民法典中集體土地權利建構思路厘析*

陶鐘太朗 劉 文

(1.成都大學 政治學院， 四川 成都 610106； 2.四川省高級人民法院 民一庭， 四川 成都 610036)

一、引言

民法典編纂正處在承上啟下的關鍵時期。第一步，《民法總則》已經通過。第二步，以各民事單行法為基礎，編纂民法典各編，已進入了緊張的理論準備期。就第二步而言，當前民法學界應有兩項重要任務：一是在解釋論語境下解決《民法總則》與相關民事單行法的銜接問題，二是在立法論語境下討論民事單行法的創新設置問題。集體土地權利體系是物權法的重要組成部分，其設置的合理與否，關涉物權法立法的成敗，進而影響民法典編纂的成敗。坦率地說，當前《物權法》設置，在集體土地權利領域，有諸多不成功之處①。我們應當以此次民法典編纂為契機，一方面查漏補缺，另一方面制度創新，設置出既能解決歷史遺留問題又能符合現實社會發展的集體土地權利制度規范，以助力民法典的成功編纂。而科學的制度設置，需要有合理的制度建構思路引領。當前，就民法典編纂展開的文論頗多，以國家政策為起點討論集體土地制度改革的著述也汗牛充棟，但結合二者進行討論的文論尚不多見，作者謹以此文，作引玉之磚。

二、制度設置秉承理念：現實性和前瞻性相結合

轉型期的社會，需要對現實問題進行有效解答，“見招拆招”在一定程度上是合理的。但是，問題的解決往往不會只有一種方式，而多會有幾種方案可供選擇，這個時候進行制度選擇，則需要側重考量社會未來發展趨勢與所需建構制度的協調性。只有這樣，才能確保制度設計的長期有效和穩定協調，極大地降低社會發展過程中出現不適法律的數量以及由此產生的副效應。我國編纂的民法典如欲保持持久的生命力，就必須既立足于現實又著眼于未來[1]。

當前的集體土地權利制度與社會發展已經很不協調, 城鄉二元的土地制度對當前改革有著嚴重的制約[2]。集體土地權利體系富含的較多的計劃經濟體制因素與當前社會主義市場經濟強調的以市場作為資源配置的基礎性手段格格不入；由集體土地權利體系決定的小農式生產方式與作為我國生產力發展方向的適度規模經營模式并不一致；集體土地權利堅守的社會保障功能與其所蘊含的財富價值的釋放存在不協調性；集體土地權利體系已經損害到社會發展所強調的糧食安全、生態安全。上述種種，皆為當前集體土地權利制度改革所面臨的問題。這些問題的存在，已經衍生出很多具體的社會矛盾。在民法典中建構集體土地權利制度，不能對這些具體的社會矛盾視而不見，如果罔顧上述問題，則會從基礎上損害民法典的穩定性。我們需要在統合之前的立法經驗以及結合民法典形式理性的基礎上對上述問題進行具體解答，或者至少是給予一種方向性的指引。

進行這樣一種立法塑造所應秉承的理念，就是要做到現實性和前瞻性相結合。所謂現實性，就是立足于現實問題的解決進行制度塑造；所謂前瞻性，就是制度塑造必須符合社會發展趨勢，防止制度“朝令夕改”。單一地以現實性或前瞻性作為考量重點都不會對制度塑造帶來挑戰，但是如果綜合考慮現實性和前瞻性問題，則將極大地增加制度塑造的難度。事實上，當前針對集體土地制度改革的很多建言，均立足于現實問題的解決，缺乏一種前瞻性視野，采納這種類型的制度設計，能夠及時地將問題解決，但卻可能為未來更深的矛盾埋下種子。這樣一種制度設計理念，顯然不能在民法典中采用。

現實性和前瞻性的統合考慮，難點不是在于現實問題的解決，而是在于協調好當前制度塑造與未來社會發展的契合性。如何處理好制度設計的前瞻性問題，其基礎在于對社會發展方向的準確把握。這并不十分困難，我國的社會發展目標十分明確，抽象性地表達就是：建立社會主義市場經濟體制，使市場能夠真正地在資源配置中起到基礎性作用；突破城鄉二元壁壘，實現城鄉一體化。將這種抽象的社會發展目標具體化到集體土地權利發展趨勢，并結合該趨勢進行民法典中集體土地權利體系的塑造，是處理好“前瞻性”問題的基礎和前提。

