網絡言論追責中以審判權制約偵查權問題

陳堂發 楊世宏

【摘要】以審判為中心取代以偵查為中心是刑事訴訟制度完善的目標所在，涉及公權力表達的刑事追責案件的訴訟過程明顯存在偵查權中心主義的傾向，法庭審判成為一種程式主義。對于言論治罪案件而言，確立以審判為中心的刑事訴訟制度的路徑之一是通過有效手段嚴格排除非法證據，言論行為違法或犯罪構成條件認定具有相對復雜性、模糊性的特征，合法取證應強調以可監督舉證的方式在取證源頭預防強迫自證其罪或偽造證據、保障庭審前被告人尋求權利救濟的司法渠道暢通以及保障庭審階段控辯雙方對證據合法性的舉證、質證權。作為可操作的訴訟制度設計，應加強控告方的證明責任作為法利平衡有效的手段，明確規定官員誹謗案采取“實際惡意”舉證標準。

【關鍵詞】網絡言論；刑事責任；審判權中心；非法證據排除

作為依法治國綱領性文件的《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》將“推進以審判為中心的訴訟制度改革，確保偵查、審查起訴的案件事實證據經得起法律的檢驗。保證庭審在查明事實、認定證據、保護訴權、公正裁判中發揮決定性的作用”作為實現“保證公正司法，提高司法公信力”的重要路徑。以審判為中心取代以偵查為中心是刑事訴訟制度完善的目標所在，核心內涵就是審判較偵查、起訴環節更具有中心地位，偵查、起訴作為審判的準備工作而存在，審判對于查明案件事實具有決定性作用，刑事訴訟活動以審判環節而非偵查環節為中心。刑法理論主張，在整個刑事程序中，法律效力的定罪權不在偵查機關、檢察機關，法庭在審判環節鑒于已查明的犯罪事實作出被告人是否有罪的司法判決。但目前不限于網絡言論刑事案件的所有刑事案件的訴訟過程均明顯存在偵查權中心主義的傾向，偵查權主導的訴訟模式或制度強調“案卷筆錄”至上，嫌疑人最終是否被定罪，警察在偵查中形成的案卷筆錄成為絕對性依據。

一、偵查權中心地位弱化與辯方主體平等性

在追究網絡言論刑事責任的某些案件訴訟中，偵查中心地位的案件辦理思維更為凸顯。偵查機關對嫌疑人采取拘留、逮捕的強制措施，只注重申請許可采取強制措施的手續合法性，對實施強制措施的必要性、合理性乃至合法性缺少審慎把關與內部自我檢視，任務意識超過責任意識。由于對犯罪嫌疑人采取的其他強制措施更不受約束，鑒于言論行為導致損害結果的不確定性，超期羈押等行為容易在偵查環節發生，事實上的主體不平等性一旦確立，犯罪嫌疑人的合法訴權就極易被侵害。在這樣的預設立場下，僅僅依據不妥言論的表象，偵查機關就認定嫌疑人有罪的筆錄材料或卷宗材料。審查起訴階段，檢察機關因為沒有參與警方偵查環節的調查取證，只能對偵查階段所形成的證據從形式合法性方面加以審查，至于通過何種手段以及卷宗材料描述與實際事實是否相符，檢察機關難以確認。尤其是當批評或指責性言論指向地方政府部門或官員而被指控尋釁滋事、編造散布虛假信息、煽動顛覆國家政權等罪名的案件，卷宗材料所認定的犯罪后果很大程度上由被批評方基于主觀意志或情緒狀態來界定，指控的侵害后果大而無當、似是而非，但被指控方又難以完全否定這種“侵害結果”。至于審判階段，法庭調查以公訴人通過宣讀偵查機關取得的案卷筆錄的方式進行，法官則通過事先閱讀這些材料，走程序式地依據案卷所提供的證人證言、被害人陳述、被告人供述和辯解等言詞證據作出判決，法庭審判僅僅成為一種程式主義或儀式效應，實際上偵查終結就意味著犯罪的裁定結果。

