人身安全保護令對傳統(tǒng)婚姻法理念的突破：觀察《反家庭暴力法》

李瀚琰

（安徽大學法學院，安徽合肥，230601）

家庭暴力是一種廣泛存在卻又難以通過刑事處罰解決的暴力行為[1]，一般的民事救濟也一直處于失靈的狀態(tài)。在傳統(tǒng)家庭法理念中，婚姻關系屬于絕對私權(quán)領域，國家僅通過處分一般的民事關系——如同居義務、財產(chǎn)分配、遺產(chǎn)繼承等——來影響夫妻之間的權(quán)利義務。在解決家庭暴力問題時，保護對象如何界定、同居義務是否應當解除、婚內(nèi)財產(chǎn)是否可以臨時分配以及公權(quán)力怎樣介入紛爭等問題給傳統(tǒng)家庭法主體、夫妻共同財產(chǎn)制度和家庭隱私權(quán)帶來了挑戰(zhàn)。《反家庭暴力法》中“人身安全保護令”概念的提出，突破了原有的家庭法理念和救濟途徑，將家庭暴力與普通暴力置于同等地位，主要做出了四個方面改變:新式民事救濟措施的興起、家庭法主體概念的擴張、暫時的婚內(nèi)財產(chǎn)處分以及執(zhí)行管轄權(quán)的延伸。這些突破對實現(xiàn)家庭法公平、自由的價值，傳達家庭暴力非法的信息有著重要意義。

然而，我國是一個家事文化極其悠久的國家，單憑一部《婚姻法》特別法的努力來改變既有的事實仍需要不少的時間。立法在提出挑戰(zhàn)的同時，也做出了巨大的讓步，表現(xiàn)出一定的妥協(xié)和不足。例如家庭主體擴張范圍模糊、婚內(nèi)財產(chǎn)處分措施單一、執(zhí)行管轄權(quán)不成系統(tǒng)等。為此，這里對《反家庭暴力法》的相關規(guī)定進行了一定的評述，參照英美法系和大陸法系兩個最為典型實踐保護令的國家和地區(qū)——美國和我國臺灣地區(qū)——做出了一些改善意見，供立法參考。

一、新式民事救濟措施的興起

新式民事救濟措施的興起改變了婚姻關系作為家庭暴力違法性阻卻事由的傳統(tǒng)觀念，為公權(quán)力介入家庭暴力的解決提供了途徑；同時還改變了一般民事侵權(quán)責任中損害結(jié)果作為判斷依據(jù)的模式，體現(xiàn)為家庭暴力產(chǎn)生之前的事前預防作用。

（一）家庭暴力違法性的認定

雖然《婚姻法》從未將家庭暴力視為一種合法的手段，但是在傳統(tǒng)觀念中，家庭暴力始終被視為一種解決家庭內(nèi)部紛爭的方式。即使是在發(fā)達國家，法官與警察對不嚴重的家庭暴力也保持著觀望的態(tài)度。根據(jù)家庭暴力的嚴重程度，傳統(tǒng)立法調(diào)整家庭暴力的手段主要依賴于民事責任①《婚姻法》第四十三條、四十五條?；蛘咝淌仑熑微凇痘橐龇ā返谒氖臈l。。受傳統(tǒng)觀念的影響，“婚姻關系”往往成為施暴人承擔民事責任的阻卻事由，而民事賠償也因離婚為前提條件難以付諸實施；刑事處罰帶來的一系列負面影響——施暴人的打擊報復、家庭經(jīng)濟支柱的缺失、監(jiān)護權(quán)的爭議[2]——也使得受害人主動放棄刑事追訴。也就是說，立法與執(zhí)法并未向施暴人明確傳達家庭暴力非法的信息。人身安全保護令首要的價值在于革新了公權(quán)力介入家庭暴力的傳統(tǒng)理念:立法通過向家庭暴力受害人提供有效法律救濟的方式，使得家庭內(nèi)部的暴力外化為一種與普通暴力無異的行為——既然面對一般的暴力受害人可以通過法律尋求救濟，那么家庭暴力無法得到救濟就沒有正當性。這不僅推動了人們對家庭暴力非法事實的認定，也推動了男女平等地位的實現(xiàn)。因而，《反家庭暴力法》最重要的意義在于改變家庭暴力合法的傳統(tǒng)觀念，使得施暴人因司法權(quán)威和行為成本放棄從事暴力行為，杜絕家庭暴力的產(chǎn)生。

