作者人格權之財產性質探析
——由“鬼吹燈”案引發的思考

陳舒獻

“尋龍分金看纏山，一重纏是一重關。關門如有八分險，不出陰陽八卦形。”一段膾炙人口的盜墓口訣，事關三方市場主體利益糾葛，牽扯出一場原著小說著作財產權與原著作者人格利益的爭鋒對決。2015年由熱門IP《鬼吹燈》改編的電影《尋龍決》問世，反響熱烈，富含商機。早在此前，原著作者張牧野將該作品著作財產權完全轉讓于他人。而電影制片方卻決定與原著作者張牧野的同題材新書《摸金校尉》聯合宣傳、互利互惠。此舉威脅到《鬼吹燈》的原著小說地位，分食繼受著作權人的市場紅利，一場繼受著作權人和原創作者的利益之爭至此爆發。在眾人“本是同根生，相煎何太急”的喟嘆之余，風光背后的利益糾葛，華燈之下的明爭暗斗逐漸浮出水面。

高額的利潤，漂亮的業績，龐大的市場需求，近年來我國文化產業欣欣向榮，日攀高峰。作品創造和傳播的部門分工日益細化，圍繞核心作品展開的產業鏈環環相扣、日臻成熟。然而，產業的極大發展也導致利益主體沖突急劇升級，并且具有向作品權利人內部蔓延的趨勢。在不斷擴大的市場主體和升級的利益需求面前，著作權法略顯力不從心，立法空白，制度缺位，理論與實際脫節，難以應對產業發展來帶的問題爭端，難以調節盤根錯節的利益關系。

一、“聯動宣傳”動了誰的奶酪

“鬼吹燈”案耐人尋味之處就在于，原著《鬼吹燈》和被控侵權圖書《摸金校尉》的作者為同一人。被告作者是原告著作權的初始讓渡者。法院基于利益平衡，價值取舍，最終認定《摸金校尉》和《鬼吹燈》具有不同的故事情節和文章脈絡，是兩部獨立的作品，被告作者不侵犯著作權，沒有追究原作者的責任。但是被控侵權圖書的宣傳行為構成虛假宣傳，引起消費者對該書與電影《尋龍決》及其原著關系的誤解，侵犯了原著《鬼吹燈》的合法利益。①（2015）浦民三（知）初字第838號。筆者對虛假宣傳行為的認定尚存疑慮。

其實，類似的糾紛在影視行業內時有發生。在2013年的《人在囧途》訴《泰囧》案件中，被告電影《泰囧》在宣傳過程攀附原告電影《人在囧途》社會影響力，引發相關公眾誤認兩部作品存在聯系。法院最終以《反不正當競爭法》第二條“違反誠信商業倫理道德的不正當競爭”進行規制。

歸根結底，本案的爭議主要集中于：在著作權完全轉讓后，事實作者是否還能使用原作品素材進行創作，并且利用與原作品之間的關系享有經濟利益。即當著作財產權轉讓后，法律多大范圍內承認并保護作者基于人格權產生的潛在經濟利益？一如本案，雖然原著作者使用原著作品的元素進行后續創作并發行，會構成原著作品的替代威脅，給著作權繼受者實現經濟利益帶來后顧之憂，對著作權轉讓市場具有負的外部性影響。但是，作者基于個人人格自由和人格尊嚴享有的市場號召力和商業價值是客觀存在的事實，作者人格權上潛在的經濟利益亟待法律從制度安排上予以重視，在司法實踐上平衡兼顧。

二、作者人格權暗藏巨大的經濟利益

文化產品區別于普通商品，既是處于市場流通的世俗商品，又是富有浪漫色彩的高雅作品。作者不僅是作品的事實提供者，也可以成為文化市場競爭者。隨著作者深度參與文物市場競爭，作者人格權上暗藏巨大的商業價值，市場主體基于作者人格要素的經濟利益實現需求逐漸擴大。而商業社會高度發展和文化市場繁榮發展，促使作者群體獲取經濟利益的欲望膨脹，手段豐富，使得作品的潛在經濟價值被不斷挖掘。作者人格權所包含的財產價值主要體現于以下兩方面：

