論著作權中剽竊行為

季 夏

(安徽師范大學 法學院，安徽 蕪湖 241000)

自從人類創作出作品以后，剽竊就經常發生。這使得傳統學術失落，國民的思想受到固化，創新的思維似乎變成了一種挑戰。那么，我國應當采取哪些有效措施來遏制這種不良之風？首先，應當科學地界定剽竊的概念，從理論上系統地認定剽竊的構成要素，將剽竊與其他相近的行為區別開來。其次，加強對剽竊行為的懲治，加大對剽竊行為的處置力度。最后，從思想上強化學術道德教育，主動抵制剽竊行為。要達到以上目標，就需要法律、法規的強制措施來保障，所以，構建完善的反剽竊法律制度勢在必行。

1 剽竊的概念

剽竊行為既損害了個人的利益，同時也阻礙了社會文化的發展。界定剽竊這一概念，就需要從理論和利益兩個角度進行綜合定義。

1.1 著作權法的理念要求

著作權法所保護的理念就是作者利益和社會公眾利益，基于這兩種理念的客觀情況不同，對于剽竊的限制應予以分別理解。

1.1.1 作者利益

作者的利益蘊含在其所創作的作品之中，當作者在進行作品的創作時，不可避免地會受到前人思想上的啟發和引導，完成一部作品，其中涉及到前人研究成果的內容可能達到50%～60%，有的作品甚至達到90%以上都是利用他人的研究成果，而真正屬于作者自己發現、創造的內容卻只占很小的比例。這種對前人的勞動成果的“利用”，應該有一個合理明確的法定范圍，當進行創作時，就需要在該法定范圍內合理地“利用”他人的“勞動成果”，才不會侵犯到前人作為作者所享有的利益。剽竊很顯然不在該法定范圍內，所以，通過剽竊而來的作品，既是對前人的利益的侵犯，同時對該作品所謂的作者自然也就沒有什么利益可言。

1.1.2 社會利益

一部作品成果的誕生是離不開前人的創作成果而完全獨立產生的。任何作品都具一定的歷史性、社會性。作品完成之后，該作品所享有的私有經濟利益就會被無償讓渡于公共領域，該作品的利益就在自由的環境里被社會公眾接觸和享用，以滿足社會公眾的需求。這就要求社會公眾在利用作品時要尊重作者社會價值的實現，如果社會公眾在創作作品時剽竊前人作品的內容和思想，就會導致兩個或多個相同的思想、內容出現在同一個領域中，造成不良的社會影響，給后人對該領域的研究帶來迷惑，不能明確分析該思想、內容的真實含義。

1.2 剽竊概念的界定

在《當代漢語詞典》中，對于剽竊的定義也比較明確，即抄襲、竊取(別人的著作、成果等)[1]。我國法律中對于剽竊也有相應的規定，《民法通則》第118條指出，“剽竊”行為侵犯了他人的知識產權，剽竊行為針對的對象可以是作品、發明等各種知識產權。而現行《著作權法》第46條指出，“剽竊”行為只侵犯了他人的著作權。學術界對此并無統一標準，只簡單地將剽竊稱之為私自占有他人的作品、學術觀點或思想等行為[2]。通過前文對作者利益和社會利益的分析，結合我國“剽竊”的起源和現今的理解，本文對剽竊這一概念的界定如下：在進行創作作品的過程中，抄襲、引用他人作品，但在創作的作品中不予注明、標識，致使創作的作品與他人作品混淆的行為。