（二）結(jié)果式判斷依據(jù)的轉(zhuǎn)變

傳統(tǒng)意義上，家庭暴力引發(fā)的民事責任屬于一種侵權(quán)責任，是受害人行使人身權(quán)請求權(quán)的一種結(jié)果；而刑事責任則是國家依據(jù)《刑法》對施暴人犯罪行為的制裁。這兩種形式的責任均以損害結(jié)果的發(fā)生為判斷依據(jù)。在家庭暴力案件中，受“受虐婦女綜合癥”③在法律上被用來指長期受丈夫或男友暴力虐待的婦女表現(xiàn)出的一種特殊行為模式。分為“緊張關系建立期”（tension-building phase）、“暴力發(fā)生期”（battering stage）和蜜月期（honeymoon phase）。 參見：Lenore E.Walker.Battered Women[M].New York：Harper Paperbacks，1980.p.288.中“暴力循環(huán)”的影響，受害人能夠根據(jù)以往的生活經(jīng)驗判斷暴力來臨的前兆。所以改變以損害結(jié)果作為公權(quán)力提供救濟的依據(jù)，預先制止暴力不僅是應當?shù)?，也是可行的。可喜的是，《反家庭暴力法》為預先制止暴力提供了有效途徑:首先，立法明確排除了損害結(jié)果作為簽發(fā)保護令的條件，只要“有遭受家庭暴力或者面臨家庭暴力現(xiàn)實危險的情形”④《反家庭暴力法》第二十七條：作出人身安全保護令，應當具備下列條件：（三）有遭受家庭暴力或者面臨家庭暴力現(xiàn)實危險的情形。即可；其次，證明標準為只要受害人能夠提供潛在家庭暴力的初步證明，則法院即應當受理申請。⑤《反家庭暴力法》第二十三條：當事人因遭受家庭暴力或者面臨家庭暴力的現(xiàn)實危險，向人民法院申請人身安全保護令的，人民法院應當受理。這種做法在民事與刑事責任之間尋求一種折中路徑，改變以損害結(jié)果為評價標準的方式，轉(zhuǎn)而采取臨時民事救濟措施來阻止家庭暴力的產(chǎn)生與發(fā)展。這些救濟措施通過預先制止暴力行為、遠離受害人、遷出共同居所等方式開辟了一種公權(quán)力處分家庭暴力的新途徑，為受害人提供高效、及時的保護，避免出現(xiàn)難以挽回的損害。

二、家庭法主體概念的擴張

人身安全保護令改變了以往婚姻作為家庭關系紐帶的傳統(tǒng)理念，實現(xiàn)了家事主體從 “親屬關系”向“同居事實”轉(zhuǎn)變，為家庭暴力受害人提供更為全面的保護。但是，《反家庭暴力法》尚未就同居事實的親屬范作出明確的說明，這使得保護令能夠保護的主體范圍和保護令申請人資格的確認大打折扣。

（一）家庭法主體概念擴張的實現(xiàn)

1.“親屬關系”向“同居事實”的轉(zhuǎn)變

傳統(tǒng)家庭法理念中，家事主體的范圍一般認定為血親、姻親和法律擬制親屬，包括夫妻關系、父母子女關系、收養(yǎng)關系、祖孫關系和兄弟姐妹關系。然而，傳統(tǒng)意義上的家庭法主體已經(jīng)不能夠滿足對家庭暴力受害人的保護:一方面，同居事實的普遍增多造成同居關系中受害人無法得到保護；另一方面，有研究顯示大約有四分之三的家庭暴力發(fā)生時，施暴人與受害人正處于解除同居關系當中。[3]為此，《反家庭暴力法》把視角從家庭保護轉(zhuǎn)向社會保護，以保障生活在婚姻家庭等親密關系中的人們免遭暴力侵害，平等相處，充分享有人格尊嚴權(quán)、健康權(quán)、生命權(quán)等基本權(quán)利為目標[4]，突破了原有以婚姻作為聯(lián)結(jié)點的現(xiàn)狀，將家事主體的范圍界定從“親屬身份說”擴張到“同居生活事實說”，同居生活者均被列入家庭成員的范圍。具體表現(xiàn)為:一方面，立法第三十七條①《反家庭暴力法》第三十七條：家庭成員以外共同生活的人之間實施的暴力行為，參照本法規(guī)定執(zhí)行。明確將聯(lián)結(jié)點從“婚姻關系”擴張到了“家庭成員以外共同生活的人”；另一方面，立法第二十三條②《反家庭暴力法》第二十三條：當事人因遭受家庭暴力或者面臨家庭暴力的現(xiàn)實危險，向人民法院申請人身安全保護令的，人民法院應當受理。當事人是無民事行為能力人、限制民事行為能力人，或者因受到強制、威嚇等原因無法申請人身安全保護令的，其近親屬、公安機關、婦女聯(lián)合會、居民委員會、村民委員會、救助管理機構(gòu)可以代為申請。將保護令適用的主體規(guī)定為“當事人”，借助《中國婦運》的理解，當事人的范圍“并不需要以共同生活為必要條件，只要其具有法律確認的親屬關系就可以認定為家庭成員。”[5]

