行政處罰識別標準之重述

馬 迅

（華東政法大學研究生教育院，上海 200042）

“制裁是由法律秩序所規定以促使實現立法者認為要有的一定的人的行為。”［1］法律制裁體系植根于樸素的報應理論，為維護良好的社會、經濟和生活秩序，國家對于違背共同行為規范的違法行為要施以法律上的制裁以示懲戒。傳統的法律制裁體系以刑事制裁為核心，但隨著行政權介入社會生活的廣度和深度不斷加強，各種各樣的行政違法行為愈演愈烈，急需行政制裁予以專門規制。于是，在刑事制裁之外建構行政制裁法律制度的呼聲愈發強烈。在我國獨特的“違法—犯罪”二元體系之中，行政處罰是行政制裁的主要表現形式，其重要性不言而喻。遺憾的是，在學理研究和立法規范層面，關于“如何識別和界定行政處罰”這一根本性和前提性問題的認識依然模糊。由此，在明確問題意識的同時，急需立足我國不斷發展的政府監管實踐，及時糾正行政處罰既有識別標準的不足，進而服務于學理歸納和制度建構。

一、最熟悉的陌生人：行政處罰的“空心化”傾向

以1996年《中華人民共和國行政處罰法》（以下簡稱《行政處罰法》）的實施為分水嶺，行政處罰由學理概念一躍上升為正式的法律概念。《行政處罰法》的制定與實施意義非凡，其中諸如聽證制度等許多制度創舉都值得借鑒和發揚，但美中不足的是，《行政處罰法》對于如何判斷和識別行政處罰缺乏建樹，并未正面回答“什么是行政處罰”的終極追問，幾乎全部的法律條文都圍繞處罰設定權和處罰實施程序展開，“列舉+兜底”式分類方法①《中華人民共和國行政處罰法》第八條規定：“行政處罰的種類：（一）警告；（二）罰款；（三）沒收違法所得、沒收非法財物；（四）責令停產停業；（五）暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執照；（六）行政拘留；（七）法律、行政法規規定的其他行政處罰。”可見，我國行政處罰法采用了“列舉+兜底”式的分類方法，六種法定的處罰種類是日常行政執法實踐中出現頻率較高的處罰類型。也無法提供一套明晰的識別判斷“何為行政處罰”的標準。

（一）法定處罰種類的解釋困境

根據《行政處罰法》第八條之規定，我國的行政處罰法定種類主要包括六種，雖然這六種處罰類型已經被法律明文列舉，但并不意味著其自身的內涵和外延均已清晰和明確。其中，涉及“罰款”和“行政拘留”屬性界定的爭議較少，而關于“警告”“沒收違法所得”和“責令停產停業”的識別則莫衷一是。

學界主流觀點認為，警告是指行政機關對輕微違法行為人的譴責和告誡，警告的對象具有特定性，只以書面或口頭方式送達處罰當事人，不為其他主體所知曉。鑒于警告的制裁功能十分微弱，主要目的在于警醒和教育違法當事人，促使其改過自新、避免再犯，對于當事人聲譽的減損幾乎可以忽略不計，學界一般將通報批評作為與警告并列的一種申誡罰。然而，由于《行政處罰法》并未將通報批評明文列舉為法定處罰種類，關于通報批評能否適用行政處罰程序的爭議一直存在。為避免將通報批評排除出行政處罰范疇，有學者主張，通報批評和其他公告行為的本質就是警告，甚至建議警告處罰應建立起必要的公開制度，以發揮有效的威懾力［2］。對此，反對者認為，雖然警告在行政處罰體系中的實效性值得反思，將通報批評排除于行政處罰程序之外的傾向也十分危險，但單純為了迎合《行政處罰法》條文表述而將通報批評與警告混同的做法嚴重背離了警告的基本樣態，破壞了教育與處罰兩種目標在不同行政處罰種類之間均衡分布的比例關系，不利于貫徹處罰與教育相結合的基本原則，也使得創設警告與通報批評兩個概念的學術活動失去意義［3］。