以審判為中心取代以偵查為中心的訴訟制度優化，首先就是在網絡言論被指控犯罪的案件訴訟中應當擺脫或摒棄偵查權的擴張行為。一是要求公安機關在實施逮捕環節，不僅應當在形式程序方面滿足上一級檢察機關批準的要求，更應當在實體理性方面符合要求。而執行其他強制措施如刑事拘留等亦不可草率決定，須經內、外部有效監督和制約，使得具有司法性質的偵查權去行政化傾向。由于偵查環節工作的封閉性，如果被告人的權利受到侵犯，就難以在后續環節得以救濟，被告方代理人對于取得的證據難以作出有利于被告人的實質性辯護。二是以微觀的案件管理考核的手段強行改變“重口供、輕證據”的思維，無證據不移交檢察機關?！鞍妇砉P錄中心主義”是案件辦理簡單化的思維，排斥了證據專業主義理念。如果定罪的所有證據完全依靠公安機關偵查取得，檢察機關、審判機關在關鍵節點的參與完全缺失，非法證據就無法排除，對核心證據也不能起到同步監督的作用，不可避免被告人在偵查階段被提前定罪，后期的法庭審理更多的只是在完成法定程序，法庭中的控辯雙方平等辯駁失去實質意義。三是有條件地采信偵查機關的筆錄證據，被告人對案卷筆錄等證據提出異議且理由具有說服力，法庭應靈活性地運用舉證規則，不宜機械地采取“誰主張，誰舉證”，使得被告人舉證不能而承擔不利后果，而應采取有利于被告人的證據排除選擇。

偵查人員對犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪以及犯罪情節輕重的證據掌握過程，是單向的回溯性認識活動，種種因素的影響使得證據材料反映的案件信息并不能實際地反映犯罪情況。但在案件偵查實踐中，不排除為完成指派的任務選擇性地搜集嫌疑人的有罪證據，有意無意地忽略無罪證據，甚至不惜造假將犯罪情節人為加重。網絡言論刑事案件的辦理并非都能經得起時間的檢驗，有少數案件地方權力駕馭的痕跡還相當明顯。在檢察環節，有選擇地移交證據材料的做法還要得到刑事政策的許可。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部及全國人大常委會法制工作委員會于1998年聯合頒布的《關于刑事訴訟法實施中若干問題的規定》授權檢察機關可以自行確定需要移送法院的“主要證據”。該刑事政策執行的消極一面就是在有外力干預的情況下，可能導致某些證據會被有選擇地移送，如被告人供述和辯解多份筆錄不一致的，或者對于侵害后果的第三人描述有明顯差異的，諸如此類，可能選擇有利于定罪的證據材料移送審判機關?？傮w而言，目前我國的刑事訴訟模式更具有職權主義屬性，在控、審關系中，控方意志處于主導地位，很大程度上會直接影響法官對犯罪事實的把握。在控、辯關系中，雖然一定程度地吸收了“當事人主義”（即控、辯雙方的對抗制訴訟）因素，體現出控、辯的一定程度對抗性，但由于控方舉證書面化，辯方的法庭質證和辯駁并不充分，仍處于弱勢地位。

二、排除非法證據確立審判權中心地位

確立以審判為中心的刑事訴訟制度，需要解決的核心問題之一就是通過有效手段嚴格排除非法證據。對于言論治罪案件而言，因其違法或犯罪構成條件認定的相對復雜性、模糊性，合法取證問題尤為重要。鑒于非法證據導致假案錯案的現象時有發生，2017年4月，最高法、最高檢、司法部等聯合頒布《關于辦理刑事案件嚴格排除非法證據若干問題的規定》，從偵查、審查起訴、辯護、審判環節對非法證據排除作出具體規定。