科學的立法理念和立法技術，是處理好前瞻性問題的根本保障。在現實性和前瞻性存在嚴重價值背離的特定集體土地權利改革領域，民法典中關涉該部分的內容不宜進行過細的規范，而應以指引立法等開放性立法技術，給此類制度的形成留出空間，也使制度試驗能有充分的合法性；在存在舊制度慣性和新社會目標指引雙重作用的領域，就算會有艱難險阻，也應堅定不移地突破舊制度的樊籬，而以社會必然發展方向為指引進行制度設計；同一領域，不同的制度設計都存在價值缺陷，應盡量考慮進行新制度設計來統合不同的價值，盡可能地避免做非此即彼的制度選擇題。

將對社會發展趨勢的考量內化于制度設計之中，是處理好前瞻性問題的路徑依賴。事實上，現實問題的解決與社會發展趨勢的把握通常不存在矛盾，之所以會出現現實問題，根本原因是制度本身與社會基礎已然背離。而應然的社會發展趨勢，其應有之意則是制度與社會事實的協調性，二者相互依賴相互促進。也即現實問題的解決是協調制度與社會事實之間的矛盾，而未來的社會發展趨勢，則是制度與社會事實之間協調發展的結果。現實性和前瞻性存在根本方向的一致性，兩者兼顧考慮，可能亦可行，更多地是對立法者智慧和耐心的考驗。

三、制度內容價值取向：保障功能和財富功能兼顧

現有集體土地權利制度設置，在價值取舍上，更偏重于制度的保障功能而犧牲了制度的財富功能。該制度設計，可以認為是對當前社會事實進行評估而做出的一種妥協性選擇。但需要注意的是，進行這樣一種制度設計的前提，是保障功能與財富功能不能在同一制度中并存，兩者只能擇其一而存在。事實上，單就字面意義上理解，保障功能與財富功能并非一組矛盾概念，甚至制度的財富功能得以實現，還能進一步提升其保障功能。由是，我們不得不懷疑這一制度設計前提的合理性。當前制度的設計者普遍都有這樣一種認識，即集體土地權利是農民基本生存利益的根本保障，對集體土地權利獲得身份性要求，能有效地將城市資本隔離于集體土地權利之外，有利于防止城市資本對農民生存空間的傾軋，從而為農民保留一塊得以棲身的凈土。但是，制度制定者也選擇性地忽略了集體土地權利的財富功能不能實現而對農民財產權利產生的損害，而財產的多寡恰恰又與生存利益的保障息息相關。

對于當前的制度選擇，作者并非持完全的否定態度，因為從生存利益與財產利益孰重孰輕的角度考察，生存利益自然更加重要。但是，恰如上言，如果犧牲制度的財富功能而成全其保障功能，從兩種功能的關聯意義上思考，這種制度選擇同樣會對制度的保障功能產生傷害，只是這是一種不易被察覺的傷害，但卻影響深遠。問題的實質逐漸顯現，真正需要認真思考的是，制度的保障功能與財富功能能否兼顧，或者說二者是否可以在同一制度體系內不矛盾地共存。這遠比作非此即彼的立法選擇更加考驗立法者的智慧。例如，在作為集體土地權利中重要一環的宅基地使用權制度改革中，就曾有學者提出，應當考慮“在契合當下宅基地保障功能的情況下，如何較為充分地實現其財產功能”[3]。

事實上，保障功能和財富功能的關聯性本就要求在制度建構的過程中必須兩者兼顧[4]。具體到民法典中的集體土地權利設置，其是否具有同時兼顧的可能，作者持肯定態度。目前的各類集體土地制度改革的試點，往往就想在保障功能和財富功能同時實現上有所突破。近年來，土地經營權和農村地權“三權分置”的呼聲頗高，其核心就是確立一種新的權利“土地經營權”②。之于農戶而言，“土地經營權”這一制度設計就是在確保其土地承包經營權的生存利益保障功能的同時，實現其財富功能。而進行這種制度設計，是現實可能的。此外，在保障功能與財富功能博弈的另一重要領域——宅基地使用權塑造問題上，近來也有實質性的突破。有學者指出，通過對宅基地使用權進行空間權塑造，可以有效地破解宅基地使用權基本居住利益保障功能和財富功能不能共存的難題，實現兩功能的兼容[5]。故而，通過上述兩權利的具體分析，可以形成這樣一種認識：保障功能與財富功能不相容的悖論，是可以通過創新制度設計解決的。而在民法典中建構集體土地權利體系，就應秉承保障功能和財富功能兼顧的價值取向。只有秉承這樣的價值取向，才能有效摒棄立法者在制度制定過程中的思維惰性。