2 剽竊與其他相關定義之比較

2.1 剽竊與抄襲

剽竊和抄襲的界定，當前在理論界主要有兩種觀點。一種觀點是，“抄襲”既不是“剽竊”的同義詞，也不被“剽竊”所包含，抄襲和剽竊之間是近義詞的關系。在此觀點上，兩者的主要區別在于：抄襲者要注明作品名稱；作品出處，指明作者的姓名或名稱；而剽竊者既不注明作品名稱、作品出處，也不指明作者姓名或者名稱。在另一種觀點中，“抄襲”就是照搬他人作品的全部或局部，將之原封不動地轉接到自己的作品中，并不是一種“腦力勞動”，只是一種“體力勞動”；而“剽竊”在一定程度上涉及到“腦力勞動”，它需要進行再創作流程，即把他人的思想觀點進行集中整理、分析后，再復制到作品中，成為自己的理論依據。我國立法上也曾對“抄襲”與“剽竊”定義作過辨析。例如，1990 年的《著作權法》上，在對侵犯著作權的行為進行列舉時，同時將剽竊行為和抄襲行為列入侵權行為之中。在理論界，“剽竊”并不包含“抄襲”，也不等同于“抄襲”，二者只是意思相近。“剽竊”與“抄襲”在漢語詞典里的解釋大體一致，但“剽竊”在用詞上更為精準和嚴謹。抄襲是剽竊的一種方式，兩者是包含與被包含的關系，不能將兩者割裂開來。無論是從語義解釋的角度還是在法律層面，剽竊與抄襲在本質上都是將他人的智力成果占為己有，若非要進行準確的認定和規制，無疑是將問題化簡為繁。另外，“抄襲”一詞的核心意思在于“抄”，而“剽竊”的關鍵點在于“竊”，“抄”的意思是抄錄他人的作品的行為。“竊”是對他人無形的智力成果竊取的行為。作為一個法律概念的表述，“剽竊”可能更適用于當下屢見不鮮的侵權案件。

2.2 剽竊與合理使用

合理使用，是指在不侵犯他人利益、社會利益的情況下，正當地、善意地使用他人的作品，并注明作品來源和作者姓名，在法律規定的限度內引用他人作品的行為。合理使用應符合以下幾點要求：①引用人并不是故意的復制、“再創”他人作品，而是合理的借鑒、利用。德國著作權法中提到，在創造屬于自己的作品，并符合著作權保護范圍，為自己的觀點論述提供支持或和別人觀點、美學領域的論斷存在差異為目的的使用別人的研究成果，即為合理使用[3]。即行為人的主觀意圖決定了使用合理性。行為人惡意使用他人作品牟利，則就超過了合理使用的限度。也就是說，行為人使用作品必須有正當性，主觀目的是善意的，否則就構成了剽竊。②在使用他人作品時應當注明原作者的姓名，尊重原作者的身份利益。這樣才可以使讀者了解這部分援引并非本人的創作成果。如果不標明引文的來源，就會使讀者產生誤解，進而認為是本人的原創，從而構成剽竊。③使用總量必須合理恰當。這需要對“量”進行把握，雖然無法準確量化引用的比例標準，但仍有國家通過立法來進行限定。如美國《著作權法》指出，在本人作品中，可引用內容所占比應少于本作品或被引用作品的10%[4]。英國出版商協會在其《版稅協議指南》的附錄中列出了一些可以取得“一般性諒解”的“合理使用”的字數限制規定[5]。本人認為，必須在這個“量”中去引用，這個“量”可以根據引用的字數、作品的內涵和引用作品與被引用作品之間關系等因素而定，沒有過“量”的引用，就不構成剽竊。④作品與其引用出處是有明顯的本質差別的。就“質”而言，作品具有獨創性，才可被認可。若只是引用他人作品，進行簡單羅列拼湊來形成自己的作品，其中引用部分屬于用人作品的核心或主體實質內容，將其刪除就會導致獨創性的消失，這種引用即是不合理的。這種使用就會被認定為剽竊。我國《著作權法實施條例》也作出了相應的規定：“著作權法規定的適當引用他人已經發表的作品，必須具備下列條件：……(二)所引用部分不能構成因用人作品的主要部分或者實質部分”。

3 剽竊行為的認定

剽竊的本質，其實就是冒用署名、混淆出處，它不僅隔斷了作者與作品的聯系，還損害了公共利益，更侵犯了私有利益。所以，要想直擊剽竊行為，就應當結合其危害性和構成要素進行分析。

