職能的發揮。文章立足于基層外匯管理局多年來打擊和處理地下錢莊案件的經驗，從案件調查取證、行政處罰執行和行政處罰效力三個方面探討了外匯管理部門在地下錢莊案件中的行政處罰困境，并提出政策建議。

關鍵詞：行政處罰 地下錢莊 交易對手 調查取證

中圖分類號：F830 文獻標識碼：A

文章編號：1004-4914（2017）11-118-02

當前我國法律尚未對“地下錢莊”進行準確定義，因而地下錢莊本身并非一個確定的、規范的法律概念，僅是對從事地下非法金融業務的一類組織的俗稱。2005年中國人民銀行發布的首個《反洗錢報告》中，將地下錢莊界定為一種特殊的非法金融組織，它游離于金融監管體系之外，利用或者部分利用金融機構結算網絡從事非法買賣外匯、跨國（境）資金轉移、資金存儲以及借貸等非法金融業務。根據地下錢莊不同的經營形態，地下錢莊可分為以非法買賣外匯和跨境匯兌為主要業務的地下錢莊、以非法吸存和非法放貸為主要業務的地下錢莊、以非法典押和高利貸為主要業務的地下錢莊等三種形態？譹？訛。而本文所稱地下錢莊是指以非法買賣外匯、跨境匯兌為主要業務的地下錢莊。

一、地下錢莊案件處理實踐及涉及的職能分工

在金融犯罪中，地下錢莊犯罪占據了相當大的比重，因沒有一個統一的具有法律意義的標準去指導和打擊地下錢莊工作，而導致打擊形勢日益嚴峻。2001年，按照國務院整頓和規范市場經濟秩序辦公室會議精神，國家外匯管理局與公安部門成立了打擊非法買賣外匯違法犯罪活動聯合辦公室，將地下錢莊等從事非法匯兌活動的外匯非法交易作為打擊重點。聯合辦公室的成立為部署和督導各地開展打擊地下錢莊提供了重要保障。可以說，打擊地下錢莊從機制建設到部門合作方面正逐漸完善，基層外匯管理部門和公安部門也做出了有效的嘗試。例如，2012年佛山外匯局與相關部門制定了《關于建立佛山市公安局、中國人民銀行佛山市中心支行、國家外匯管理局佛山市中心支局聯合執法工作機制的若干意見》，自此連續多年召開聯合執法工作會議，討論打擊地下錢莊工作。

（一）法律層面有關規定

關于地下錢莊的非法買賣外匯行為。1998年8月28日頒布的《最高人民法院關于審理騙購外匯、非法買賣外匯刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》作出明確規定，違法金額20萬美元以上或者違法所得5萬元人民幣以上的，依照《中華人民共和國刑法》第225條規定，以非法經營罪追究刑事法律責任（單位犯罪的，依據《中華人民共和國刑法》第231條規定追究刑事責任）。

關于地下錢莊中的騙購外匯行為。1997年中華人民共和國刑法并未對此行為作出規定，但1998年12月29日《全國人民代表大會常務委員會關于懲治騙購外匯、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》作出明確規定，騙購外匯數額500萬美元以上或者違法所得50萬元人民幣以上的以騙購外匯罪追究當事人刑事責任。

（二）地下錢莊案件處理實踐

地下錢莊案件處理實踐中往往涉及到多個監管部門的職能分工，既涉及刑事責任部分，又涉及行政處罰部分；既涉及對地下錢莊經營主體的處罰，又涉及對地下錢莊參與主體的處罰？譺？訛。

刑事責任部分，公安部門、檢察院和法院在打擊、公訴和判決地下錢莊案件過程中根據有關法律依據，對從事非法買賣外匯行為（屬非法經營罪）和騙購外匯行為（屬騙購外匯罪）進行立案查處。刑事責任懲治的對象通常為地下錢莊的經營主體。行政責任部分，國家外匯管理局以及各分支局依據《中華人民共和國外匯管理條例》第四十五條規定，對地下錢莊所從事的非法外匯買賣行為依法進行行政處罰。行政處罰的對象通常為地下錢莊的參與主體。

以2012年“6·25”特大地下錢莊的案件處理為例。2012年6月25日下午，佛山外匯局與佛山市公安局聯手摧毀了位于廣東省佛山市順德區的3個特大地下錢莊，分別抓獲梁某華、李某輝、張某嫦3名莊主，現場繳獲用于非法買賣外匯的本外幣現金折合人民幣1230多萬元，查扣傳真機、驗鈔機、電腦等作案工具一批以及大量的存折、銀行卡、U盾等。2013年6月，佛山市順德區人民法院認定，相關地下錢莊的涉案金額高達等值人民幣17億元，法院對梁某華等三人犯非法經營罪作出刑事判決。判處梁某華有期徒刑二年零九個月，并處罰金人民幣11萬元；判處李某輝有期徒刑二年零六個月，并處罰金人民幣10萬元；判處張某嫦有期徒刑二年零八個月，并處罰金人民幣9萬元。

