“競價排名”行為的合法性分析

宋崢

[摘要]互聯網的信息檢索功能極大地便利了人們的生活和工作，但是對于互聯網搜索信息的真實性和可靠性在一定程度上值得商榷?！按蟊姲釄鲈V百度侵犯商標權”一案中，法院在判決中從多個角度討論了百度是否屬于不正當競爭，但卻沒有對“競價排名”這一行為進行定性。文章將網絡空間抽象為四個主體：搜索引擎、普通網民、競價排名的付費用戶、未付費的普通用戶，聚焦本案討論“競價排名”的顯示是否侵犯了大眾各個權利。

[關鍵詞]競價排名 網絡空間 搜索引擎 robots協議

“大眾搬場訴百度侵犯商標權”一案的一審判決早已落下帷幕，判決要求百度承擔消除影響以及賠償大眾五萬元經濟損失的法律后果。法院在判決中從多個角度討論了百度是否侵犯商標權、是否屬于不正當競爭，但卻沒有對“競價排名”這一行為進行定性，只是簡單的提到了“百度網站在經營競價排名服務項目時沒有盡到審查義務”。筆者認為，只有對“競價排名”行為進行定性，才能在遇到類似案件時做出正確的回應。

在對“競價排名”行為進行定性之前，首先要知道搜索引擎的工作原理，更深層次的說是網絡空間的運行機制。搜索引擎在搜索時會抓取目標網站中設置的一個名為“robots.txt”文檔里的內容，通過這個文本文檔，搜索引擎可以明白什么是可以搜索的、什么是不能搜索的（當然，這并不是強制的，就算違背robots.txt文檔設置的內容進行搜索，也不必然違背法律，只是違反了爬蟲協議）。可以看出，搜索引擎的運行機制其實就是設置代碼、運行代碼、顯示代碼。正如威廉米切爾（William Mitchell）所言，這個代碼就是網絡空間的“法律”。之前的很多案件如“3Q大戰”和“3B大戰”爭議的焦點在搜索引擎能不能抓取目標網站的內容，大眾訴百度案的焦點不在于能不能搜索，而在于搜索之后如何顯示，也就是“競價排名”的顯示是否侵犯了大眾各個權利。

表面上看搜索引擎的搜索行為和顯示行為是兩個不同層面的問題，但它們的實質是相同的——都是根據代碼來運行的。百度在本案中辯稱顯示結果是“智能匹配的搜索結果”，筆者認為，所謂的智能匹配其實就是百度自己設置了運行代碼，對搜索結果按照自己的意愿進行排序?！案們r排名”是搜索引擎顯示搜索結果的一種特殊方式，因為它和一般的搜索結果比起來，人為干預的因素更加強烈。在不討論這種顯示方式是否侵犯商標權、不正當競爭的基礎上，筆者對“競價排名行為進行分析。筆者把網絡空間抽象為四個主體：搜索引擎、普通網民、競價排名的付費用戶、未付費的普通用戶。假設競價排名的付費用戶和未付費的普通用戶之間是有競爭關系的企業，普通網民是對競價排名的付費用戶和未付費的普通用戶所屬的企業有需求的網民，搜索引擎的顯示行為未違反法律法規。在這樣一個假設的條件下，如果搜索引擎的搜索結果并沒有按照競價排名的順序來進行顯示，只是按照關鍵詞的匹配度來顯示，那么這四個主體之間沒有任何的侵權。但是如果搜索引擎的顯示順序是按照競價排名來顯示的，那么對于普通網民來說是不是會侵犯自己的自主選擇權？比如，網民輸入的內容為XXX，競價排名的付費用戶的匹配度只有30%或者更低，但是未付費的普通用戶的匹配度卻達到50%或者更高，但是，顯示在普通網民面前的卻全是競價排名的付費用戶的內容（當然不是說不顯示未付費的普通用戶，只是其企業的內容顯示在比較后方）。可能會有讀者提出質疑，網民完全可以把網頁往后拉，看到未付費的普通用戶的內容，但筆者在這里討論的只是普通網民的知情權，對于網民來說，他有權利看到和自己匹配度高的搜索結果而沒有義務去尋找，所以說搜索引擎的這種“競價排名”對于普通網民來說并不公平。至于未付費的普通用戶，大家都知道，互聯網正沿著自由主義——商業化——政府規制的軌跡演化，搜索引擎商業化收費再正常不過，未付費的普通用戶的這種損失只能歸結于商業競爭的風險，畢竟競價排名的付費用戶沒有違法。

上述的假設是在搜索引擎和競價排名的第三方網站都合法的基礎上得出的結論，在大眾訴百度案中，百度的做法和第三方網站顯然已經違法，法院也對這樣的行為作出了判決，但在該案件中普通網民的權利并沒有被提及，法院也沒有辦法進行處理。法院的判決可以解決大眾訴百度案，也可以解決魏則西案、綠島風案、谷歌案，但是卻沒有辦法從整體上對網絡進行規制。之前筆者也提過，代碼是網絡空間的“法律”（前提是承認互聯網有可規制性，筆者認同這一點），無論是搜索網站的搜索行為還是對搜索結果的排序，都依賴于代碼，而對搜索行為最主要的約束是“robots協議”，但該協議在目前來看并沒有強制力，主要在于搜索引擎的自覺遵守。筆者之前提過robots協議規定的限制和競價排名是兩個層面，前者限制你不應該去搜索什么，而后者是顯示已經搜索出來的內容。從這個角度來看robots協議，其實該協議內容也是有局限的，只提到了搜索的內容，而沒提到搜索引擎的顯示順序問題。由此可見，單單靠行業自律來實現互聯網的合法規制是遠遠不夠的。

“競價排名這種行為，如果侵犯了別人商標權構成了不正當競爭，那么毋庸置疑必然是違法的。但是即使是其他要件全部合法的前提下，對普通網民也可能造成侵權，當然這種侵權可能并不是那么的明顯。

搜索引擎的各種侵權行為只是網絡侵權的一個縮影，解決這些問題并不是制定幾條法條、幾部法律就能完成的。互聯網的運行過程會受到很多看不見的力量的影響，這些力量可以是政治制度、法律也可以是公司的規章，可以是普通網民的思想觀念也可以是整個國家的意識形態，總之所有力量的影響構成了呈現在我們眼前的互聯網。在這樣一個復雜的環境下，行業準則如果能被普遍的遵守，那么比法律來規制一定要容易的多。當然，法律也是不可或缺的。