關于沒收違法所得，有學者認為，行政處罰所確定的義務必須是違法行為人額外承擔的，凡是守法者和違法者都應履行的義務，不能認為是懲罰性義務［4］。更是有學者直截了當地指出，行政相對人對通過行政違法行為所獲得的利益不具有合法擁有的依據，因而沒收違法所得并非剝奪相對人合法擁有的財產，不具有如同罰款那樣的懲罰性，充其量只是一種“追繳”行為［5］。上述質疑集中表現在行政機關和法院“如何認定違法所得”的問題上，實踐中主要包括“扣除成本說”“包含成本說”和“折衷說”三種觀點。關于法定處罰種類的解釋難題同樣困擾著責令停產停業處罰的適用，在責令停產停業之外，我國現行法律規范中還存在大量“責令停止”行為的表述①譬如“責令停止施工”（《中華人民共和國建筑法》第六十四條）、“責令停止違法行為”（《中華人民共和國建筑法》第六十五條）、“責令停業整頓”（《中華人民共和國建筑法》第六十五條）、“責令停止生產”（《中華人民共和國煤炭法》第六十七條）、“責令停止作業”（《中華人民共和國煤炭法》第七十條）、“責令停止經營”（《中華人民共和國煤炭法》第七十一條）、“責令停止銷售”（《中華人民共和國煤炭法》第七十二條）等。，由于在外觀形式上與責令停產停業的相似度極高，有時極易產生混淆。

（二）“其他行政處罰”的邊界模糊

在六種法定行政處罰種類之外，為解決行政執法威懾不足和手段欠缺的問題，我國在立法文本和執法實踐中創設了大量的“其他行政處罰”，但在“其他行政處罰”的識別問題上卻聚訟紛紜，導致各種爭議性行政措施與行政處罰的邊界模糊。

以征收社會撫養費為例，“行政處罰論”和“行政收費論”的紛爭一直不斷。究其根源，歷史上“超生罰款”的傳統認知深刻影響著人們對征收社會撫養費的理解。隨著我國人權保障意識的提高，越來越多的學者主張生育權具有基本人權的法律屬性，不應當通過行政權對其施加過多的強制性法律義務，采用行政處罰手段來保障計劃生育政策的有效實施更是忽視了憲法中計劃生育條款的政策宣示性功能，混淆了憲法中的強制性義務和倡導性義務［6］。有學者從立法規范的文本表述出發進行解讀，認為《中華人民共和國人口與計劃生育法》第四十一條第一款②《中華人民共和國人口與計劃生育法》第四十一條第一款：“不符合本法第十八條規定生育子女的公民，應當依法繳納社會撫養費。”并沒有采用“違反”這樣的表述，而是采用了一個中性色彩的詞語“不符合”，反映出社會撫養費征收之基礎并非建立在公民違法之上［7］。換言之，對倡導性義務的違反與行政法上“違法”的內涵并不一致。

誠然，“行政收費論”的定性存在某種保護公共利益的價值關懷，但其對行政相對人也并非全然有利，例如在司法審查強度、程序性權利和適用原則方面甚至相較“行政處罰論”處于劣勢。其一，“行政收費論”不受訴訟時效的限制。這意味著行政機關可以在任何時候向不遵守計劃生育政策的公民征收社會撫養費，行政收費法律關系一直處于一種不安定狀態。其二，行政相對人的聽證權、陳述申辯權等程序性權利可能被剝奪。其三，尤其是在“獨生子女”政策調整前出現的一系列“搶生二孩”案的審理中，部分法院放棄“從舊兼從輕”原則，繼續判定社會撫養費照收?？梢?，就征收社會撫養費而言，“行政處罰論”和“行政收費論”均存在難以自圓其說的缺陷。