佛山外匯局依據《中華人民共和國外匯管理條例》第四十五條及時跟進查處參與非法買賣外匯的違法人員。經查，佛山市順德區杏壇鎮某五金廠的經營者羅某慶于2011年3月10日至2012年3月31日間，與梁某華進行了非法買賣外匯交易，涉案金額較大。其與梁某華私下商議人民幣兌換港幣的匯率后，將應付香港特區貨主梁某某的港幣貨款，通過境內支付梁某華對應的人民幣，由梁某華通過地下錢莊交易向梁某某支付港幣貨款。2013年8月19日，佛山外匯局對參與非法外匯買賣的羅某慶作出行政處罰，對其給予警告，并處以人民幣20萬元的罰款。

二、地下錢莊案件處理中行政處罰困境

雖然外匯管理部門對地下錢莊的各交易主體具有行政處罰的權力，但是在實際的案件調查取證階段和行政處罰執行階段困難重重，且行政處罰效力有限，難以對地下錢莊的交易主體，尤其是參與主體形成威懾力，導致地下錢莊交易屢禁不止。

（一）調查取證方面：外匯管理部門行政措施有限且境外取證困難

1.外匯管理部門行政措施有限。外匯管理部門是我國涉匯領域的專業行政管理部門，但目前相關法律法規并未授權其相應的行政強制手段。公安機關是法定偵查部門，其有權實施法定的強制措施，但公安機關的介入一般是在刑事訴訟正式開始后，而外匯管理部門由于擁有大額及可疑外匯交易報告系統這一資源，一般能較早發現案件線索并進行處理，只有在其認為當事人構成刑事犯罪時方移交公安機關或與公安機關聯合辦案。在案件尚處于行政執法階段而公安機關尚未介入時，外匯管理部門由于法定行政強制措施的缺失，缺乏足夠的對企業和個人賬戶及人民幣資金的查詢、凍結和劃扣權力，即使發現了地下錢莊資金交易的線索也無權對其不法交易資金進行凍結和扣劃，難以在第一時間進行有效取證，制約和影響了職能發揮，從而不利于對地下錢莊案的后續處理？譻？訛。endprint

2.外匯管理部門境外取證困難。地下錢莊交易已經從傳統的交易模式轉變為使用跨境資金單體循環交易模式。其主要特點是資金在境內和境外獨立循環，兩條線相對獨立、分別操作，卻緊密聯系、互為因果。例如，外幣資金需求者在境內將人民幣資金劃入莊主境內的人民幣賬戶，莊主則通過境外的外幣賬戶將外幣劃入外幣資金需求者的外幣賬戶。境內只有人民幣的收付和交割，而無外幣的收付和交割，各自分別對應形成獨立的資金清算循環體系。由于整個過程沒有跨境交易，外匯管理部門境外取證困難，難以有效打擊地下錢莊等違法犯罪行為。

在佛山“10.9”特大地下錢莊案中，莊主明某生在香港特區中國銀行和集友銀行以個人及親屬的名義開立多個外幣網銀賬戶，同時在國內開立若干個人民幣網銀賬戶。明某生負責聯系需要外幣的客戶及可以提供外幣的上家，利用香港網銀賬戶購進或轉出港幣至客戶的香港銀行賬戶，買家或賣家對應的人民幣則由其女兒在國內的網銀進行交割。跨境交易的證據一頭在境內，一頭在境外，決定了跨境交易雙邊取證困難，導致相關案件證據鏈的斷裂，影響案件的定性及對違法違規事實的認定。

（二）行政處罰執行方面：對地下錢莊參與主體行政處罰執行困難

1.地下錢莊參與主體無跡可尋。地下錢莊往往通過注冊無人員、無實際地址、無生產經營活動的空殼企業，大量頻繁收付資金，稍有風吹草動便人間蒸發。而地下錢莊的參與主體往往是居民個人，難以尋找其蹤跡，更何談對其進行行政處罰。

2.地下錢莊參與主體拒不認罰。通過地下錢莊進行跨境資金劃轉的交易主體常伴有走私、貪污、偷稅、洗錢等上游違法犯罪行為，一般都不可能主動配合，以致處罰執行困難。

如前述的“10·9”特大地下錢莊案，偵查發現居民朱某華（企業主）參與了非法買賣外匯，數額較大，且證據確鑿，公安部門已將其與莊主的交易線索移送至佛山外匯局。佛山外匯局曾多次約談朱某華，面對外匯局的調查，朱某華拒不承認違法事實，除提供個人證件和其經營企業的營業執照等資料外，還以檢察院曾出具其無從事非法經營的書面材料為籍口，拒在交易證據材料及事實確認書上簽字，更對參與非法買賣外匯交易行為三緘其口。因執法人員無權強制其簽字確認，公安部門對其賬戶凍結期已過，資金賬戶已解封，且公安部門難以再次介入執行強制調查，導致調查取證環節無法順利實施，最終對朱某華的行政處罰不得不擱淺。