四、制度體系目標要求：穩定性與靈活性兼顧

民法典中建構集體土地權利，就制度體系而言，應做到穩定性與靈活性兼顧。所謂穩定性與靈活性兼顧，是指既要在既有的立法實踐經驗基礎之上，結合民法典體系結構的形式理性，建立完備、協調、清晰的集體土地權利概念體系；又要給多變的社會事實留出一定的開放空間，使制度試驗能夠在法制的框架下運行，使尚在塑造中的制度不與既有制度產生本質性沖突。

民法是市場經濟基本法[6]，民法典中的集體土地權利建構，其實質是進行農村土地資源的基礎性分配。要實現這種分配規則的穩定性，需應從兩方面著手。一方面是規則框架的完備性。當前民法的制度門類及其主要規范群體，還具有明顯的非體系的特點[7]，集體土地權利領域也是如此。顯然，這不利于行為的指引和法官的裁判，這一現實困境，應予彌合。因此，在農村土地資源基礎性分配這一問題上，應至少在體系上予以解答，不能在框架層面留有空白。這樣做的目的是將各類集體土地權利都置于民法典的評價之下。這樣的優勢在于，即使規則在具體內容方面有不完備之處，在法律適用過程中特別是在司法裁判的過程中也能通過民法基本原則的具體化或者類比推理的方式彌補規則內容的缺失，以確保問題在民法典的統合下解決。進一步言，在立法上對規則內容進行增補的時候，也能在民法典的統合下完成，使制度建構能夠充分貫徹民法精神。規則框架的完備性，是民法典中土地權利建構實現穩定性的基礎。另一方面則是規則之間的協調性，包括內部的協調性和外部的協調性。所謂內部協調性，是指集體土地權利體系之間的各類權利相互協調。這需要著重處理好以下幾類權利的關系：一是集體土地所有權和集體土地用益物權體系之間的關系，二是權利內容相容的權利之間的關系(如農村集體建設用地使用權和宅基地使用權的關系)，三是源權利與派生權利的關系(如土地承包經營權與土地經營權之間的關系)。所謂外部協調性，就是集體土地權利體系與民法典中非集體土地權利的銜接問題，如與抵押權、房屋所有權、繼承權等權利的銜接問題。上述內外部關系一旦出現不協調、銜接不好，就會引發在法律適用上的選擇性困難，法律解釋將會大量出現，這勢必影響集體土地權利體系的穩定性，進而影響到民法典的穩定性。因此，規則體系的協調性，是民法典中土地權利建構實現穩定性的根本保障。

賦予同一規則體系穩定與靈活雙重屬性并不矛盾。整體層面的穩定性恰恰需要局部的靈活性予以保障，如果失掉了局部層面的靈活性，則該規則體系將徹底喪失更新的動力源而趨于僵化，很容易在蓬勃發展的社會事實面前淪為一紙空文而最終被棄用。民法典中集體土地權利體系的目標要求，就是要做到穩定性與靈活性兼顧。當前，我們進行的農村土地制度改革，是沒有既有路徑可供模仿的，是完全的制度創新過程。我們能夠確知的是宏觀層面的制度必須進行改革，但是在制度改革中很多的微觀規則塑造領域和中觀價值取舍領域，我們尚需摸著石頭過河。這就意味著，在未有確定的把握之前，我們不能周延性地塑造具體規則內容，也即我們不能苛求民法典能夠事無巨細地涵蓋集體土地權利體系所有類型的權利的所有方面。事實上，我們也不可能做到這一點，經過上百年的發展，理性主義想通過民法典規范市民生活的方方面面，這一野心在殘酷的社會事實面前早已支離破碎。對某一社會關系進行全面規范，只能是鏡花水月的幻念。而在農村集體土地權利建構這一特殊領域，基于其尚處于制度探索期這一基本事實，我們更應允許這種靈活性的存在。具體的方式包括：立法技術上采用指引立法條款，將未確定的領域留給靈活性更強的單行法或者政策處理；盡量使用授權性規范而盡可能地避免使用禁止性規范，則更容易將制度試驗等法律形成機制合法化。此外，授權性規范的廣泛存在，也能增進民眾的制度創新能力，提升規則體系的靈活性。