在行政法視野內，行政責令行為包羅萬象，除“責令停產停業”和“責令停止”之外，還有大量的“責令改正”行為，如責令限期治理、責令恢復原狀、責令消除影響和責令拆除違法建筑等等，此類行為在遏止之前存在的違法行為的基礎上，往往還有進一步的義務性要求，具有單獨探討的必要性。眾所周知，行政處罰的目的不單是為糾正違法行為而減損行政相對人權益或增加相對人義務，其最終目的是教育行政相對人自覺守法，避免類似的違法行為再次發生。因此，處罰與教育相結合始終是行政處罰的基本原則之一。為督促行政相對人有效改正違法行為，《行政處罰法》第二十三條規定：“行政機關實施行政處罰時，應當責令當事人改正或者限期改正違法行為?！庇谑?，有相當部分學者和實務界人士據此認為，既然法律規范中對行政處罰與責令改正分別表述，就說明立法者并未將責令改正視為行政處罰的一種表現形式。反對者則認為，該法律條文只是對已經做出行政處罰情形下的規定，假如責令改正是行政處罰的前提條件或者單獨做出責令改正行為時，責令改正是否一定不屬于行政處罰呢？在行政法學理之外，個別實定法規范也有關于責令改正屬于行政處罰的論斷，例如我國《土地管理法》第八十三條規定：“……建設單位或者個人對責令限期拆除的行政處罰決定不服的，可以在接到責令限期拆除決定之日起十五日內，向人民法院起訴；……”。綜上，實踐中對何為“其他行政處罰”的觀念認知存在較大分歧，難以為其框定清晰合理的邊界。

（三）新型監管方式的“類處罰性”基因

信息社會是當今時代的重要特征，隨著各國信息公開立法的逐步完善以及公民知情權意識的增強，信息監管引起了各國政府的高度關注。尤其是在互聯網和大數據等科技的助力下，政府可以更好地實現對海量信息的收集、共享和利用。其中，政府對行政相對人不利信息的處理和運用或多或少會對當事人的權利產生貶損、限制或剝奪的效果，從而與行政處罰的作用無異，甚至有學者稱之為一種“信息懲罰”［8］。具體而言，政府監管中較為常見的手段主要包括公共警告、公布違法事實、行政黑名單和失信聯合懲戒。在以上四種信息監管手段中，公共警告的運用和討論較早，在我國食品消費警示等領域的運用也較為普遍，雖然像“農夫山泉砒霜門”事件對企業的商譽和產品銷售產生了一定的不良影響，但由于公共警告中當事人行為風險的或然性和不確定性，行政機關并沒有做出全然的否定性評價，故理論界和實務界均傾向于將其定性為行政事實行為。因此，關于新型監管手段是否應當視為行政處罰進行相應規制的爭議主要圍繞后三種手段展開。

黑名單制度最早起源于英國高校，是牛津和劍橋等名校對違法亂紀學生的一種內部管理措施，便于重點監督和教育。后來，黑名單的做法進入商業領域，工商業老板為了規避將來可能的損失，將破產者等列入市場交易黑名單，盡量不選擇與其進行交易往來。如今，黑名單制度已經不限于上述領域，民航旅客黑名單、銀行貸款黑名單、工人欠薪黑名單等屢見不鮮。本文所稱的行政黑名單是指行政機關為實現政府監管和行政執法目標，在法定職權范圍內制定和發布的黑名單。目前，我國關于行政黑名單的規范性文件主要為地方政府規章，不同地區和不同行業的政府監管部門對行政黑名單的認識存在分歧，有的認為只有嚴重違法行為才能被列入黑名單，而有的則認為違法和失信行為均可以納入黑名單①例如，《山東省食品藥品安全黑名單管理辦法（試行）》第三條規定，食品藥品安全黑名單“是指因違反食品藥品法律、法規、規章，情節嚴重，受到吊銷食品藥品許可證、撤銷食品藥品批準證明文件或因食品藥品安全犯罪被判處有期徒刑以上處罰的生產經營者、有關責任人員以及涉案產品相關信息”。然而，《汕頭市建筑市場“黑名單”管理辦法（試行）》第二條則規定：“本辦法所稱的‘黑名單’管理，是指在工程建設活動中，將涉及違法違規以及失信行為的各方責任主體有關信息錄入信用信息平臺對外公開發布，并對其采取重點監督管理、限期整改等措施的一種失信懲戒制度?！?。因此，關于行政黑名單的討論與失信聯合懲戒不能截然分開。有學者認為，行政黑名單和失信聯合懲戒會對當事人的精神、資格或人身自由等產生重大影響，其嚴厲程度遠遠超過了警告和罰款，屬于《行政處罰法》中規定的“其他行政處罰”無疑［9］，但學界主流觀點對此并未形成共識，絕大多數學者還是認為應當結合不同情形進行類型化處理，除行政處罰外，也有可能是行政指導、內部行政行為和不具有法律效力的行政事實行為。［10］同樣，公布違法事實也是近年來比較常見的一種信息監管手段，譬如針對“中國式過馬路”這一違反交通法規的行為，深圳警方于2018年3月上線了行人過馬路闖紅燈曝光臺網站，曝光闖紅燈行人的姓名和照片等個人信息，引發了廣泛的爭議，這一行為的法律屬性也沒有定論。