非法證據排除，旨在保障基本人權，加強公民人身權的司法保障。為履行憲法賦予公民的批評監督政府、參與國家管理的權利，避免因不一定正確的批評而遭受地方權力打擊報復，這是一種基本的人身安全需求?！皣易鹬睾捅Ｕ先藱唷币殉蔀閼椃ㄐ詶l款，作為憲法權利而存在。將刑事訴訟中非法證據排除問題無論抬到何種高度，都不為過。強調人權的司法保障，落實非法證據排除、疑罪從無、程序公正等法律原則和制度，是為了在正當程序范圍內以文明、理性的方式追訴犯罪，不會導致偏袒被告人、放縱犯罪的結果，排除非法證據并不意味著同時也抹去了程序合法、有效的犯罪證據，而是排斥了執法權、司法權的濫用或瀆職。司法權是一種救濟性權力，如果被告人僅僅因為有根據或缺少根據、言辭尖銳地批評了地方政府部門或官員就面臨刑訊逼供、非法取證，又難以通過簡易程序就能獲得阻卻與救濟，就不能對司法產生信任，更不可能息訴服判。嚴格實行非法證據排除規則，通過程序與實體都合法的證據認定案件事實，審判環節依賴公正程序質證、審核犯罪事實的證據，確保被告人體會到司法的公正性和權威性。

尖銳的網絡批評、檢舉、揭發之所以被地方權力頻繁地追責治罪，主要原因之一是言論表達本身存在某些瑕疵，對所涉違規、不法事實的把握不完全準確，或者措辭的分寸明顯失度，根據法律規定的正常處理，民法、行政法已經夠用。但有些個案棄民事侵權責任、治安處罰而作為刑事責任處理，基本“策略”就是提升言論行為所產生的“社會危害性”“國家利益危害性”程度，非法證據獲取與采用發揮了關鍵作用。要杜絕這種人為因素導致的輕案重辦，必須有諸多的防范機制。其一，以可監督舉證的方式在取證源頭預防強迫自證其罪或偽造證據。按照審訊工作的相關法律規范，辦案人員必須在規范的訊問場所訊問犯罪嫌疑人，并嚴格要求對訊問過程同步錄音錄像，嚴格規范看守所提訊登記、收押物件等措施。最大限度地壓縮可能產生非法證據的空間與可能條件。對采取毆打、違法使用刑具等暴力手段或采用以暴力或者嚴重損害本人及其近親屬合法權益等進行威脅的手段獲得的證據材料，應當一律依法予以排除。收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴重影響司法公正，又不能補正或者作出合理解釋的，對有關證據也應當依法予以排除。《關于辦理刑事案件嚴格排除非法證據若干問題的規定》中明確要求：嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據，不得強迫任何人證實自己有罪。批評性言論案件的證據形態的辨識具有不同于惡性刑事犯罪案件的特性，其犯罪行為事實證據及危害后果證據都具有一定程度的爭議性，如何作出定性判斷存在不同價值標準的權衡問題，應當重視當事人對于全部行為過程的解釋，禁止任何自證其罪的誘導性訊問。如果涉及以暴力或者嚴重損害本人及其近親屬合法權益等手段迫使犯罪嫌疑人、被告人不得已違背意愿作出有罪的供述，證據材料必須排除。

其二，必須保障庭審前法院、檢察院對于被告人提出非法證據排除提供的及時有效渠道。在法庭審理之前如果被告人提出非法證據異議申請，且能提供相關線索或者材料的，案件受理法院須及時組織庭前會議，就非法證據排除作出實質性應對。與此同時，針對言論刑事案件，檢察機關應當同時啟動對偵查取證的復查監督，就偵查終結前訊問的合法性進行復核工作，督促偵查機關對證據合法性進行核查。對于社會輿論尤其關注的言論追責案件，應該特別強調在偵查終結時，駐看守所檢察人員必須以書面方式核查對犯罪嫌疑人是否存在非法取證行為。對于存在非法取證的初步線索，檢察機關不得批準逮捕、移送審查起訴。對證據過程合法性審核從技術上并不難做到，即必須在指定場所、采取有法律效力的錄音錄像手段，對此，《關于辦理刑事案件嚴格排除非法證據若干問題的規定》已有明確的要求：拘留、逮捕犯罪嫌疑人后，應當按照法律規定送看守所羈押。犯罪嫌疑人被送交看守所羈押后，訊問應當在看守所訊問室進行。因客觀原因偵查機關在看守所訊問室以外的場所進行訊問的，應當作出合理解釋；偵查人員在訊問犯罪嫌疑人的時候，可以對訊問過程進行錄音錄像；對訊問過程錄音錄像，應當不間斷地進行，保持完整性，不得選擇性地錄制，不得剪接、刪改。