秉承穩定性與靈活性兼顧的集體土地權利制度體系的目標要求，是得以保障這一權利體系合理設置、協調設置、規范有效的關鍵。

五、制度規范建構方式：抽象化所有權與具體化用益物權

集體土地權利體系由集體土地所有權和以其為基礎的各類用益物權構成，民法典在對上述權利進行具體規范設置時，所應采用的制度規范特性定位，將直接關涉到法典的科學性、協調性以及穩定性。抽象化所有權和具體化用益物權是我們在規范設置時應當采用的規范特性定位。所謂抽象化所有權，是指法律對土地所有權的權利主體、客體以及內容作較為概括的、抽象的規定，這種規定所起到的主要作用是宣示作用，而并非是實現土地有效利用的權利形式；所謂具體化用益物權，是指在抽象化所有權這一前提下，對建立于其上的用益物權體系作極為細致的規定，以完整和系統的用益物權體系實現土地資源的物盡其用。事實上，長期以來我國實現土地利用的權利形式的選擇，均采上述原則，但是，近段時間，關于做實集體土地所有權(具體化集體土地所有權)的呼聲甚高，因此，實有必要詳述選取此種規范設置原則的理由，以正視聽，防止在具體規范設置時出現偏差。

首先，從歷史角度考察，我國的土地利用體系長期以來都采用抽象化所有權而具體化使用權(用益物權)的方式。各國實現土地利用的權利形式選擇，主要有兩種類型，一種以土地所有權為基本的土地權利形式而實現土地的有效利用③，另一種則將土地使用權作為土地權利存在的基本形式而實現土地的有效利用。上述制度體系，均是各個國家因襲歷史因素長時間發展形成的，在各自法律體系范圍內邏輯自通，在各自疆域范圍內有效施行，沒有優劣之分。具體到我國，實現土地利用的權利形式選擇，采用的是土地使用權模式。詳細言之，我國的社會主義國家性質，決定了重要生產資料需采用公有制，土地無疑是最重要的生產資料，因此，土地應當為公有，其具體表現形式就是土地的所有權歸國家或者集體等公有性質主體所有。土地所有權的公有形式，便于國家從整體上控制資源，實現對土地的統籌安排，但卻并不利于單幅土地的有效利用，因為土地所有權主體或者是抽象的國家，或者是代表國家意志的集體，在其之上，并不承載任何的私人利益，由是，土地所有權不能實現土地資源的有效配置和物盡其用。基于這樣的困境，從20世紀80年代起，在二元所有權結構體系下，陸續創制了各種不同的土地使用權類型，并將其作為土地利用實現的基本權利形式，使得土地資源的利用效率得以大幅度提高，并為我國經濟的持續增長注入了長久動力④。同時逐漸形成了我國特有的土地利用權利實現形式——抽象所有權而具體使用權。這種權利選擇，同其他各國制度一樣，也是歷史演進的結果，迄今，仍然積極、有效并富有生命力。因此，基于制度演進路徑考量，在民法典中建構集體土地權利體系，具體的規范設置原則，仍然應當采用抽象所有權而具體化用益物權的形式。

其次，從制度協調性角度考慮，集體土地權利體系規范設置應遵循抽象化土地所有權和具體化用益物權的原則。從外部關系看，當前，我國城市土地權利體系規范設置秉承的正是這一原則。倘若集體土地權利體系擯棄該原則，而進行集體土地所有權的具體化設置，勢必會影響我國二元土地所有權結構的均衡性。因為，作為宣示權利存在的國家土地所有權和作為具體權利利用形式存在的集體土地所有權，同為土地權利體系中的基礎性權利而并不具有協調性。從內部關系看，集體土地所有權具體化設置，將對用益物權體系設置產生極大影響。土地所有權和用益物權配置問題，其核心是權能分配的問題，即同樣一個“蛋糕”，分配給所有權的內容多一點，則分配給用益物權體系的內容就會少一點，反之亦然。具體化集體土地所有權，即配予其更多權能，而用益物權體系的權能就相應減少，暫且不談這種配置的價值取向合理性，如何脫離歷史慣性而與用益物權體系協調就是一個巨大的制度設置障礙。