二、正本清源：行政處罰既有識別標準的局限性

近年來，我國對行政處罰的學理研究主要集中于應受行政處罰行為的構成要件、行政處罰實施的正當程序以及相對集中行政處罰權等議題，關于行政處罰識別標準的討論相對匱乏。綜合學理研究、立法文本和司法裁判，關于行政處罰的識別方法大致可以歸納出外觀形式主義、內在實質要件和功能性考量三種標準，它們在實際運用中均或多或少地暴露出各自的局限性。

（一）外觀形式主義標準

外觀形式主義標準的運用依托于我國數量龐大的行政處罰法律規范。一旦法律法規明確將某種行政措施界定為行政處罰，或者在立法設計時將某種行政措施列入“法律責任”的章節體系之下，則嚴格按照依法律行政的邏輯，該種行政措施當屬行政處罰無疑。如果法律和行政法規未就某種爭議性行政措施的法律屬性進行明示，則可以將該種爭議性行政措施從外觀形式上與《行政處罰法》第八條所規定的警告、罰款、沒收、責令停產停業、吊扣證照和行政拘留六種法定處罰種類進行比較，若兩者外觀特征相同，也應當認定為行政處罰。簡言之，外觀形式主義標準在識別行政處罰時單純依賴法律條文的指引，不對立法的科學性進行追問，也并不關心不同法律規范間的協調性問題。

然而，誠如學者胡建淼所言，大多數的“類處罰性”行政措施既沒有被所規定的法律法規明確界定為行政處罰，也沒有被置于“罰則”或“法律責任”的章節之下，如果按照外觀形式主義標準將以上行政措施均排除于行政處罰之外，則并沒有達到篩選和識別的目的［11］。即使爭議性行政措施被明確界定為行政處罰或者與《行政處罰法》六種法定處罰種類中的某一種處罰在外觀形式上相同，受制于立法者認識能力的局限性，也不能不加區分而斷然將其納入行政處罰進行規制。

（二）內在實質要件標準

正是因為外觀形式主義標準的先天缺陷，胡建淼教授提出了內在實質要件標準。內在實質標準并不在乎法律是怎么規定的，而是注重每一類行為的本質屬性是否符合行政處罰的“特性”，從而避免將本來就不具有處罰性的行為誤作行政處罰而納入“其他行政處罰”之中［11］。為此，在綜合考察國內外關于行政處罰特征描述的基礎上，胡建淼教授提煉出行政性、具體性、外部性、最終性、制裁性和一次性這六大要件作為構成行政處罰的主要特征，以此為參照系來運用內在實質要件標準。

