公司法經濟分析的兩個維度：產權理論與團隊生產理論

周天舒

(中國政法大學法與經濟學研究院, 北京 100080)

一 引言：經濟學理論與公司及公司法

科斯在1937年發表的《企業的性質》一文中開創性地運用了經濟學理論去分析與企業相關的制度。在其之后的一大批經濟學家(主要以美國的經濟學家為主)都投身到了公司法的法律與經濟學的研究中，阿爾欽與德姆塞茨提出了公司可被視為“合同集合”的概念[1]。伊斯特布魯克與費雪對“合同集合”理論進行精煉，并將其應用到當代公司法的核心領域，即董事受信義務的立法與司法實踐中，并為當代公司法立法以“授權性”條款為主導的趨勢奠定了理論基礎[2]。當然“合同理論”在公司法的適用中也產生了諸多的問題，這又引發了運用經濟學中“產權理論”來理解和指導公司法制度建設的潮流，哈特與威廉姆森在這一領域做出了突出的貢獻[3]。同時，經濟學中的“團隊生產理論”在公司法的研究中也扮演著重要的角色，其關乎公司的內部權力如何分配。一系列當代美國最重要的公司法學者(如支持“董事會中心主義”的代表學者耶魯大學的羅曼諾教授、支持應增強股東權力的代表學者哈佛大學的貝克教授)都給出了自己的解讀[4]。本文將梳理“產權理論”與“團隊生產理論”這兩個經濟學概念對公司法產生的重要學理影響。

二 產權理論與公司法

(一)基本介紹

經濟學家趨于把公司理解為一組參與者之間合同的集合。如阿爾欽與德姆塞茨合作撰寫的題為《生產、信息成本、與經濟組織》的論文就提出了如下觀點：“公司沒有命令(fiat)、權威(authority)與進行懲罰行動(disciplinary)的權力。”

但當把公司視為一個合同的集合時，我們困擾于合同的約定不可能覆蓋所有將來可能影響締約雙方合作的問題[5]，這種不完整需要補充機制，而“產權理論”被認為是對合同不完整的回應。如霍爾姆斯特姆在其論文中就明確指出，“治理”(governance)是合同約定不完整催生的必然結果[6]。哈特提出了股東在公司中享有“剩余控制權”(residual claim of control)的概念，他直接把企業定義為共同所有權下的財產集合(bundle of assets under common ownership)[7]。簡言之，這種“剩余索取權”是一種“權力”(power)，其如何對合同的不完整進行補足呢？ 哈特在這里提出了一個非常重要的概念，即合同權利與所有權之間的整合(integration)[8]。當我們把剩余索取權這個概念運用到更復雜的公司商業環境中，當一類客戶擁有了企業所有權或企業擁有了對該客戶的所有權之后，交易成本中種種可能出現的問題(包括單純的市場支配力、置后的市場支配力(“鎖定”)、長期合作的交易風險、信息不對稱、策略性的討價還價、客戶偏好的信息傳遞、客戶的不同偏好的妥協與協調、異化等)就可以得到較好的解決了，因為他們是“自家人”了，不會過分地盤剝對方從而導致不必要的成本損失[9]。比如，甲方已經對某商業項目進行了可觀的投資，產生了足夠的沉淀成本，與甲方通過合同關系進行合作的乙方要為甲方的項目提供專屬的服務或產品，并且服務或產品的質量和技術要根據市場的不斷變化而調整。在這種情況下，乙方逐漸會擁有甲方開發項目所不能缺少的專屬資產了(specified asset)。換言之，甲方項目的成敗在很大程度上依靠乙方是否繼續為其提供服務或產品及它們的質量，那么，乙方很可能會要求提高其報酬。另一種可能的情況是乙對甲產生了較強的依賴，其生產的產品或提供的服務在市場上只有甲認可。那么，甲也有可能進一步壓低乙方的價格。不論哪種情況，甲、乙雙方都會就產品價格發生進一步的爭議，使得交易成本上升、利潤萎縮。如果甲利用乙提供的服務或產品所產生的效益非常可觀，這種存在于“合同關系”為基礎的長期合作中的“道德風險”問題可以通過“權利整合”來調整。當整合完成，甲方就可以利用公司機制，如集中的公司管理層、明確的授權關系來對乙方所提供的服務或產品進行管理。簡言之，所有權為紐帶的合作比基于合同關系的合作所產生的交易成本更低。當然這種“整合”未必適用所有情況，如果乙方為甲方提供的服務僅僅是短期的、標準化的、其他市場參與者也需求的，那么他們之間訂立合同的成本會低于他們之間合并的成本。而且，公司法也提供了一系列的基本措施來保護債權人的利益，防止機會主義行為。在這種情況下，簡單的契約合作方式優于復雜的企業合作方式。