（一）基于創作自由形成的財產價值

創作自由本質上體現了作者人格自由。現代著作權制度幫助作者擺脫了“傲慢的贊助者”，實現創作自由，捍衛作者人格尊嚴，讓作者可以在廣袤天地間盡情地挑選創作素材、找尋自己的聲音。①李雨峰：《從寫者到作者——對著作權制度的一種功能主義解釋》，《中國政法大學學報》，2016年第6期，第88-98頁。作品是作者智力勞動的成果，其中獨創性內容要素是事實創作者集靈感天賦、個性表達凝結而成的心血。即使著作財產權轉讓于人，創作者仍然能夠基于創作自由使用這些作品元素，并對其后續創作享有獨立的利益。作者的創作自由包括創作思想的自由和創作行為的自由。②周曉冰：《著作人格權的保護》，知識產權出版社，2015年，第33頁。創作思想的自由主要體現于對作品內容安排、價值判斷上的控制權利，例如修改權、保護作品完整性權利等。創作行為的自由主要體現于對作品本身的控制權。例如發表權就是作者享有的將作品公之于眾的權利，即對作品傳播流通的控制權。③周曉冰：《著作人格權的保護》，知識產權出版社，2015年，第32頁。有論者認為發表權、修改權及保護作品完整權可視為對作品這一特殊財產的處分權，④楊延超：《精神權利的困境——兩大法系版權立法比較分析》，《現代法學》，2007年第4期，第46-53頁。從而具有可以轉讓的財產權屬性。

（二）基于作者與作品聯系形成的財產價值

對作者與作品聯系的維護實質上體現為對作者人格尊嚴的維護。作者與作品的聯系不僅彰顯了作者身份，而且具有彰示作品質量的功能，體現了巨大的經濟利益。⑤周曉冰：《著作人格權的保護》，知識產權出版社，2015年，第39頁。社會公眾在接觸感知作品的過程中也會產生相應的社會評價。這種社會評價不只是針對作品本身，更是會由作品延伸至背后的創作主體，從而產生對作者本人的才華能力和人格魅力的社會認識。智力成果集中體現了作者的思想、情感、意志，對事物的認知和判斷，這些要素恰是一個人形式自我表達，發揮社會價值，產生社會評價的重要方式。⑥周曉冰：《著作人格權的保護》，知識產權出版社，2015年，第30頁。通過復制和表演而對作品的經濟成效的利用，有助于人們更好地了解作品及其作者，它還有助于宣傳作者的思想及其個人聲譽，從而為其經濟利益服務。⑦[德]A迪茨：《歐洲共同體的著作權》，1967年，第37-74頁。轉引自劉有東《著作人格權制度研究》西南政法大學碩士學位論文，2010年，第47頁。

作者個人名譽和作品商譽休戚相關、不可分割。從現實生活的經驗出發，我們很難分清消費者的購買行為是出于作品的市場號召力還是作者本人的社會認可度。作品所承載的商譽實質上來于作品創造者和繼受著作權人的共同努力。文化產品的美譽度不僅為著作權人帶來經濟利益，更是會與作者聲譽相互滲透升華。盡管隨著著作財產權轉讓，商品運營者的精心經營為其附加了價值，但是就作品而言，不會泯滅作者的初始價值。畢竟，文化產品與其他商品有著本質區別。無論產業鏈多么復雜龐大，文化產品若要提高銷量和美譽度終是依托于作品的質量，而作品的品質主要取決于作品內容本身。在作品極大豐富的買方市場時代，消費者很少是在對于某作品有充分認知的情況下去購買著作權產品的，他們往往是基于作者聲望進行選購。⑧劉有東：《著作人格權制度研究》，西南政法大學博士學位論文，2010年，第90頁。

回到“鬼吹燈”案，兩部作品由于相同的創作者和相同的題材而存在天然的、不可逆轉的關聯。新作品理所當然地被視為是同一作者的專業能力、行業聲譽和創作品質的延續，順其自然地分享著原著作品積累的商業聲譽和市場需求。借助電影作品進行宣傳的行為絕非引起相關公眾混淆誤解的根本原因，充其量不過是對現有狀態的強化或者加速。與其說被告的商業行為引導公眾誤認新作品與原著具有某種聯系，毋寧說這種“誤解誤認”是忠實讀者基于作品同品質延續的期望而產生自我滿足。