其三，充分保障庭審階段控辯雙方對證據合法性的舉證、質證權。檢察機關在對偵查機關所移交的證據合法性進行核查的基礎上，作為控告方應當在法庭調查、證據質證階段就證據合法性作專門的陳述并予以證明，解除非法證據的爭議，包括滿足被告人及辯護人申請調取未向法庭提交的訊問錄音、錄像等證據材料的基本要求。控辯雙方基于主體地位平等在證據合法性得到基本確認后，法庭對于案件的合法證據方可當庭宣讀。在整個案件的流程中，應當保障辯護律師的有效參與，通過微觀的考核制度、投訴制度保障辯護律師會見、閱卷、收集證據和質證、辯論辯護等權利。

同證據合法性密切相關的兩個微觀層面問題，一是對“社會危害性”“國家利益危害性”的證據采信，必須強調言詞證據補強規則，沒有補強證據，不得認定為刑事案件。證據補強的力度越大，偽造證據被揭穿的概率就越大。補強證據規則，是指從證據效力看自身證明力較為薄弱的證據必須有其他關聯性證據補強其證明力，方可作為認定犯罪事實的依據。[1]《刑事訴訟法》第53條規定：“只有被告人供述，沒有其他證據的，不能認定被告人有罪和處以刑罰；沒有被告人供述，證據確實、充分的，可以認定被告人有罪和處以刑罰?！比绻ü倨蛴谛问缴暇哂锌尚哦扰c證明力的證據，該證據背后可能存在的諸多瑕疵如偽構性、薄弱性或片面性等被忽視，那么，即使該證據達到了內心確信的程度，仍然需要其他證據佐證。特別是針對言論損害后果的空泛指控，“嚴重擾亂地方秩序”“嚴重影響地方投資環境”“嚴重損害政府部門聲譽”等后果的言詞證據獲取非常容易，這就要求補充證據需要做到與主證據在證明指向、證明目的上保持一致性。關聯性各項證據之間能夠相互印證就是相互補強，言論類案件的犯罪情節認定尤其需要這種多途徑來源的、補強功能明顯的證據。強調證據補強的必要性，就是確保證據真實性和認定案件事實的可靠性?！蛾P于辦理刑事案件嚴格排除非法證據若干問題的規定》第七條規定，收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴重影響司法公正的，應當予以補正或者做出合理解釋；不能補正或者做出合理解釋的，對有關證據應當予以排除。作為控方的法定義務，如果被告人的法庭自白構成對被告人不利的唯一證據時，依據補強法則，控方必須提供其他證據作為擔保言詞證據取證合法、內容真實的補強證據鏈，否則不能推定被告人的言論表達構成犯罪。

同非法證據排除密切相關的另一個微觀層面問題是強化“非任意自白排除”規則的法庭適用。自白即不違背當事人意愿或不違反法定程序而自愿做出的供述，具有證明力。該規則（亦稱自白任意性規則）要求對于刑事犯罪事實的認定只能出于被告人在自由意志（不受外部力量干預）支配下做出的真實意思表示的陳述（有罪供述）才具有證據效力。這一證據規則由美國的“米蘭達訴利桑那州案”（1966年）確立的“米蘭達規則”發展而來。[2]“米蘭達規則”強調在羈押期間及訊問之前，偵查方應當告知嫌疑人保有沉默權，嫌疑人自愿陳述的事項可能被呈供法庭作為指控有罪的證據。為避免嫌疑人被訊問時可能作出不應有的回答，可以提供一名律師在場為其提供必要的幫助。對違反該規則所獲的自白言詞將被嚴格排除。在1978年的“美國人民訴瑞德爾案”中，加州最高法院確立了一項新的規則，旨在對抗“米蘭達規則”，可以阻止“米蘭達規則”的適用條件包括“情勢緊急而無其他手段可化解危機”“為了盡快救援處于生命危險之人”“偵訊的主要目的及動機在于救人”。[3]