(二) 與產權理論相關的公司法理論的發展

依據“產權理論”，位于企業體制金字塔最頂端的是股東(或公司所有者)，他們被認為是“剩余索取權”的享有者。也就是當公司履行了合同義務后，所有的剩余利潤都歸公司股東所有。這種邏輯進路構成了公司股東與董事之間關系的基礎，為董事“忠實義務”和“勤勉義務”在法學領域的發展提供了依據。雖然我國2005年的《公司法》第5條宣示性地接納了“公司社會責任”原則，但證監會出臺的《上市公司治理準則》33條明確指出董事會應為公司和全體股東的利益而勤勉、忠實地工作。當然，與特拉華州公司法相似[10]，《公司法》148條明確告訴我們最大化股東的利益只能在法律和行政法規允許的范圍之內。

對“產權理論”中強調的“交易成本問題”是否是決定公司法發展方向的唯一標準，是近年來國際公司法學者們爭論的重點。企業家和企業客戶經濟利益的驅動和市場競爭選擇機制的作用之下，每一個行業所盛行的企業所有權形式都是最節省成本(cost-minimizing)的形式。不節省成本的所有形式，是沒有效率的，是會被淘汰的。換言之，能健康存續下來的都是有效率的和節省成本的模式。投資者所有的優勢在于：首先，對大多數產品來說，金融資本的市場交易成本通常都比其他生產性投入高；其次，盡管投資者的處境決定了他們無法對企業實施有效控制，但其他客戶也經常同樣缺乏必要的利益同質性，或流動性太大且分布過于分散。所以，盡管具有偶然性和特殊性，在目前的技術條件下，投資者所有通過的一系列的研究被證明是有效率的[11]。2001年漢斯曼與卡曼合作發表了名為《公司法的歷史已終結》的論文提出了以上“成本決定所有模式”的觀點。他們宣稱，美國式的以股東權利為中心(shareholder oriented)的公司治理模式將成為不同法域公司治理的范式。另一方面，很多學者對上述研究結論存有疑問，而這涉及另一個核心的學理問題，即公司治理模式的決定因素是什么？持相反意見的學者聲稱沒有一個完美的公司治理范式能適應于所有的國家。法律或制度不僅要對“交易成本”做出回應，還受制于一國的政治制度、文化傳承等因素。

三 團隊生產理論與公司法

(一)基本介紹

如果說產權理論解決了“我們為什么需要公司”這個基礎問題，那么，“團隊生產理論”(team production theory)試圖解決的是另一個非常重要的問題：當公司達到一定規模的時候，應如何運行？該理論源自經濟學家阿羅的名著《組織的極限》。阿羅在著作中把大型組織機構的決策機制分為兩種：合意(consensus)與授權(authority)。當組織中每個成員對信息的取得機會平等，并且成員間利益一致時，那么成員通過投票等機制容易形成所有成員均認可的決議。另一方面，當團隊成員之間存在信息不對稱，并且利益也不盡相同的時候，以授權為基礎的決策機制更有用武之地。在這種機制下，所有的信息都會被傳遞到一個“核心代理機構”(central agency)，而這個機構被授權做出能對所有成員形成約束的決定。其背后的考量也是被法學界所公認的，即股東并不是唯一對團隊生產做出特定投入的主體。團隊生產的其他參與者，公司的董事、經理層、員工、債權人，甚至企業所在地的社區都對團隊生產做出了重要的貢獻。比如一個合格的企業員工需要投入相當可觀的時間、精力去學習、實踐，提高和企業生產經營相關的業務水平，以增強企業的盈利能力。

可以設想以下情境：一組研究者研發一種新藥品，不同研究者負責不同的研究方向：研制藥品的提純方式、設計藥品的成分與含量、制定產品生產模式、測試藥品的副作用。但是，成功的產品與每個研究者投入的精力之間不存在嚴謹的對應關系，很難說哪個成員應該享受多少比例的收益，無法確定某個成員的貢獻與產品收益之間確切的比例對應關系。我們從中可歸納出兩點：首先，團隊成員的投資是企業專屬(firm specific)的。換言之，投資(不論是財產類投資或人力資源類的投資)一旦進入特定企業就無法再輕易地抽回。其次，企業的產出也是難以分割的，因為很難確定確切比例的公司產出與某個團隊成員工作之間非常嚴謹的因果關系。這也就出現了一個非常嚴峻的問題，即團隊成果的分配方式問題。運用預先制定出來的分配規則，會出現團隊成員對工作“理性冷漠”、不審慎勤勉甚至謀取私利的問題，不利于最大化團隊生產所產生的效益。如果運用監管的方式來解決，團隊成員之間的合同中明確成員的權利、義務，規制未來可能發生的問題，那又會面臨有限理性的困境，不能完全預測將來可能發生的問題，尤其當整個團隊生產過程非常復雜并充滿不確定性時，如果對成果進行事后分配，那享有分配權力的主體又有可能在分配中進行“尋租”。