知識產權所能獲得的市場份額與其自身主體地位密切相關。⑨吳漢東：《知識產權制度基礎理論研究》，知識產權出版社，2009年，第361頁。本案之所以難以定論，正是因為被控作品和原著作品本是同根生，凝結著同一作者的人格利益，傳達著同一作者的藝術取舍和價值判斷。

三、現有作者人格權保護制度的局限

在市場經濟發展初期，市場主體利益需求單一，作者和著作權繼受者的利益訴求往往是一致的，主要體現為排斥其他經營者侵犯著作權和攀附其作品知名度的不法競爭行為。現如今隨著產業轉型升級和跨越發展，作者人格權上經濟利益的實現代表著新一輪市場主體的利益需求。如何平衡事實作者和權利繼受者的利益需求，保障作品的財產價值和作者人格價值的圓滿實現，是一個值得思考的問題。

（一）著作權制度

縱觀國際立法，著作權保護模式分為“分散型保護模式”和“統一保護模式”。“統一保護模式”又根據著作權性質的“一元論”和“二元論”有所區別。⑩李琛：《著作人格權諸問題研究》，摘自《中國知識產權評論：第一卷》，商務印書館，2002年，第269-274頁。我國的著作權制度兼采大陸法系和英美法系的特色，采用著作人身權和著作財產權合并立法的模式。著作人身權是作者基于創作行為而享有的不可轉讓的精神利益。著作財產權是作者在使用作品過程中可期獲得的財產利益。在著作權法的框架下，作者基于創作的事實行為成為原始著作權人，享有著作人身權和著作財產權的雙重保護。著作財產權的全部轉讓意味著原始著作權人放棄該作品的全部經濟利益，從使用作品并獲取經濟利益的合法序列中退出，作者僅就其作品精神權利享有著作人身權。而繼受取得著作財產權的主體成為新的專有權人，享有排他性支配作品并進行衍生開發的權利。這一理論設計看似完美，實則問題良多。例如，基于作品人格利益衍生的潛在經濟利益該何處皈依？非創作者的委托者依據合同自由合法取得著作權人身權的規定是否與人身權的專屬性相悖？

著作權二元保護制度設計的初衷是為了確保作者財產利益和人身利益的實現，從而既提供安全的創作環境以鼓勵創作，又促進作品的傳播流通以增進社會福祉。然而，上述預期目標的實現需要以下理想化的假設為前提：同一作品的經濟價值和精神價值可以完全分離，涇渭分明。即隨著著作財產權的完全轉讓，作品的財產利益完全移植于繼受著作權人，原作者有且僅有精神權利。

原本雙方在各自權利范圍內享有作品上的利益，相安無事。然而，法律控制難以企及社會生活的方方面面，為弄潮兒探索產業發展留有余白。權利的邊界本就模糊不定，獵奇者總能尋求到投機取利的灰色地帶。現實商業活動中，捉刀代筆、委托作品、修改權轉讓已成為當下文化產業中著作權行使常態，一味排斥作者人格權的可獲利性，盲目禁止著作人身權的轉讓，反而使作者利益訴求不得滿足，人格自由深受其累。

顯然，在特定的歷史環境下，立法者對著作人身權的保護止于純粹的精神利益，并將事實創作者的精神需求輕描淡寫地歸結于彰顯作者身份，過于簡化精神利益與經濟利益的關系。所謂的著作人格權具有濃烈的財產權屬性。精神權利制度與版權貿易的沖突正是忽視精神權利財產性所致。①楊延超：《精神權利的困境——兩大法系版權立法比較分析》，《現代法學》，2007年第4期，第46-53頁。