自白任意性規則規定，庭審過程中控方給出的違反自白任意性規則的嫌疑人供述在辯護方表示異議時，法庭應當不接納控方提交的證據并作為裁決依據。制約自白任意性規則的因素主要有：一是暴力因素，通過暴力方式獲取自白，即刑訊逼供；二是威脅因素，以損害被訊問人的某種權益相恐嚇，迫使其按照訊問人員的要求提供情況；三是引誘欺騙因素，誘使被追訴者做出不利自白，或以虛構的事實促使被訊問人產生錯誤認識的行為從而達到取證目的。對非法取得的證據處理，如果屬違反憲法的手段，應當沒有任何合法理由地加以排除。如嚴重侵犯被告人的人身自由、身體健康、個人隱私等實體性及辯護權等程序性權利獲取的非任意性自白。如果是一般違法手段取得的供述，如偵查行為侵害的是公民受其他法律保護的一般實體性權利和程序性權利，是否排除須在人民陪審員的參與下，法庭依據其違法行為的嚴重程度和后果危害程度裁定是否采信的決定。

三、加強控告方的證明責任以制約偵查權

首先，施加指控方舉證責任系利益平衡手段。在一定程度上，批評性言論表達之所以演變為不同責任類型的案件，一是對言論表達自由限制的條款過多，二是地方官員善于運用這些條款保護自己免受批評。就刑事責任、行政責任追究的法律規定來看，限制言論自由的條款主要有以下方面：《刑法》第243條規定，捏造事實誣告陷害他人，意圖使他人受刑事追究，情節嚴重的，處3年以下有期徒刑、拘役或者管制；造成嚴重后果的，處3年以上10年以下有期徒刑。第246條規定，以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事實誹謗他人，情節嚴重的，處3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權利。前款罪，告訴的才處理，但是嚴重危害社會秩序和國家利益的除外。第254條規定，國家機關工作人員濫用職權、假公濟私，對控告人、申訴人、批評人、舉報人實行報復陷害的，處2年以下有期徒刑或者拘役；情節嚴重的，處2年以上7年以下有期徒刑。《治安管理處罰法》第25條規定，有下列行為之一的……散布謠言、謊報險情、疫情、警情或者以其他方法故意擾亂公共秩序的，處5日以上10日以下拘留，可以并處500元以下罰款；情節較輕的，處5日以下拘留或者500元以下罰款。第42條規定，有下列行為之一的，處5日以下拘留或者500元以下罰款；情節較重的，處5日以上10日以下拘留，可以處500元以下罰款：1.寫恐嚇信或者以其他方法威脅他人人身安全的，2.公然侮辱他人或者捏造事實誹謗他人的，3.捏造事實誣告陷害他人，企圖使他人受到刑事追究或者受到治安管理處罰的，4.對證人及其近親屬進行威脅、侮辱、毆打或者打擊報復的，5.多次發送淫穢、侮辱、恐嚇或者其他信息，干擾他人正常生活的，6.偷窺、偷拍、竊聽、散布他人隱私的。

在公權力行使主體拒絕或抗阻公民批評監督權的較量中，這些限制言論表達的法律規定如果不能被正確適用，權力與權利博弈的結果必然是嚴重失衡的，權力借勢法律的懲治手段占有明顯優勢，而來源于憲法的公民批評監督權利因為沒有下位法的實體性保護，處在難以救濟的劣勢。為了扭轉這種劣勢，除了以修訂、補充法律條文的方式進一步明確細化與言論表達有關的諸種違法、犯罪類型的構成要件以及相應的免責條款，賦予被告人切實有效的抗辯理由外，應當加重控告方的證明責任，使控告方承擔更多的風險，這有助于批評性言論案件的公正處理，公權力主體動輒以侮辱誹謗、尋釁滋事、散布謠言等“違法或犯罪事由”控告批評監督者的惡意動機因為“舉證不能”而被有效遏制。