自胡建淼教授于2004年提出內在實質要件標準之后，學界關于建構行政處罰判斷標準的系統性討論陷入沉寂，一直到2015年，學者陳鵬對內在實質要件標準的普適性提出質疑，主要集中在以下兩點。其一，“行政性”“具體性”“外部性”和“最終性”是多數行政決定的共通性特征，以其界定行政處罰缺乏特色，且“一次性”主要用來區分行政處罰與執行罰，適用場合有限，故只有“制裁性”勉強可以視為內在實質要件標準的核心要件。其二，相對人的行為違法性在計劃生育等行政領域難以確定，而沒收違法所得和責令停產停業也并非全部會對當事人施加額外的不利效果，故“制裁性”要件難以與實定法體系相融貫［12］。

（三）功能性考量標準

陳鵬認為，在是否將某種爭議性行政措施視為行政處罰的背后，隱藏著某種價值關懷，功能性考量的判斷方法就是在大體維持形式性界定標準的前提下，將沒有必要進入個案的功能要素予以裁減，進而考量各種相沖突的功能的重要性，并借此做出某一爭議性行政措施是否是行政處罰的判斷［12］。雖然功能性考量標準在個案中的適用能夠經由裁量保持行政活動的靈活性，但我們認為其同樣存在無法回避的缺陷：在不同的個案情境下，將本質上基本相同的行政措施一一進行價值判斷是否過于“天真”？由于判斷者的認識水平和考量因素的不同，是否會出現對同種行政措施在不同時間或不同領域中做出截然不同的判斷？如此利益衡量的結果是否會造成立法解釋的混亂甚至產生架空立法規范的風險？換言之，過度迷戀功能性考量標準與我國奉行成文法的法制傳統格格不入。

況且，功能性考量論支持者批判內在實質要件標準的幾大理由也值得商榷。首先，界定某一行政措施的法律屬性所應當考察的實質要件不應當是孤立的和唯一的，換言之，任何一種行政行為模式的形塑都是多個實質要件共同組合搭配的結果，若執著于尋找唯一的代表性實質要件，有時可能會是片面的甚至荒謬的。功能性考量論支持者先入為主地將其他實質要件排除，唯獨保留“制裁性”要件來判斷行政處罰的可行性值得反思。其次，之所以會出現對行為人違法性認識的模糊，是因為論者沒有厘清違法性背后法律義務的本來面貌，將倡導性法律義務與強制性法律義務相混淆。再者，功能性考量論支持者將“額外之不利效果”作為“制裁性”要件的要素之一進行討論，并視其為學界通說，但仔細考察不難發現，關于“制裁性”究竟是否需要滿足“額外不利”的要求，存在“廣義懲戒說”和“狹義懲戒說”兩種觀點，兩種觀點互有交鋒［13］，但任何一種觀點并未成為通說，而功能考量論者直接將“額外之不利效果”視為理論共識進行參照，未免失之偏頗。

三、路徑選擇：實質要件標準的適度修正與理性回歸

雖然我國行政處罰的模式化建構和法典化作業起步較早，但受制于具體領域和內容的龐雜，行政處罰在學理和規范兩方面均存在局限：一方面，行政處罰尤其是行政處罰識別標準的研究十余年來停滯不前，鮮有新的研究成果問世，學理研究相對薄弱；另一方面，《行政處罰法》制定于20世紀90年代末，至今十余年間未進行過實質性修訂，立法之初個別章節立法技術的粗糙和相關因素考慮欠缺的弊端盡顯。在法治政府建設的攻堅期，機械的法律條文主義思維已不可取，充斥個案裁量的功能主義路徑也顯得操之過急①由于行政審判法官的目的考量具有很強的主觀性，借助司法裁判文書很難揣摩和印證法官的真實動機，故功能性考量路徑存在不當解讀裁判文書的風險。，而實質要件標準大體上能夠與立法體系、執法需求、司法環境以及公民認知相契合，只需要進行適度的修正即可。在概念法學和社科法學等多元方法論雜糅的“新行政法”時代背景之下，實質要件標準的理性回歸不失為一種行之有效的方案。