2.家庭法主體概念擴張的意義

人身安全保護令對傳統(tǒng)家庭法意義上家事主體擴張的目的在于最大程度上平等保護所有家庭暴力受害人的人身安全，而不論是婚姻還是同居關系。在美國、澳大利亞等國家，適用主體的立法趨勢甚至超出了整個家庭法的定義，即使毫無關系的個體亦能取得救濟。這種主體上的突破促使人們開始重新審視家庭暴力，逐漸認識到家庭暴力并不能因為存在婚姻或者同居關系就可以視而不見，其與一般的暴力行為并沒有實質(zhì)上的區(qū)別。主體概念的擴張使得《反家庭暴力法》不僅保護非婚同居關系主體，還保護具有“親屬關系”的非同居關系主體，從正反兩個方面周延了親屬關系和同居關系兩大類受害人。因而把非婚同居關系、前婚姻關系、共有子女關系甚至于同性同居關系都納入人身安全保護令保護對象范疇。

（二）家庭法主體概念擴張的不足

雖然《反家庭暴力法》明確將保護主體擴大到家庭成員以外的“共同生活的人”，但仍然體現(xiàn)出對傳統(tǒng)婚姻家庭觀念的妥協(xié)，表現(xiàn)在立法不僅將保護主體擴大條款置于“附則”當中，且提出了該條為“參照本法執(zhí)行”。更為重要的是，這種類推性條款并未明確規(guī)定主體的擴張范圍。例如，如果按照上述《中國婦運》的官方解釋，“只要具有法律確認的親屬關系就可以認定為家庭成員”的觀點，那么在實際生活中，離婚后共有子女的前配偶就難以認定為“家庭成員”。此類主體既不具有親屬關系，又沒有同居事實，一旦在父母子女之間發(fā)生家庭暴力，很難通過保護令來獲得救濟，如果共有子女的離婚當事人因子女的維系或者監(jiān)護權(quán)與探視權(quán)的爭議，前配偶會因暴力傷害或威脅而放棄其監(jiān)護或探視的權(quán)利，這不僅不符合家庭法的倫理要求，更是對前配偶享有民事權(quán)利的剝奪。況且立法并未吸收相關的學理解釋，也沒有對“家庭成員”和“家庭成員以外共同生活的人”做任何明確的規(guī)定。

（三）《反家庭暴力法》相關規(guī)定的完善

作為保護令的誕生地，美國提供了良好的經(jīng)驗，聯(lián)邦和州立法用實體和判例確立了極其廣泛的保護對象，包括:受害人本人、共同居住的其他成年人、未成年人的代理人（不論是否具有監(jiān)護權(quán)）[6]、配偶、前配偶、親屬關系（父母子女、祖父母、叔侄、姻親等）、共同育有子女、非婚同居、同性同居以及約會關系等。[7]類似的是，我國臺灣地區(qū)在“家庭暴力防治法”第三條確定的保護對象有配偶或前配偶、現(xiàn)有或曾有同居關系、家長家屬或家屬間關系者、現(xiàn)為或曾為直系血親或直系姻親、現(xiàn)為或曾為四親等以內(nèi)之旁系血親或旁系姻親等。

有鑒于此，立法可以在受保護人以“同居生活事實說”作為立法導向，延伸家庭的概念，將人身安全保護令的適用主體推廣到“共同生活的人”。研究為了較為準確地把握“共同生活”的主體范圍，有學者確立了“實質(zhì)相似性標準”，即:持續(xù)、穩(wěn)定地共同居住、親密程度、經(jīng)濟依賴程度、權(quán)利義務關系及評價。[8]借鑒美國和我國臺灣地區(qū)的立法，結(jié)合我國的本土實踐，本研究認為應當將適用主體確定為夫妻、同居者等同居共餐者和同住在一個屋檐下的相關人員，具體包括:家庭成員、未同居的前配偶、繼父母子女關系、家庭成員以外的監(jiān)護人、寄養(yǎng)關系、同居關系（包括：未婚同居、共同育有子女同居，離婚后同居）等。