再次，從發展趨勢考量，集體土地所有權未來走向并不明朗。農村戶籍身份在城鄉一體化目標視域下將不復存在，以其為存續基礎的農民集體即會消亡，如果不進行其他制度設計，則此時的集體土地所有權將在彼時喪失其權利主體，權利自會滅失[8]。盡管集體土地所有權消亡只是一種可能，但是集體土地所有權權利主體——農民集體消失，卻是戶籍一元化所帶來的必然結果。而將集體土地所有權具體化，必然會依據其現有的權利主體——農民集體進行現實的建構。而農民集體只是過渡性的權利主體，自身具有不穩定性，以此為基礎的規則具體化，就存在不穩定性。在民法典中進行不具有穩定性的具體規則設置，并不符合法典法性格。仍采用集體土地所有權的抽象化處理，為制度的演進預留空間，方是正途。否則，在多變的社會事實面前，法典頻繁修改，將影響法典的穩定性、權威性，進而影響整個法律體系的協調性。

需要特別說明的是，關于做實集體土地所有權的理由，也即想通過具體化集體土地所有權來解決的現實問題，均可通過具體化用益物權體系予以解決。目前，做實集體土地所有權的主要理由是，集體土地所有權虛化導致集體土地權利容易受到政府侵蝕，最終導致農民的利益受損。既然評判的最終歸屬點是農戶利益，做實集體土地所有權以實現農戶利益保障這一理由就不充分了，因為集體土地所有權權利人并不能與農戶完全劃等號，當前集體土地所有權代表機構侵犯農戶利益的情況并不比政府侵害集體利益的情況少，盡管可以通過合理化集體土地所有權行使機制來減少此種情況的發生，但是，更為有效的辦法是，賦予單個農戶以更為完整的用益物權，即從積極權能和消極權能兩個方面對農戶用益物權進行細致性塑造，一方面，可以使農戶有效對抗國家公權力的侵蝕，同時亦能對抗集體土地所有權代表機構的不當行為，另一方面，也是更為重要的方面，則是能實現土地資源的有效配置。

結合現有法制，用益物權的具體化應側重于以下幾個方面：

首先，面對這一輪改革存在的現實問題和未來社會發展的基本預期，既有的集體土地用益物權體系在滿足社會發展需求上已經捉襟見肘，這種情況又不能通過制度完善的方式予以改善，而迫切需要因時制宜地創設新的集體土地用益物權。土地承包經營權這一制度選擇源生于小農經濟，適合生產力不夠發達時農業分散經營的生產方式。但隨著農業生產力的提高，分散式的經營方式式微，特別是在快速城鎮化進程中，農村空心化、農業拋荒化現象十分嚴重，已經對國家糧食安全產生了較大的不利影響。統合農村土地資源進行規模化生產的呼聲日益高漲。但是，現有的土地承包經營權因對農民有特殊的生存利益保障作用而不能對其進行較大幅度的改造。由是，保留土地承包經營權，創設一種新的集體土地用益物權以適合于土地規模化經營，應當成為立法選擇。

其次，合理塑造用益物權的權利客體。人類對土地的利用，是一個從平面漸次向空間發展的過程，于是，土地權利的客體，也是一個從平面向空間轉換的過程。美、德、日等法制發達國家，已經實現了土地權利客體的空間化，也即土地權利從傳統的平面權演進至空間權，而依現行《物權法》第136條規定，我國現今實際上業已肯認土地空間權體系中的空間建設用地使用權[9]。我國的國有土地權利體系，也正處于從平面權向空間權的轉換過程中。但遺憾的是，這樣一種轉變并未在集體土地權利體系中發生。就宅基地使用權而論，農村地區的多層建筑以及地下空間利用已經十分普遍，但對宅基地使用權的權利界分，仍然只體現在平面邊界，這既不符合社會事實，也與權利發展方向相背，最終的結果，是長時間對宅基地使用權的不當認識并由此造成了諸多理論困境和現實爭議，將宅基地使用權進行空間權塑造迫在眉睫。對于土地承包經營權，當今科技進步日新月異，立體農業的提法和實踐方興未艾，也即，曾經僅僅是對地表平面使用的土地承包經營權，其向立體空間發展只是時間問題，因此，即便當前不對土地承包經營權進行空間權塑造，但至少要為該權利演進及空間權預留空間。