（一）基礎性構成要件的篩選

行政處罰的基礎性構成要件是建構行政處罰內涵的零部件，只有所有零部件一并組裝完成，才能搭建完整的行政處罰框架?，F有的學理和規范對行政處罰基礎性要件“是什么”和“有多少”缺乏共識、爭議不斷，影響了統一的行政處罰界定標準的出臺?；A性構成要件的篩選需要立足以下三個步驟。

第一步，剔除同質性要件。在行政處罰實質要件的討論中，有不少觀點主張“具體性”和“否定性”等要件，但仔細揣摩不難發現，“一次性”要件能夠取代“具體性”要求，“制裁性”也能夠涵蓋“否定性”評價。對于此類同質性要件，要注意剔除，最大限度減少行政處罰構成要件的數量，提高構成要件的識別效率。

第二步，謹防不相關要件的干擾?！胺ǘㄐ浴薄熬葷浴焙汀澳康男浴钡纫^于寬泛，幾乎滿足所有行政行為的認定條件，充其量只是揭示了行政行為某一面向的特征，不能達到框定行政處罰范疇的限制性作用。換言之，此類不相關要件對行政處罰的識別并不產生實質性影響，不僅缺少概念的建構性和實踐的指引性，而且會干擾行政處罰的判斷過程。

第三步，保留基礎性要件。筆者認為，形塑行政處罰概念的基礎性要件包括“行政性”“外部性”“違法性”“制裁性”“一次性”和“最終性”六大要件，它們共同構成界定行政處罰的參照系。以上六大基礎性要件的提煉，不僅實現了行政處罰與行政強制措施、行政強制執行、行政許可的撤銷和行政處分等型式化行政行為的界分，而且避免了行政處罰與行政約談、責令改正和行政黑名單等未型式化行政行為的混淆。需要指出的是，以上六大基礎性要件是經過前述兩個步驟的篩選之后保留下來的，其中任何一個要件的缺失都會造成行政處罰概念結構的崩塌，產生遁入其他行為范疇的風險。由此可見，六大基礎性要件的匹配是界定行政處罰概念的最低要求，它們在識別行政處罰時缺一不可。

（二）核心性構成要件的澄清

核心性構成要件是指基礎性要件中最能反映行政處罰本質特征和鮮明特色的要件，筆者認為，“違法性”“制裁性”和“行政性”三大要件是界定行政處罰的核心要件。遺憾的是，關于該三大要件的認識均存在誤區，亟需進行澄清。

一是違法性要件。行政處罰懲戒的違法行為必須是違反行政法義務規范的行為，但義務規范的違反并不一定需要行政處罰的介入，只有嚴重違反法律強制性義務的違法行為才應當受到行政處罰，若是單純不符合倡導性法律義務的要求，并不會引起行政處罰。由此觀之，鑒于計劃生育只是憲法中的一項具有政策宣示意味的倡導性義務，征收社會撫養費的行為不宜納入行政處罰范疇，將其定性為一種“經濟性誘導措施”反而較為妥當。

二是制裁性要件。近年來，由于與其他領域制裁尤其是民事制裁區分的需要，“狹義的制裁觀”（即“超額制裁說”）出現，并有取代傳統“不利后果制裁說”的趨勢，“超額制裁說”主張，行政處罰應當摒棄修復性功能，立足于給違法當事人施加“額外的不利負擔”，該主張雖然實現了行政處罰與民事制裁中補償性功能的分離，但也存在報應不公、放任違法和操作困難等弊端［13］。因此，“制裁性”要件應采“第二性義務說”，即行政處罰不是要求相對人重新或補充履行先前違反了的法定義務，而是在該第一性義務之外設定的新義務［14］，該第二性義務宜從廣義層面理解，包括對當事人權益的限制或剝奪，同時也不排斥第一性義務的補償功能。