（二）從反不正當競爭法的視角

文化產品既是著作權語境下的作品，又是市場流通中的商品。因此，法律對文化產業的調整既要著眼于對著作權人利益保護，又要力求對市場秩序的維護。反不正當競爭法可以為尚未上升為權利的法益提供一種消極的、被動的保護。②韋之：《論不正當競爭法與知識產權法的關系》，《北京大學學報》，1999年第6期。鄭成思先生曾切貼地用“冰山理論”來比喻知識產權法和反不正當競爭法之間的關系，二者互為補充，互為支持，共同保護知識產權人的合法利益。反不正當競爭法旨在維護市場競爭秩序，協調市場競爭者、消費者之間的利益關系。在市場交易、營業活動的領域內，無論是作者、著作權人還是出版商，其不法競爭行為都要受到反不正當競爭法的調整和干預。當著作權人在遭遇專有權之外的不正當競爭時，可以訴求于公平競爭、商業道德等法律價值來對抗不法競爭者。然而，反不正當競爭法對作者人格權的關照十分有限，只能對知識產權人身權提供消極的、事后的防衛性保護，③吳漢東：《知識產權制度基礎理論研究》，知識產權出版社，2009年，第364頁。更遑論人格權上的潛在經濟利益。

無論反不正當競爭法還是知識產權法，傳統的著作權保護模式更加偏重于對權利人財產權的維護，對作者人格權的保護主要依托于對精神利益的防御性保護。這種陳舊法律觀念已經不適應文化產業發展的現狀。法是利益平衡之器。任何權利的創設及其邊界都是價值取舍的產物。④熊文聰：《事實價值二分法——知識產權法的邏輯與修辭》，華中科技大學出版社，2016年，第157頁。法律對作者人格權及其潛在財產利益的保護范圍及力度正是基于現階段的價值取向和社會共識，同樣服從于著作權法利益平衡的基本原則和鼓勵創新的制度功能。

四、作者人格權與民法人格權的關系

作者人格權利不應局限于發表權、署名權、修改權及保護作品完整權的具體權利，更包括其他涉及創作自由、作者名譽的更廣泛的權利。作者人格權利的實現不僅僅依賴于消極的防御，還依賴于對特定人格權上潛在經濟利益的積極支配。

人格利益具有財產性質并非知識產權法獨有現象。民法人格權中的姓名權、肖像權、名譽權等精神性人格權利也同樣潛藏著巨大的商業價值，具有日益凸顯的財產屬性。美國法律規定了“個人公開權”肯定了部分人格權的積極的經濟利益和支配權利。⑤王澤鑒：《人格權保護的課題與展望——人格權的性質級構造：精神利益與財產利益的保護》，《人大法律評論》，2009年第1期，第51-103頁。隨著經濟社會的發展，通過授權或轉讓的方式，對自然人的人格要素商業化利用的現象日益增多，“以至于我們可以斷言，除了生命、健康、自由等權利之外，幾乎其他所有的人格權都可以商品化了。”⑥王利明：《試論人格權的新發展》，《法商研究》，2006年第5期，第16頁。

雖然人格權的財產屬性和主動利用趨勢日益凸顯，但是其前作經濟利益并不能成為獨立的權利類型，也并不影響其人格權的內在統一性。人格權的財產性依附于主體精神利益，不是獨立于人格權之外的一種新型權利內容。⑦阿依加馬麗·蘇皮：《人格權中財產利益的私法保護研究》，吉林大學博士學位論文，2015年，第14頁。人格權的財產利益以精神利益而生，以人格特質為前提，以人的情感、名譽、地位為基礎，這是區別于任何的其他財產權的本質特征。⑧楊立新：《人格權法》，法律出版社，2010年，第332頁。