再次，完善用益物權體系的各項權能，特別是消極權能。現有制度，用益物權的權能特別是消極權能很不健全。就當前農村地權問題爭議最大的土地征收領域而論，被征收的主體是集體，因為集體是土地所有權的主體，但立法卻罔顧了另一被征收主體——集體土地用益物權人，事實上，這一主體才是實實在在的被征收主體。而法律并未規定用益物權人在土地被征收時的利益表達機制，其能夠得以表達自身利益訴求的方式是通過集體經濟組織或者村民委員會等集體土地所有權代表機構進行。誠如上言，這畢竟是不同的主體，各自有不同的利益衡量，并且，代表機構的代表人有自己的利益，即存在所謂的“代理成本”，且代表機構與政府又有千絲萬縷的關系，其行為偏向于政府實屬正常。故而，想通過集體土地所有權的合理建構來實現農戶利益的保護無疑是緣木求魚，實質性地賦予用益物權主體的求償請求權以及設置合理的土地價格形成機制方是正途，只有這樣，才能實現農戶(集體土地用益物權人)在與公權力博弈時的利益保障。

六、主體制度特別要求：逐步淡化集體土地權利身份專屬性

現階段，絕大部分的集體土地權利，都對權利人有身份性要求，即必須是某一地域的農民方能享有某一集體土地的土地權利。對權利主體需具備特定身份的要求，是集體土地權利體系與國有土地權利體系的本質區別。這種特色之所以形成并加以維持，有其歷史因由和現實需求。

建國前后的土地改革，在廣大的農村地區，確立了農民對土地的所有權。后來，經過“農業合作化”運動，逐漸將原屬于農民所有的土地收歸為特定地域范圍的農民聯合形成的“集體”所有。也就是說，當前農民集體所有的土地，是通過以前該集體地域范圍內的農民讓渡其對土地的私人所有權而形成。農民通過讓渡其土地所有權(放棄權利)而獲取了特定集體的成員身份(意味著特定的身份利益即無償獲取宅基地使用權和土地承包經營權等集體土地權利)，并同時確保其配偶基于嫁娶等行為以及直系親屬基于出生事實或者收養行為同樣獲得這一身份(特定的身份利益)。該身份自然不能對未參與形成該集體土地所有權的人員(并未向該集體讓渡其土地所有權)開放。這也就是集體土地權利對權利主體有特殊的身份要求的歷史由來。

當然，如果動態地觀察社會發展和制度變遷，我們會發現，盡管歷史因由能夠對現有制度設計產生影響，但絕非是決定性因素。當前集體土地權利體系對權利主體仍有身份要求，更多地是基于一種現實需求，這種需求就是農民生存利益保障。源生于上述歷史因由的集體土地權利對權利主體的身份要求，衍生了集體土地權利特有的封閉性，可以有效防止外來資本大規模地進入集體土地權利領域，防止其對農民生存空間的擠壓。在農村社會保障體系尚未完全建立，農民生存利益仍需依存于土地這一現實背景下，集體土地權利的生存利益保障功能仍需維持，也即在當前階段，仍需在一定程度上保留集體土地權利的身份專屬性。農村社會保障體系建立的完善程度，與集體土地權利保有身份專屬性的程度呈反比關系，農村社會保障體系建立得越完善，集體土地權利保有身份專屬性的程度就越低。

就社會發展方向而言，社會保障體系只會是越來越完善，最終應會在全國建立覆蓋全體國民的社會保障體系，農民也有失業保險、醫療保險、養老保險等，其基本生存利益可以脫離土地而得以保障。在那個時候，集體土地權利就不應再有權利主體的身份性要求，而應向全體資本和全體民眾開放，以真正實現資源的市場化配置而物盡其用。而實現資源市場化配置的根本制度依賴，就是民事立法從按成員的不同身份賦予不同權利的立法，轉變為不問社會成員身份如何，對同樣行為賦予同樣法律效果的立法[10]。