三是行政性要件。通常情形下，行政管理行為和刑事司法行為在行為主體上是分開的，但不排除在個別情形下，公安機關等特殊主體可以同時擁有行政管理和刑事司法兩種不同法律屬性的職權。譬如，在結束對犯罪嫌疑人的刑事偵查之后，公安機關可能會做出沒收非法所得的決定，如果不能準確界定該“沒收行為”的法律屬性，而是簡單從外觀形式上將其視為刑事司法行為，則暗藏公安機關以此規避司法審查的法律風險。因此，實踐中的行政處罰也有可能出現在刑事司法等其他法律程序之中，行政處罰的“行政性”是指規制目標和規制行為的“行政”屬性，體現出承擔行政法律責任的要求，而非行政處罰所處法律過程的行政性，從而實現行政處罰與其他法律制裁體系的統一和協調。

四、制度因應：行政處罰法修訂之借鑒與回應

修正的實質要件標準為精準界定行政處罰范疇提供了一套相對明確的識別標準，考慮到我國長期以來的成文法傳統，急需對現有的行政處罰法律規范尤其是1996年制定的《行政處罰法》進行相應的調適和完善。由此，不僅使立法規范得以與學理研究、司法實踐相融貫，而且能夠相應減輕行政執法人員和行政審判法官的裁量負擔。

（一）調整行政處罰的分類模式

現有“6+1”的行政處罰分類模式是根據外觀形式主義標準進行立法創設的，其中六種法定的行政處罰類型是窮盡型列舉而非示范型列舉。隨著時代的劇烈變遷和社會經濟生活的飛速發展，以“名稱形式”來容納所有行政處罰外延的方法變得十分困難，不僅導致“其他行政處罰”的數量遠遠大于法定處罰種類的總和，使得最初列舉法定種類所追求的嚴格限制行政處罰的目的落空，更為其他法律規范尤其是數量繁多的規章及規章以下規范性文件規避《行政處罰法》提供了可乘之機。例如，中國證監會在《關于進一步完善中國證券監督管理委員會行政處罰體制的通知》中，創設了“非行政處罰性監管措施”的概念，并規定“行政處罰委員會認為違法行為不成立或雖構成違法但依法不予處罰，應當采取非行政處罰性監管措施”。該《通知》中界定的非行政處罰性監管措施不乏公開譴責、記入誠信檔案、出具警示函、撤銷有關業務許可、證券市場禁入和責令股東轉讓股權等限制行政相對人聲譽、自由和財產利益的行政措施［15］，與行政處罰無異，卻在運用時不受行政處罰程序的嚴格約束，存在侵犯相對人合法權益的風險。

建議在將來《行政處罰法》修訂之時，改變現有的名稱形式主義分類模式，改為按照行政處罰的規制客體和功能目標來進行分類，具體包括精神罰、財產罰、資格罰、行為罰和人身罰五種類型，該種分類模式既能夠涵蓋不同行政領域名稱各異的處罰，又能夠面向未來保持法律規范的穩定性和靈活性。對于新興領域和特別領域出現的新的處罰類型，可以先在特別法中規定，待時機成熟時再補充至行政處罰基本法之中，如此可以避免其他法律規范以“行政措施”之名而行“行政處罰”之實的法律風險［16］。

（二）嚴格規范行政處罰設定權

“設定權”是《行政處罰法》首次提出的法律概念，具體而言，行政處罰設定權是指國家機關依據法定權限和法定程序，認定違法行為性質、創設行政處罰種類、確定行政處罰幅度之權力。行政處罰“設定權”與“規定權”的分離有利于合理劃分上下級規范性文件制定機關之間的權限分工，同時避免條文冗雜，從實體和程序上為行政處罰的后續實施提供前提保障。《行政處罰法》從第九條到第十四條按照規范位階的不同依次確定了法律、行政法規、地方性法規、行政規章的設定權，不同規范位階下，可以設定行政處罰的種類依次減少。暫且不論以“排除法”區分不同立法主體行政處罰設定權限大小的做法是否科學，更為嚴重的缺陷在于，有關行政處罰設定權的法律條文只字未提行政處罰的設定條件和設定幅度，如此寬泛的設定基準無異于“空白授權”。為此，未來行政處罰法的修訂宜細化行政處罰設定權條款，補充應受處罰行為的認定、創設處罰的條件、創設的具體處罰種類和創設處罰的幅度等內容。