三、婚內(nèi)財產(chǎn)的暫時處分

在傳統(tǒng)婚姻法理念中，如果夫妻沒有約定分別財產(chǎn)制，夫妻婚姻關系處于存續(xù)期間，一般不能對共有財產(chǎn)進行分割。人身安全保護令突破了這一規(guī)定，通過臨時分配共有房屋的居住權(quán)的方式對受害人提供救濟。盡管夫妻共同財產(chǎn)的范圍遠超出共有房屋，但是這一措施的確立為受害人申請保護令提供了必要的生活保障，這也反映出立法修改的趨勢——明確“驅(qū)逐令”的適用區(qū)間和擴大“財產(chǎn)令”的適用范圍。

（一）婚內(nèi)財產(chǎn)暫時處分措施的建立

1.婚內(nèi)財產(chǎn)暫時處分的范圍

在中國，絕大多數(shù)家庭都實行共同財產(chǎn)制，造成了婚內(nèi)人身損害賠償?shù)睦Ь场M管《婚姻法》第四十六條①《婚姻法》四十六條：有下列情形之一，導致離婚的，無過錯方有權(quán)請求損害賠償：（一）重婚的；（二）有配偶者與他人同居的；（三）實施家庭暴力的；（四）虐待、遺棄家庭成員的。和《婚姻法》解釋（一）第二十八條②《婚姻法》解釋（一）第二十八條：婚姻法第四十六條規(guī)定的“損害賠償”，包括物質(zhì)損害賠償和精神損害賠償。涉及精神損害賠償?shù)?，適用最高人民法院《關于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責任若干問題的解釋》的有關規(guī)定。和二十九條③《婚姻法》解釋（一）第二十九條：承擔婚姻法第四十六條規(guī)定的損害賠償責任的主體，為離婚訴訟當事人中無過錯方的配偶。人民法院判決不準離婚的案件，對于當事人基于婚姻法第四十六條提出的損害賠償請求，不予支持。在婚姻關系存續(xù)期間，當事人不起訴離婚而單獨依據(jù)該條規(guī)定提起損害賠償請求的，人民法院不予受理。作出了相關規(guī)定，但是仍然存在著保護類型太少，范圍狹窄，只能由無過錯一方向有過錯一方提起等弊端，甚至只是一種“從左口袋掏到右口袋”的問題。[9]對于受害人來說，財產(chǎn)權(quán)利——尤其是房屋居住權(quán)——的保護十分重要。因此，《反家庭暴力法》在第二十九條第三款④《反家庭暴力法》第二十九條：（三）責令被申請人遷出申請人住所。建立起臨時共有房屋處分制度，以“驅(qū)逐令”的形式要求被申請人遷出共有房屋。這種做法突破了婚姻關系存續(xù)期間無法實施財產(chǎn)處分的限制，不僅是對夫妻共有財產(chǎn)前提下分配使用權(quán)的一次有益嘗試，也是對幾千年來傳統(tǒng)思維的一種挑戰(zhàn)。

2.房屋居住權(quán)暫時處分的意義

居住權(quán)的暫時處分為受害人提供了最為基本的生活條件，使得受害人勇于選擇非離婚的救濟方式來解決家庭暴力，保障婚姻自由的基本人權(quán)。通過離婚解決家庭暴力并不一定是受害人的首選方式，因為離婚不僅會給受害人造成經(jīng)濟支持的缺失、引起分手暴力，還會對子女的成長造成嚴重的負面影響，而子女往往又是許多受害人不愿離婚的關鍵因素。所以有學者認為，只要夫妻另一方不想離婚，就可以說“不”，這其中不存在“協(xié)助對方實現(xiàn)離婚自由”的義務。[10]此時，人身安全保護令當中暫時處分共同住所的措施就顯得尤為重要，受害人臨時完全占有房屋的使用權(quán)，能夠很大程度上解決經(jīng)濟弱勢地位的不足，也為照顧子女提供必要的生活場所，避免家庭內(nèi)部成為暴力恐懼的場所，保障受害人不會因為不愿意離婚的想法持續(xù)遭到家庭暴力的危害。