3.1 剽竊的危害性

作者創作作品，要進行復雜的思維活動，經過艱苦的勞動，才能形成新的作品。作品中的一字一句，都是作者勞動的成果，這種勞動創造了人類的精神財富，同時也是作者個人利益的集中體現。對于作者而言，自己的作品會給自己帶來榮譽，帶來經濟利益，包括版稅、獎金等等。剽客將作者的勞動成果據為己有，一方面侵犯了作者的財產權，給作者的榮譽帶來不好的影響，掠奪了本來屬于作者的利益；另一方面損害了作品的署名法則，阻隔了作品和作者之間的關系，導致勞動成果、思想文化發展脈絡的錯亂。

3.2 剽竊行為的組成結構

認定剽竊這一行為要從主體、客體、主觀和客觀四個方面進行分析。其中剽竊行為的主體就是剽客，在此不再作具體論述。

3.2.1 剽竊的客體

剽竊的客體，即剽竊對象。在著作權中，剽竊對象就是作品，我國《著作權法實施條例》第2條規定，作品作為一種智力成果，主要針對的是“文學、藝術、科學領域內具有獨創性，可被有形復制、盜用的腦力成果”。這就對剽竊的客體作出了以下兩點要求：首先，必須是人類創造的成果，自然界很多景觀不包括在其中。其次，須以某種有形形式表現出來，可以被復制。也就是說，作品不能是人腦中的思想或想法，必須能夠為人們所感知。

3.2.2 剽竊的主觀因素

我國民法中對于侵權行為的認定，主要以是否有過錯來進行確定?！睹穹ㄍ▌t》第106條第2款指出：“公民、法人的過錯行為，會造成國家、集體、他人的財產受到損害，侵害他人人身權利的，需要負民事責任?！钡?款強調：“不存在過錯行為，但法律要求應負承擔民事責任的，也應負民事責任。”行為人實施剽竊行為，主觀上如何認定，將會直接影響行為人應負責任的大小。理查德·波斯納認為，剽竊作為一種再創性復制，具有欺詐性，剽竊者是否具有主觀故意是其成立的依據。所以，認定行為人的剽竊行為應當采取無過錯責任的方式，剽竊責任的成立與剽竊者的主觀過錯沒有關系，即剽竊者的主觀心理狀態是故意還是過失，都不影響剽竊責任的成立。

3.2.3 剽竊的客觀因素

通過對現實生活中剽竊現象的分析，我們認為導致行為人實施剽竊行為的客觀因素有以下幾點：首先，行為人的能力有限，無法獨自創造出可以清楚地闡述、表明其思想的作品，所以，剽竊他人的作品為己所用。其次，某些職稱、職位的評定以及學術研究的認定都以其發表作品的數量、發表刊物的等級作為標準，這就迫使一些人為了達到這個標準，剽竊前人的優秀作品。再者，一些學者為了功名利祿，剽竊他人勞動成果，以實現其作品價值的升華。

3.3 剽竊認定的例外情形

前面是將行為人的行為認定為剽竊的分析，但在日常生活中，有很多情形不能認定為剽竊，否則會給作品的社會利益發展帶來不利的影響。認定剽竊行為的例外情形有以下幾種：①引用他人作品的內容，雖然沒有注明出處，但不會發生混淆的，不能認定為剽竊;②依據職務要求需要在他人作品上署名的，不能認定為剽竊;③基于作品的性質或要素，在客觀上無法注明出處的(如藝術風格、意境、意象)，不能認定為剽竊。

4 反剽竊法律制度

法律是社會認可的，由國家強制力保證實施的，以當事人的權利和義務為內容的行為規范，其最大的特點就是強制性。只有依靠法律的強制有效的保障，反剽竊的意義才可得以實現，對剽竊行為才可起到有效的限制。

4.1 我國現行的反剽竊法律制度

目前，在我國的法律體系中，反剽竊的法律制度在私法和公法兩個領域中都有體現。行為人剽竊他人作品，侵犯了他人的著作權，這就屬于私法領域所調整的對象。同時，由于剽竊還涉及到社會公共利益，所以，還需要從公法角度上采取措施。