全域性和全員性的社會保障體系的建立，是一個漸進的過程，與之相伴隨的，也是集體土地權利身份色彩漸進淡化的過程。甚至有學者認為“農村土地改革就是一個‘去身份’的改革”⑤。因此，在民法典中建構集體土地權利，應該給集體土地權利身份色彩漸次淡化預留空間，也即立法必須要有逐步淡化集體土地權利身份屬性的考量。這是轉型期社會法典制定應有的折衷思維使然，既立足于社會現實，又把握了社會發展趨勢。

在現有的立法技術下，逐步淡化集體土地權利身份專屬性原則可以在法典法中得以貫徹。事實上，當前關于集體土地權利的法律規范，已經將這一原則貫徹其中。《物權法》關于宅基地使用權流轉問題的指引式立法形式，將流轉問題交由其他單行法解答，一旦得到肯定的回答，則宅基地使用權領域就可實現權利主體的身份性突破。而近年來中央文件提出的“土地經營權”概念，又為我們突破集體土地權利身份屬性提供了一個新的思路，即在保有集體土地權利中基礎性權利身份性要求不變的基礎上，通過創設其派生權利，來實現集體土地權利身份性要求的突破。

七、結語

我國仍然處在艱難的社會轉型期，在轉型期進行民法典編纂就必須緊扣社會轉型這一最大的社會事實。作為轉型期的社會，已經通過長時期的社會實踐積攢了豐富的社會治理經驗，這些經驗中的部分內容，既是歷史的也是現實的，同時還是未來的，我們不僅應當將其上升為法律，更應當將其上升為更為穩定的法典法；立足當前，太多的現實問題亟待解決，需要靈活處理，這在一定程度上決定了“見招拆招”的合理性；展望未來，我們有明確的社會發展目標，也能夠根據社會發展目標描繪未來社會的圖景，這種方向上的穩定性是現實制度建構的重要考量依據。集體土地權利制度，既是物權制度的重要組成部分，又構成了當前社會轉型的重要內容。因此，對這部分內容的建構，更是處處充斥著歷史經驗的積累、現實問題的化解、未來圖景的考量等三重因素的矛盾和對抗。唯有在科學的立法思路指引下，上述可能出現的矛盾和對抗才能被合理解決，才能保障制度建構的協調性、有效性和穩定性，科學的集體土地權利體系才能在民法典中確立。

注釋：

①在此次民法典編纂過程中，更有著名學者提出“民法典‘物權編’能否‘浴火重生’”的設問，認為《物權法》本身就存在重大局限，用益物權體系實質是披著物權法外衣的土地管理法的一些規定，這個物權法不是符合市場經濟發展需要的物權法。參見張谷：民法典“物權編” 能否“欲火重生”，法治與改革國際高端論壇·2016。 http://www.ghls.zju.edu.cn/chinese/redir.php?catalog_id=55&object_id=339734，最后訪問時間，2016年12月20日。

②《關于全面深化農村改革加快推進農業現代化的若干意見》(2014年中央一號文件)、關于引導農村土地經營權有序流轉發展農業適度規模經營的意見》、《關于加大改革創新力度加快農業現代化建設的若干意見》、《國務院關于開展農村承包土地的經營權和農民住房財產權抵押貸款的指導意見》、《深化農村改革綜合性實施方案》等政策性規范均涉及土地經營權或三權分置。

③需要特別說明的是，以土地所有權為基本形式實現土地有效利用的立法模式并非沒有用益物權體系，事實上，在這種立法模式下，其用益物權體系也是非常完善的，但是，從基礎上來講，其仍然是以土地所有權為基本形式實現土地的有效利用。

④土地承包經營權的出現，極大地釋放了農村生產力，并為城市發展提供了足量的剩余勞動力；飽受詬病的以土地使用權出讓為制度依賴的“土地財政”，從實際效用上看，的確是我國經濟快速增長的重要推動力。

⑤在2017年的中國法學會民法學研究會年會上，與會學者對民法典物權編“農村土地流轉”問題的討論中，就充分討論了農村集體土地權利的去身份化問題，高富平教授直接提出，“農村土地改革就是一個‘去身份’的改革。”詳情參見“中國法學會民法學研究會第二次會員代表大會暨2017年年會會議簡報第七期(2017年6月10日下午)”，http://www.civillaw.com.cn/zt/t/?id=32770，最后訪問時間，2017年7月2日。