3.缺席處罰制度缺失。無論是刑事訴訟還是行政處罰程序，我國均未建立在特殊情形下的缺席審判或缺席處罰制度，這使得國家機關對涉案主體在境內財產的處分成為法律上之不能。行政處罰程序有簡易程序、一般程序、聽證程序三種，但這三種程序均是圍繞當事人在場而作出的制度設計，行政處罰法并未規定行政主體在相對人因違法犯罪而逃至境外時可對其財產沒收的缺席處罰制度。因此，由于缺失缺席處罰制度，行政處罰執行陷入窘境。

4.涉案資金的跨境轉移。通過地下錢莊進行跨境資金轉移的涉案企業大多有涉外背景，受利益驅動，企業在行政處罰決定時試圖通過轉移財產至境外，甚至破產的方式規避行政處罰，而財產一旦出境，則難以追繳。

（三）行政處罰效力方面：行政處罰對地下錢莊參與主體難以形成威懾力

1.對參與主體基本不追究法律責任。在地下錢莊案件處理實踐中，側重于追究地下錢莊經營主體的法律責任，并沒有深究參與主體的行為及其背后可能存在的洗錢、走私、轉移國有資產等違法犯罪行為的法律責任，造成了事實上的法律真空。

2.行政處罰對參與主體的量罰較輕。根據《中華人民共和國外匯管理條例》第四十五條規定，“私自買賣外匯、變相買賣外匯、倒買倒賣外匯或者非法介紹買賣外匯數額較大的，由外匯管理機關給予警告，沒收違法所得，處違法金額30%以下的罰款；情節嚴重的，處違法金額30%以上等值以下的罰款；構成犯罪的，依法追究刑事責任。”實際情況是，由于對最終的違法交易金額較難認定，難以舉證，因此實際違法金額確定數偏低，而根據《外匯管理行政罰款指導意見（試行）》導致最終處罰金額也較低。所以行政處罰無疑使非法外匯交易的行為人承擔較低的違法成本，行政處罰的懲治力度不夠，違法違規分子很快就可以重操舊業。

三、政策建議

（一）完善對違法違規所得的追繳和罰沒制度

要突破由于缺席行政處罰制度的缺失，當個人逃至境外，外匯管理部門對其在境內個人財產追繳或罰沒不能的困境，可通過建立特殊情形下的行政處罰缺席處罰制度，使國家機關對逃至境外的違法違規分子的賬款賬物的處分具有正當合法性，完善對違法違規所得的追繳和罰沒制度。

（二）將個人外匯違規信息納入征信系統，加強個人信用體系建設

2014年12月，國家外匯管理局管理檢查司與中國人民銀行征信中心簽署《國家外匯管理局管理檢查司與中國人民銀行征信中心關于金融信用信息基礎數據庫采集外匯違規信息的合作備忘錄》，將已終結（被外匯局處罰且執行完畢或已申請人民法院強制執行）的企事業單位程序性外匯違規信息納入征信系統。為加強對個人違法違規行為的約束力，解決行政處罰量罰較輕而導致的對地下錢莊參與主體難以形成威懾力的情況，可借鑒上述做法，將已終結的（被外匯局處罰且執行完畢或已申請人民法院強制執行）個人外匯違規信息也納入到征信系統中，限制其一定的經濟金融活動，加強個人信用體系建設。

（三）建立個人“關注名單”制度，完善個人結售匯系統

通過在個人結售匯系統，設立“關注名單”項目，提高對地下錢莊參與主體的約束力。借鑒貨物貿易分類管理模式，對有結售匯業務的個人分為A、B、C三類，其中B、C類列入“關注名單”。A類為業務正常的個人；B類關注名單包含外匯管理部門已立案，涉案金額較小、情節較輕且已接受行政處罰的境內個人信息；C類關注名單包括涉案金額較大、情節嚴重且已接受行政處罰的境內個人信息，或外匯管理部門已立案、但尚未完成行政處罰且拒不認罰的境內個人信息。A類個人可正常辦理各項業務，且銀行可提供適當的便利措施；B類個人辦理結售匯業務時，不能辦理網銀結售匯業務，銀行須要求其提供完整的證明材料且需本人到柜臺辦理；C類個人辦理結售匯業務時，銀行業務人員可直接拒絕辦理，且相關信息直接納入征信系統。

注釋：

？譹？訛？譻？訛吳漢銘.打擊地下錢莊中的法律問題透析.上海金融，2006（1）

？譺？訛本文將地下錢莊的交易主體界定為經營主體和參與主體兩類

（作者單位：中國人民銀行高明支行 廣東佛山 528500）

[作者簡介：黎應揚（1977—），男，廣東南海人，供職于中國人民銀行高明支行]

（責編：若佳）endprint