舉證責任分配給哪一方、施加該義務苛刻程度如何，既考慮到義務方舉證的便利程度或可能性，也考慮到在該糾紛中是否處在弱勢地位。與傳統手段違法犯罪的執法司法理念應該有所區別，網絡表達的治安處罰與刑事司法理念需要從定量型走向定性型。傳統的執法司法理念強調處罰或定罪量型以情節是否惡劣、是否嚴重，作為劃分是否違法或劃分罪與非罪、重罪與輕罪的依據，但網絡表達的犯罪情節難以衡量行為的后果，如網絡色情犯罪、網絡誹謗犯罪、網絡侵犯隱私犯罪等，對情節做出定量的判斷非常困難，應該強化定性的執法司法理念，弱化“以情節是否惡劣、是否嚴重作為劃分罪與非罪界限”的意識。而定性意識強化的實際落實，就是在“權利本位”意識強化的環境下不同種類和屬性的利益重要性的排序，何種利益更為優先，則排斥該利益的主體應承擔與該利益重要性程度相匹配的舉證義務。

利益法學主張者菲利普·赫克提出，法官必然要受現行法律的約束并調整各種利益，遵循立法者意圖調整各種利益沖突；在處理人們日常生活所產生的沖突時，法律因為不健全可能表現出某些矛盾性，人們不希望法官在處理案件時僅僅循法條字面的規定，而是能熟諳法律中包含的利益，盡量使自己所做的利益判斷能夠與立法者在法律中表現出來的利益保持一致。[4]如果法律條款本身意義模糊，或對有關問題缺乏直接規范，或法條之間彼此存在隱性沖突時，就必須有賴于法官就利益取舍問題對法律條款適用作出合理解釋，使得法益衡量符合社會多數人的權利期待和價值判斷。作為權利本質體現的利益具有復雜性，社會法學代表人物羅科斯·龐德將利益分成三類，即個人利益、公共利益和社會利益，又將個人利益細分為“人格利益”“家庭關系利益”“物質利益”，在“公共利益”中分出“國家作為法人的利益”“國家作為政治組織的利益”，社會利益則由“一般安全利益”“保障社會制度的利益”“一般道德的利益”“使用和保存社會資源的利益”“一般進步的利益”“個人生活中的社會利益”組成。他認為多種利益分化與對立是社會運行的常態，不同利益主體之間的沖突意味著權利之間的沖突，法律的真正締造者是利益，是人們利益的矛盾與沖突才造成了法律的產生。[5]所以，德國學者羅伯特·霍恩等人就提出，訴訟中法官的主要任務就在于“權衡當事人的利益，并通過對個別案件的判決或對一般原則的闡釋，使當事人的利益得到協調”。[6]法律條款的設立與執行決不是立法、執法、司法機關的單方面決定，而是社會各方面經過理性協調所達成的合意。

其次，官員誹謗案采取“實際惡意”舉證標準。有不少學者不贊同官員在人格權的保護方面與普通民眾區別對待、于法無據。但在地方局部的政治生態環境及執法司法環境比較惡劣的情況下，不得弱化官員人格權保護的理念有可能導致另一種局面，即官員因其自身行為表現而不應當被保護的人格權（名譽權）容易獲得庇護，并以此作為抵制正當輿論批評的手段。在涉及地方官員的“侮辱”“誹謗”案中，不少個案是在不經過法院與檢察院監督的情況下公安機關直接拘留辦案，或者檢察院、人民法院屈從公安機關的意志。因為地方官員的特殊角色容易濫用公權，并使得案件刑事自訴規定以及程序正義規范失去功效，這種情況下，作為后置環節的舉證責任則應當發揮一定程度的彌補匡正作用，施加舉證構成侮辱、誹謗官員不法行為的苛刻義務是必然的思路。