（二）婚內(nèi)財產(chǎn)暫時處分的不足

《反家庭暴力法》所建立的臨時房屋居住權(quán)處分，同時具備了一般保護令當中“驅(qū)逐令”和“財產(chǎn)令”的雙重作用?！柏熈畋簧暾埲诉w出申請人住所”是為了同時實現(xiàn)阻止家庭暴力和臨時處分居住權(quán)的雙重功效。但是，不論是驅(qū)逐還是財產(chǎn)暫時處分，立法的規(guī)定都過于簡陋，尚不足以完全滿足在不離婚的前提下阻止家庭暴力。原因在于，前者的驅(qū)逐范圍僅包括共有住所，而忽略了受害人學習與工作的其他場所。在美國，驅(qū)逐的場所不僅包括居所、多戶住宅、申請人住所、還包括受害人的工作地、學校、共同財產(chǎn)和租賃財產(chǎn)所在地等；我國臺灣地區(qū)規(guī)定的驅(qū)逐范圍為被害人之住居所、學校、工作場所或其他被害人或其特定家庭成員經(jīng)常出入之特定場所。①臺灣“家庭暴力防治法”第十四條：（四）命相對人遠離下列場所特定距離：被害人之住居所、學校、工作場所或其他被害人或其特定家庭成員經(jīng)常出入之特定場所。后者的缺陷則更為明顯，夫妻共有財產(chǎn)的范圍遠不止房屋居住權(quán)，考慮到受害人的經(jīng)濟弱勢地位，臨時的其他財產(chǎn)分割提供生活必備的經(jīng)濟支持則顯得非常重要。為此，在美國的財產(chǎn)令中，婚內(nèi)有關家具、汽車、賬簿在內(nèi)的幾乎所有的私人物品都可以主張所有權(quán)的轉(zhuǎn)移；[11]而我國臺灣地區(qū)處分的財產(chǎn)包含了車輛、生活上、職業(yè)上或教育上必需品②臺灣“家庭暴力防治法”第十四條：（五）定汽車、機車及其他個人生活上、職業(yè)上或教育上必需品之使用權(quán)；必要時，并得命交付之。、房屋租金以及子女撫養(yǎng)費③臺灣“家庭暴力防治法”第十四條：（九）命相對人交付被害人或特定家庭成員之醫(yī)療、輔導、庇護所或財物損害等費用。等。

由此可見，美國和我國臺灣地區(qū)的立法較為細致地規(guī)范了驅(qū)逐的范圍和財產(chǎn)處分的內(nèi)容，不僅易于保護令內(nèi)容的確定，更體現(xiàn)出對受害人的傾斜保護。受害人即便是維持婚姻關系的存續(xù)，仍然可以通過保護令獲得最基本的生活條件。

（三）《反家庭暴力法》相關規(guī)定的完善

1.“驅(qū)逐令”相關規(guī)定的完善

被簽發(fā)的驅(qū)逐令首先面臨的是執(zhí)行問題，如何避免施暴人強行回到共有住處是保障房屋居住權(quán)臨時處分必須考慮的問題，當前我國保護令執(zhí)行制度并不樂觀，施暴人對于房屋作為共有財產(chǎn)的意識也根深蒂固。因而，單純地依靠法院來執(zhí)行“驅(qū)逐令”是不可能實現(xiàn)的，此時應當突出公安機關的重要作用，一旦施暴人有接近共有房屋的行為，則受害人可以立刻報警以強制執(zhí)行。同時，驅(qū)逐令不僅是對受害人的保護，也是對社會公共利益的保護，所以我國臺灣地區(qū)規(guī)定，即使被害人同意施暴人在驅(qū)逐令有效期內(nèi)遷回住處，驅(qū)逐令也不因此失效。④臺灣“家庭暴力防治法”第十七條：命相對人遷出被害人住居所或遠離被害人之保護令，不因被害人同意相對人不遷出或不遠離而失其效力?？紤]到受害人會因施暴人采取威脅、暴力手段要求回到住處情況的發(fā)生，立法應當明確采納與我國臺灣地區(qū)相似的做法。

由于受害人不僅在共有住處活動，還需要從事工作和學習。驅(qū)逐的范圍應當隨之擴大為包括生活、醫(yī)療、工作和學習在內(nèi)的場所。雖然這些場所已經(jīng)超越了財產(chǎn)的界定，但不失為一種救濟的必要措施。立法應當根據(jù)受害人的自身特點制定驅(qū)逐的范圍，例如，當受害人負責接送子女上學、放學時，驅(qū)逐的范圍可以包括子女的學校、活動場所。