行政處罰設定權的立法完善需要注意與其他法律要求相協調。例如在2014年，我國《立法法》迎來了首次實質性修改，其中討論最為熱烈的莫過于“賦予設區的市地方立法權”，地方性法規和地方政府規章制定主體實現了大規模擴容。與此同時，社會各界也普遍認同我國《立法法》第八十二條第六款①《中華人民共和國立法法》第八十二條第六款規定：“沒有法律、行政法規、地方性法規的依據，地方政府規章不得設定減損公民、法人和其他組織權利或者增加其義務的規范。”的增設對公民權利保障影響最為深遠。結合《行政處罰法》第十三條第二款②《中華人民共和國行政處罰法》第十三條第二款規定：“尚未制定法律、法規，前款規定的人民政府制定的規章對違反行政管理秩序的行為，可以設定警告或者一定數量罰款的行政處罰。罰款的限額由省、自治區、直轄市人民代表大會常務委員會規定?！敝畠热葸M行對比分析不難發現，立法法對地方政府規章立法范圍的“限制”與《行政處罰法》對地方政府規章立法范圍的“妥協”之間產生了沖突與分歧。對此，雖然有學者嘗試從法律解釋和邏輯推演的角度對二者的沖突進行彌合［17］，但總體來看過于牽強，反而有循環論證和欲蓋彌彰之嫌。從實現法制統一和規范行政處罰設定權的角度出發，應逐步取消地方政府規章的行政處罰設定權，僅保留其行政處罰規定權?？偠灾瑸樽畲笙薅认粜姓▽W理論與行政執法實踐之間的張力，我國在界定行政處罰時一方面要堅守學理體系的融貫，借助單行法的修訂不斷明晰處罰概念的內涵和外延，確立一套行之有效的識別標準，另一方面要基于現實主義立場，跳出屬性爭議的漩渦，通過制定統一的行政程序法，賦予行政相對人陳述、申辯、聽證等廣泛的程序性權利，由此方能兼顧行政實效和人權保障。

（三）充分發掘裁判文書的司法智慧

在我國當下強調司法與行政良性互動的開放合作型行政審判模式之下，不妨轉換視角，嘗試從司法裁判中驗證問題并汲取營養。據2011至2016年間的官方統計數據顯示，我國共受理行政一審案件約100萬件，其中行政處罰類案件近14萬件，始終占據各類行政案件數量的首位?？梢哉f，行政處罰案件裁判文書為研究我國法治政府建設的現狀和依法行政的水平提供了豐富的素材。通過大致梳理不難發現，行政審判宏觀層面反映出來的問題可以歸納為以下兩點：一是法院缺乏對統一的行政處罰界定標準的提煉，現有的裁判文書多集中于對個別爭議性行政措施是否是行政處罰的判斷，但論證說理嚴重不足，多屬于泛泛而談淺嘗輒止；二是不同地區法院或同一地區不同級別法院之間在界定同一行為的法律屬性時往往意見不一，裁判意見相左的情況不在少數，行政審判的統一性和權威性受到挑戰。與此同時，應當辯證地看待行政處罰范疇在裁判文書中存在的相關爭議，雖然行政處罰在學理和規范層面的局限導致司法裁判總體上的相對保守和謹慎，但行政審判法官的能動性也在一系列經典案件的審理過程中不自覺地形成和發展，諸多司法裁判文書不乏“閃光之處”，這些法官智慧的結晶反過來又會指導學理的發展和規范的修訂。因此，理應對典型的行政處罰裁判文書持理性和客觀的評價態度，處理好學理、規范與司法之間的關系，實現三者的良性互動。

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