加重官員誹謗案辦理的舉證義務，也是與辦理誹謗案件應嚴格審查把關的一系列措施相配套的微觀制度設計。2010年最高人民檢察院曾就限制將批評指責領導干部作為誹謗犯罪案件辦理專門強調：一要準確把握誹謗罪與非罪的界限，不能把對個別領導干部的批評、指責乃至過激的言語當作誹謗犯罪來辦。二要嚴格把握誹謗案件自訴與公訴的界限。屬于自訴的，應當建議偵查機關撤回或者作出不予批捕決定。三要建立批捕誹謗案件報上一級檢察院審批的制度。對于公安機關提請逮捕的誹謗案件，受理的檢察院經審查認為屬于公訴情形并有逮捕必要的，在作出批捕決定之前應報上一級檢察院審批，以便幫助基層檢察院排除干擾，確保辦案質量。而在檢察機關監督之后的法院審理環節，必須設立行之有效的制約措施，除了前節所述的人民陪審員的實質性參與審理裁決外，指控方舉證責任的加強既可以阻卻惡意的追訴行為，也可以有利于查明事實真相，公正地查處確屬故意的侵害行為。

“實際惡意”作為舉證標準，應當包含如下要素：僅僅錯誤事實的陳述本身不構成對官員名譽權的侵害；表達者如果不是明知事實錯誤而刻意公開表達，或者并不屬于毫不顧及事實錯誤而公開陳述，則不構成對官員名譽權的侵害；錯誤的事實公開擴散未造成惡意后果的，不構成對官員名譽權的侵害?！皩嶋H惡意”舉證標準強調指控方若證明被指控方確有“惡意”，必須提供“清晰無誤、令人信服”的證據，必須證明被指控方存在重大過失。同時，不存在“誹謗政府罪”，對政府的批評不能等同于對官員的誹謗。該舉證標準所要明示的要件與理論上已經達成共識的兩種基本歸責原則一致：《憲法》第41條規定，禁止“捏造或者歪曲事實進行誣告陷害”所暗含的“故意責任”，亦即哪怕言論批評內容即便存在與事實不符的情況，造成不利的影響，只要針對國家機關和國家機關工作人員的批評言論不是出于故意的完全憑空編造，并意圖達到使得他人受法律追究的惡意，而是因為批評者的主觀疏忽過失，則不必追究民事法律責任，更不得追究刑事責任?！斑^失責任原則”雖適用于一般性的言論侵害名譽權的案件審理，但不適用于典型意義的針對公權行為輿論監督所引發的名譽權糾紛案件。實際上，公安部2009年發布的《關于嚴格依法辦理侮辱誹謗案件的通知》對被批評的黨政干部如何正確對待網民言論中的“侮辱、誹謗”已有明確的態度及理性適度的處理對策，規定了只有三種情形方以侮辱罪、誹謗罪立案并公訴案件處理：因侮辱、誹謗行為，導致群體性事件，嚴重影響社會秩序；因侮辱、誹謗外交使節、來訪的外國國家元首、政府首腦等人員，造成惡劣國際影響；因侮辱、誹謗行為給國家利益造成嚴重危害的其他情形。再依據《刑法》第246條規定，如果不存在或缺少證據證明“捏造事實在于損害他人名譽”的主觀要件，并同時不能證明誹謗行為的“情節嚴重”，則不構成誹謗罪。該類案件有待司法理念完善的一個重要方面就是，法庭雖有證據表明所披露的事實在客觀上嚴重失實，但不能提供證據證明被指控方主觀上存在實際惡意，應以無罪論處。由此，公權行使者以自然人“名譽”或“形象”嚴重受損追究“誹謗、誣告、侮辱”刑事責任的，應強調言論必須導致極其嚴重的人身或精神傷害后果，且只能作為刑事自訴案件處理；政府機構、公權機關以“形象”受損，追究言論表達者刑事責任的，執法司法機關不予立案。確實產生了不利影響的，可采取相應方式與手段澄清事實真相與自證形象。

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