4.1.1 私法領域

我國《民法通則》第118條和《著作權法》第46條對侵犯著作權都作了比較詳細的處罰規定，即停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失。如果剽竊行為侵害結果輕微，僅侵犯了作者的經濟利益，例如版權費、科研獎金等，作者可以要求其賠償經濟損失，要求其停止侵害，不要求其承擔其他法律責任；如果剽竊行為釀成惡劣的社會影響，則可以要求其消除影響；如果給作者造成精神上的痛苦，就需要采取賠禮道歉方式。

4.1.2 公法領域

公法領域里，在行政責任和刑事責任中對剽竊行為都有所規制。

在行政責任中，《著作權行政處罰實施辦法》第3條第1款指出，著作權法第47條列舉的侵權行為是行政處罰的適用對象，也就是說，剽竊行為被行政處罰必須符合損害了公共利益這一條件。第4條詳細列舉了行政處罰的種類，包含責令停止侵權行為，沒收違法所得，沒收侵權復制品，沒收主要用于制作侵權復制品的材料、工具、設備，罰款等法律、法規規定的其他行政處罰。剽竊行為的行政處罰一般由著作權行政管理部門、剽竊者所在單位或相關基金資助單位實施，主要有下列幾種情形：學校對學生剽竊的行政處罰，這在《普通高等學校學生管理規定》和教育部的《關于嚴肅處理高等學校學術不端行為的通知》中有明確的規定；學校對教師剽竊的行政處罰，主要依據的是各個高校的《學術道德規范》；研究資金資助單位的處罰，依據的是《國家社會科學基金項目管理辦法》。

在刑事責任中，我國《刑法》第217條、第218條對侵犯著作權的行為有所規定，但主要針對的是出版行為，對剽竊行為并沒有明確的限制。

4.2 我國反剽竊法律制度的完善

我國現行的法律體系中雖然對剽竊行為在私法和公法上都有所規制，但具體在實施過程中仍然存在很多問題。

4.2.1 在私法領域中

對于剽竊行為在法律上的界定不明確，并且對于行為人應承擔的經濟賠償責任沒有明確的計算方式，這會導致在司法實踐中適用法律的不明確，直接影響到對當事人合法權利的保護。所以，筆者認為，《著作權法》中首先應當對剽竊行為的情形和構成剽竊的條件予以明文規定，做到對剽竊行為的認定有法可依、于法有據；其次，應當對經濟賠償的具體數額做出合理的評判標準，使受到侵害的一方當事人的利益得到補償。

4.2.2 公法領域中

首先從行政責任的角度來看，對剽竊行為擁有處罰職能的行政主體較多，這會導致處罰力度的不統一以及處罰程序的混亂，再加上缺乏細化的標準，不能夠有效地對剽竊行為加以約束。因此，在行政立法方面，應當對剽竊行為的處罰程序和標準予以更為細化的規定；在刑事責任方面，雖然我國現今的社會經濟文化水平沒有發展到一定的高度，但是剽竊行為對社會的影響和危害性不容小覷，要想真正遏制剽竊行為，就必須要依靠刑事法律的嚴厲打擊，所以，筆者贊同在刑法中增設對剽竊行為進行限制的法條。

5 結語

作者創作作品的目的，一方面為了將其無形的思想和精神實體化，實現其人生價值；另一方面則是通過實體化的傳播，使其作品具有社會性，實現其社會價值。本文主要分析了剽竊的概念、認定剽竊行為的條件和反剽竊的法律制度。剽竊問題根源上是道德誠信問題，要營造一個良好的創作環境，僅依靠每一位創作者的自我約束是遠遠不夠的。為了遏制剽竊這種不正之風，更應該規范相關的法律制度，運用法律武器，加大打擊剽竊行為的力度，加強反剽竊機制，構建更為純粹的創作天地。