2.“財產(chǎn)令”相關規(guī)定的完善

在一般保護令的規(guī)定中，“財產(chǎn)令”主要處理婚內(nèi)財產(chǎn)，尤其是婚內(nèi)共同財產(chǎn)所有權(quán)向受害人變更的問題。財產(chǎn)是受害人維持基本生活的保障，也是受害人愿意申請保護令的動力。同時，“冷暴力”的興起也增加了財產(chǎn)令適用的契機，對于這種不以作為義務為前提的暴力，只有通過分配財產(chǎn)，取得補償作為救濟途徑。因而，增加有關婚內(nèi)財產(chǎn)處分的保護措施是有必要的。具體可以采取以下措施:首先，建立婚內(nèi)損害賠償，責令被申請人賠償因暴力造成申請人的損失，包括醫(yī)療費損失、精神損失等；其次，通過立法擴大可以處分的財產(chǎn)范圍，改變原有僅分配房屋居住權(quán)的現(xiàn)狀；最后，通過保護令實現(xiàn)財產(chǎn)權(quán)的變更，要求施暴人主動向受害人轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、臨時變更財產(chǎn)的使用權(quán)或者在施暴人拒絕的情況下通過法院強制變更，必要情形時還可以禁止被申請人取得、獲得、轉(zhuǎn)移、出售、損害財產(chǎn)，以免施暴人通過消滅財產(chǎn)權(quán)利的方式報復受害人。

四、家事案件執(zhí)行體系的新探索

由于家庭暴力案件的特殊性，人身安全保護令將案件的執(zhí)行管轄權(quán)從人民法院擴大到了公安機關以及居民委員會、村民委員會，同時建立起訓誡、罰款、拘留乃至于刑事責任的追責體系，以保障保護令的順利執(zhí)行。然而，這種體系仍面臨著分工不明和處罰責任不力等問題，具體而言，立法不僅要根據(jù)不同的執(zhí)行主體確定不同的職能分工，還要通過嚴厲的形式措施制裁違反保護令的行為。

（一）執(zhí)行體系的初步完善

1.執(zhí)行管轄權(quán)的延伸

根據(jù)《民事訴訟法》的規(guī)定，一般家事案件的執(zhí)行主體乃“第一審人民法院或者與第一審人民法院同級的被執(zhí)行的財產(chǎn)所在地人民法院”。由于家庭暴力案件發(fā)生時間、地點——通常是晚上和家庭內(nèi)部——的特殊性，人民法院執(zhí)行機構(gòu)的工作時間未必能實現(xiàn)執(zhí)行標的。這個問題被保護令相關研究反復提及，因而在《反家庭暴力法》中將保護令的執(zhí)行主體從人民法院延伸到了“公安機關以及居民委員會、村民委員會”。①《反家庭暴力法》第三十二條：人民法院作出人身安全保護令后，應當送達申請人、被申請人、公安機關以及居民委員會、村民委員會等有關組織。人身安全保護令由人民法院執(zhí)行，公安機關以及居民委員會、村民委員會等應當協(xié)助執(zhí)行。此舉突破了家事案件執(zhí)行管轄的一般規(guī)定，雖然居民委員會和村民委員會作為基層自治組織的執(zhí)行權(quán)存有一定爭議，但是立法旗幟鮮明地表現(xiàn)出對受害人全方位立體式保護的目的。

執(zhí)行管轄權(quán)的延伸為救濟措施指向權(quán)利義務的實現(xiàn)提供了便利。與一般民事救濟與刑事處罰所不同的是，人身安全保護令主要體現(xiàn)在其高效、便捷的救濟特征上:簡化的申請形式、較低的證明標準和立體的執(zhí)行模式。人民法院、公安機關以及居民委員會、村民委員會聯(lián)合執(zhí)行模式的效率優(yōu)勢表現(xiàn)為:一方面，合理分配司法資源，人民法院和公安機關在執(zhí)行與財產(chǎn)類和人身類的保護令上有著不同的職能優(yōu)勢，但很多情況下，兩者之間的配合也是必不可少的，例如法院在分配臨時居住權(quán)時，往往需要公安機關現(xiàn)場執(zhí)行，否則難以實現(xiàn)強制遷出的命令；另一方面，居民委員會和村民委員會則能夠發(fā)揮自己的地域特征，為受害人提供臨時的居住保障和經(jīng)濟支持，比如建立婦女庇護所，維持其正常的運營，或者在施暴人違反保護令時協(xié)助受害人報警等。由此可見，保護令執(zhí)行立法并沒有要求重新分配司法資源，而是在原有的立法框架內(nèi)遵循各主體本身職能，通過有效的權(quán)力運作謀求最大的社會效益。