拉瞻與辛格爾斯提出了解決以上問題的方案：對公司進行了無法抽回的專屬投入的剩余索取權人(以上案例中的藥品研發者)應在很大程度上放棄他們的“控制權”，并將其讓渡給獨立的第三方。獨立的第三方在公司中不擁有專屬投資，但其有權并有足夠的專業知識控制團隊的生產資源、并制定分配生產收益的方案。作為回報，其應享受一定激勵制度(比如公司股票的期權)，以保證他們可利用自己的專業經驗保證團隊生產的有效性，團隊的成員也可安心地進行企業專屬投資[12]。該理論最重要的貢獻在于公司的投資者應明晰當“尋租行為”及“工作懈怠”無法得到控制時，企業是無法吸引到針對企業專屬的投入的。那么，為了最大化團隊成員的利益，他們應讓渡出控制權，將其授權給一個代理機構來行使。換言之，這種授權的受益者并非是代理機構，而是團隊成員。布萊爾與斯科特指出大型公眾公司采納這種機制是非常普遍的，他們把這種機制稱為“協調式的等級制度”(mediating hierarchy)。他們認為投資者們向企業法人讓渡了他們的一些權力(比如團隊生產所需要的資本)[13]，當企業資源的所有權轉移給了企業本身，那么對資產的支配權、對收益的分配權就掌握在一個中立機關的手中，即公司的董事會。布萊爾與斯科特亦指出了“團隊生產理論”適用的前提條件：首先，該理論一般只適用于大型公眾公司而非小型私人公司。因為在股權相對分散的公眾公司(以英美法國家為主)中，沒有控股股東能對董事形成實質性的控制，只有調停式的授權機制可以發揮作用。第二，雖然董事處于整個授權系統的頂端，但其并不介入公司的日常經營管理。第三，雖然董事會是所有團隊成員的受信人(trustee)，但法律并不要求這個中立機關的成員采取無私的利他主義(unselfish altruists)。與之相反，他們通過審慎而專業的工作可以獲得非常可觀的收入。

(二)與團隊生產理論相關的公司法理論的發展

“團隊生產理論”對公司法發展的影響是非常重大的，尤其是當代的美國公司法。首先，其確定了董事會的作用及其獨立性，特拉華州公司法141條就明確指出“公司董事會應負責公司的經營”。 并且，美國法明確禁止單一股東或幾個股東不通過正當程序，直接以個人名義向董事下達命令。在Bolton Engineering v Graham 案中，丹寧大法官更是董事把定義為公司的大腦(state of mind of the company)，董事會的獨立性也是公眾公司最大的特點之一，世界大多數主要經濟體均要求其上市公司董事會的主要成員是獨立董事。獨立董事不僅具備專業的知識與經驗，并且與公司內部人之間不存在關聯關系[14]。依據他們的知識結構和工作經驗，董事會把他們分派到董事會下設的各個委員會中，讓他們來評測、管理公司的薪酬機制與風險防控等重要事項，獨立董事制度充分實踐了“團隊生產理論”中“獨立調解機制”的概念。與產權理論相比，該理論對公司董事會的功能做了重新定義。公司董事的主要職能并非僅僅是最大化股東利益，還要協調和保護所有向企業進行特定投資的團隊生產成員，諸如債權人、職工等。比如英國2005年修訂的《公司法案》175條就要求公司董事在進行經營決策時，應充分考慮利益相關者的權益保障問題。

該理論強調董事會的獨立決策權力，這種權力的實現方式在法律上除去為董事會劃定較大的權力范圍外，還要盡量減輕或限制董事在經營決策中的責任。最具代表性的是美國公司法中的“經營判斷原則”(不僅被多數英美法系國家，如加拿大與澳大利亞所接納，日本最高法院在2010年的阿潘曼數普控股公司案(APAMANSHOP HOLDING CO.)中也援引了該原則，而德國《股份公司法》93條采納了類似的規則來限制董事經營義務的范圍。)。該法律規則背后的思路認為，即便對董事和經理層法律約束相對較弱，市場機制也可以提供完整的替代模式：產品市場、資本市場與公司控制的爭奪，這些約束機制可以使董事專注于增加公司的利潤[15]。也有學者認為弱化市場機制對董事的制約(比如，反收購的立法：毒丸計劃、金色降落傘、白衣騎士等)是一種不正確的公共政策。比如在美國，各個州之間公司法的制度競爭也被一些學者認為是存在著突出問題的，這種制度安排過度地保護了公司經理人的利益，以至于侵害了公司股東的權益，并且這種州與州之間公司法的競爭會造成“競差”(race to the bottom)的問題[16]。上市公司董事權力過大且不受制約的問題在2008年金融危機中已得到明顯的體現，金融機構的高級管理人員肆意侵蝕上市公司中小股東和其他金融消費者的利益。對金融危機形成回應的《多德弗拉克法案》增強了股東對公司及管理層的控制，增加了股東對高管薪酬的建議權(say on pay doctrine)，增加了對董事薪酬披露內容的要求(如要求董事披露其薪酬與公司金融狀況之間的關系)，對董事會結構的披露(如公司董事會主席同時擔任公司首席執行官，那么就需要向美國證監會進行解釋)。法案954條還明確了一個鉤回條款(clawbacks doctrine)，當董事會未遵循聯邦證券法對公司事務進行披露，董事此前三年內因公司激勵制度而取得的薪酬都有可能被鉤回[17]。