2.違反責任制度的建立

《反家庭暴力法》在家事法領域開創(chuàng)性地建立了違反保護令的責任制度，對拒不執(zhí)行人身安全保護令的被申請人，給予訓誡，處以一千元以下罰款、十五日以下拘留，或情節(jié)嚴重的追究刑事責任。①《反家庭暴力法》第三十四條：被申請人違反人身安全保護令，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任；尚不構(gòu)成犯罪的，人民法院應當給予訓誡，可以根據(jù)情節(jié)輕重處以一千元以下罰款、十五日以下拘留。該制度借鑒了《民事訴訟法》和《刑法》的相關規(guī)定，不僅能夠在一定程度上保障保護令的實施，也能對拒不執(zhí)行保護令的被申請人產(chǎn)生一定的震懾作用，維護司法權(quán)威。

（二）執(zhí)行體系建構(gòu)上的不足

人身安全保護令的執(zhí)行直接關系到高效保護的實現(xiàn)和公民對家庭暴力認知的改變。盡管《反家庭暴力法》對執(zhí)行主體和違反責任作了部分規(guī)定，但是仍無法完全實現(xiàn)上述目的。

1.效率保護目標難以實現(xiàn)

立法規(guī)定的保護令執(zhí)行主體構(gòu)架明顯不具備合理性:首先，人民法院、公安機關屬于國家機關，根據(jù)憲法和組織法的規(guī)定直接具有執(zhí)行權(quán)。而根據(jù)《城市居民委員會組織法》②《城市居民委員會組織法》第二條：居民委員會是居民自我管理、自我教育、自我服務的基層群眾性自治組織。和《村民委員會組織法》③《村民委員會組織法》第二條：村民委員會是村民自我管理、自我教育、自我服務的基層群眾性自治組織。的規(guī)定，居民委員會與村民委員會屬于群眾自治組織，不能夠處分公民的財產(chǎn)和人身權(quán)利。其次，立法也沒有明確人民法院和公安機關在保護令執(zhí)行具體內(nèi)容上的分工，使得不同內(nèi)容的保護令無法與各執(zhí)行主體的優(yōu)勢相匹配。最后，立法將法院作為執(zhí)行的主要機關，受到法院內(nèi)部分工和審執(zhí)分立原則的制約。

這些問題勢必會造成執(zhí)行主體間出現(xiàn)分工不明、相互推諉的情形，嚴重制約了保護令具體內(nèi)容的實現(xiàn)。相反，美國規(guī)定，具體負責執(zhí)行保護令的主要是警察等執(zhí)法機構(gòu)，必要時才由相關機構(gòu)等進行協(xié)助，送達和執(zhí)行保護令也因此成為美國警察最重要的警務工作之一。[12]我國臺灣地區(qū)對執(zhí)行主體進行了嚴格的分工，形成了由法院、警察機關和直轄市、縣（市）主管機關緊密配合的體系，分別負責財產(chǎn)類、人身類和親權(quán)類保護令的執(zhí)行。④參見：臺灣“家庭暴力防治法”“家庭暴力防治法實施細則”和“行政機關執(zhí)行保護令及處理家庭暴力案件辦法”。

2.暴力非法認知難以傳達

在美國，違反保護令的行為，根據(jù)行為地的州立法可以認定為民事或者刑事藐視法庭罪，從而被處以一定時期的監(jiān)禁、罰款或者兼而有之；我國臺灣地區(qū)的“家庭暴力防治法”⑤臺灣“家庭暴力防治法”第六十一條：違反法院依第十四條第一項、第十六條第三項所為之下列裁定者，為本法所稱違反保護令罪，處三年以下有期徒刑、拘役或科或并科新臺幣十萬元以下罰金：一、禁止實施家庭暴力。二、禁止騷擾、接觸、跟蹤、通話、通信或其他非必要之聯(lián)絡行為。三、遷出住居所。四、遠離住居所、工作場所、學?；蚱渌囟▓鏊Ｎ?、完成加害人處遇計劃。直接將違反保護令的行為認定為“違反保護令罪”，處以有期徒刑、拘役和/或罰金。這種直接認定為刑事犯罪的做法不僅維護了司法權(quán)威，同時也將公權(quán)力對家庭暴力“零容忍”的態(tài)度告知當事人。

人身安全保護令作為一種新式的民事救濟措施，在執(zhí)行問題上的表現(xiàn)仍不足以傳達家庭暴力非法的信息。具體表現(xiàn)為，《反家庭暴力法》將違反保護令的責任認定為從訓誡、罰款、拘留到刑事處罰的進階式責任。訓誡、罰款等處罰方式對于施暴人來說并不能產(chǎn)生足夠的威懾力，反而向違反保護令的施暴人顯示了這樣一種信息:家庭暴力和違反保護令的行為都是能夠被容忍的。

（三）《反家庭暴力法》相關規(guī)定的完善①具體的執(zhí)行主體分配和違反人身安全保護令的刑事處罰措施請參見：李瀚琰.論人身安全保護令執(zhí)行體系與中國立法的完善[J].婦女研究論叢，2017（6）：116-125.。

1.明確保護令的執(zhí)行主體

立法應當明確人民法院、公安機關、居民委員會和村民委員會的具體職能分工。由人民法院對施暴人的財產(chǎn)可以采取查封、扣押、凍結(jié)、劃撥、拍賣、變賣等措施的優(yōu)勢決定了應當由法院來執(zhí)行與財產(chǎn)相關的保護令。公安機關由于執(zhí)法上的強制性和工作的全天候性，適宜執(zhí)行人身類的保護令，同時可以協(xié)助法院執(zhí)行一些難以執(zhí)行的措施。居民委員會和村民委員會的性質(zhì)決定了其沒有強制執(zhí)行權(quán)的特征，但是他們可以根據(jù)自身的優(yōu)勢，監(jiān)督被執(zhí)行人履行義務的情形，一旦發(fā)現(xiàn)拒不執(zhí)行情況，協(xié)助處于困境中的申請人報警、申請強制執(zhí)行。有鑒于司法行政部門長期以來從事社會矯正工作的實踐，增設其作為執(zhí)行主體，既可以用于協(xié)助執(zhí)行保護令，又可以用于執(zhí)行因違反保護令被處以社區(qū)矯正的罪犯。

2.違反行為直接施以刑事處罰

我國臺灣地區(qū)“違反保護令罪”在責任追究制上開辟了良好的先例，參照臺灣地區(qū)立法，為了維護司法權(quán)威、避免施暴人輕視人身安全保護令的嚴肅性，理應對違反行為直接施以刑事處罰。實體上，本罪的適用主體為人身安全保護令指向的被申請人，罰則可以借鑒《刑法》拒不執(zhí)行判決、裁定罪，在違反保護令罪當中視情節(jié)嚴重程度，處三年以下有期徒刑、拘役或者罰金，或者處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金；程序上，既可以由公安機關根據(jù)受害人本人、親屬、居民委員會和村民委員會向公安機關報案，也可以由公安機關自行發(fā)現(xiàn)違反保護令的行為，進行調(diào)查再將證據(jù)移送檢察機關。受害人本人亦可以提起刑事自訴。違反保護令罪的執(zhí)行不會造成保護令的失效，因此執(zhí)行的內(nèi)容不僅包括違反保護令罪確定的徒刑、拘役與罰金，也要執(zhí)行原保護令的內(nèi)容。

[1][3]Peter Finn&Sarah Colson.Civil Protection Orders：Legislation，Current Court Practice，and Enforcement[M].Michigan：University of Michigan Library，1990.p.1&10.

[2]李瀚琰.人身安全保護令獨立性的制度價值及其實現(xiàn)[J].安徽大學學報（哲學社會科學版），2017（2）：124-131.

[4][8]但淑華.準家庭暴力的主體——對《反家庭暴力法》第三十七條“家庭成員以外共同生活的人”之詮釋與認定[J].婦女研究論叢，2017（4）：31-37.

[5]全國婦聯(lián)權(quán)益部.反家庭暴力法的主要內(nèi)容（一）家庭暴力的概念[J].中國婦運，2016（3）：12-13.

[6][7][11]Catherine F.Klein&Leslye E.Orloff.Providing Legal Protection for Battered Women：An Analysis of State Statutes and Case Law[J].Hofstra Law Review，1993(21）：pp.807-1188.

[9]楊東霞.婚內(nèi)賠償制度建立的可行性與必要性[J].貴州社會科學，2008（11）：134-136.

[10]蔣月.20世紀婚姻家庭法：從傳統(tǒng)到現(xiàn)代化[M].北京：中國社會科學出版社，2015：621.

[12]季鳳建.芻議人身安全保護令的執(zhí)行[J].人民司法（應用），2016（10）：12-16.