就作者人格權而言，其支配對象不是作品，而是作者與其作品之間的聯系。⑨熊文聰：《事實價值二分法——知識產權法的邏輯與修辭》，華中科技大學出版社，2016年，第146頁。而基于這種特定的聯系，作者享有“意志自由、精神安寧和社會評價”的人格利益，具體包括作者對作品公開的控制（發表權）、作者對其身份公開的控制（署名權），以及作者對作品與其思想一致性的控制（修改權、保護作品完整權）。①李琛：《著作人格權諸問題研究》，摘自《中國知識產權評論第一卷》，商務印書館，2002年，P252-253頁。無論是作者對其名譽、隱私、創作自由享有的權益，還是法律規定的具體著作人身權，本質上仍然是對作者人格自由、人格尊嚴的維護，是基于作者與作品的聯系而產生的以作者人格利益為內容的權利。無非是這種人格利益具有潛在的經濟利益，可以被權利人支配而具有一定財產屬性。盡管允許他人修改自己的作品會帶來財產利益，采取某種特定的式發表自己的作品可能會帶來更大的經濟利益等，但是無論如何，相較于精神利益，其財產利益都是附隨利益、次要的。②許中緣：《論商譽權的人格權法保護模式——以我國人格權法的制定為視角》，《現代法學》，2013年第4期，第82-92頁。

因此，著作人格權的本質與民事主體的普通人格權并無二致，即不可與主體分離又不直接體現財產利益的、源于自然權利的民事權利。雖然著作人格權基于創作行為產生，具有時間上的無期限，以及侵權方式上對主體的間接性侵害，但是其本質上仍舊是對民事主體人格尊嚴和人格自由的保護。而隨著人格權在當今社會中從“被動人格權”向“主動人格權”轉化的趨勢③[日]]五十嵐清，[日]鈴木賢、葛敏譯：《人格權法》，北京大學出版社，2009年，第15頁。被動人格權是指受到第三方侵害時請求保護的防御性權利，主動人格權是指對人格要素的自我決定的自主權。，法律不僅應當關注對人格利益的消極保護，還應當重視維護人格利益的有效利用。④王利明：《人格權法》，中國人民大學出版社，2016年，第108頁。

關于著作人格權和民法上人身權的關系，目前主要存在以下幾種不同觀點：（1）著作人格權是獨立于民事人身權的特殊人格權，由著作權法另外規定。目前看來，這種觀點使著作權具有人身財產二重性質，破壞了知識產權的財產權性質的統一性。（2）著作人格權是從屬于民法一般人格權的具體人格權之一。基于著作人格權的特殊性，這種觀點破壞了民法人格權的和諧，造成了人格權主體的分裂。（3）著作人格權是從屬于民事人身權項下的、與民事人格權和身份權并列的獨立人格權。即著作人格權既不屬于財產權，也不屬于普通人格權和身份權，它和普通人格權與身份權均屬于我國現行民事法律中人身權體系的組成部分，是與后二者并列的人身權。⑤劉有東：《著作人格權制度研究》，西南政法大學博士學位論文，2010年，第58頁。筆者比較贊同這種觀點，將著作人格權作為獨立于著作財產權和普通人格權、身份權的一項獨立的人身權是一個符合客觀情況的制度選擇，體現了立法基于社會價值觀與整體文化觀對作者精神利益應予保護的基本價值判斷。⑥劉有東：《著作人格權制度研究》，西南政法大學博士學位論文，2010年，第57頁。

五、結語

“作品是天才（genius）的產物，能夠從荒漠中喚出燦爛的春天。”⑦[英]揚格、袁可嘉譯：《試論獨創性作品》，人民文學出版社，1998年，第79頁。當充滿浪漫色彩的作品轉身成為擁有強大市場號召力的文化產品時，作品所彰顯的人格印記也將化身牟利之利器。在商品經濟深化發展和文化產業轉型升級的當下，作品價值的來源方式和實現方式呈現多樣化趨勢，著作權財產性質和人格性質日漸雜糅重合。

當前立法更加關注于著作財產權的行使和作品直接經濟價值的實現。正如民法對附著于人格要素的財產價值的法律屬性鄭重權衡，對人格權商品化的法律保護積極嘗試制度構建，⑧阿依加馬麗·蘇皮：《人格權中財產利益的私法保護研究》，吉林大學博士學位論文，2015年，第14頁。著作權法應當進一步完善作者精神權利保護模式，有限承認精神權利的財產屬性，并基于此原理設計配套制度，最終促使精神權利制度擺脫困境，走上良性發展軌道。⑨楊延超：《精神權利的困境——兩大法系版權立法比較分析》，《現代法學》，2007年第4期，第46-53頁。這有助于增強人們在從事創作活動時獲取社會安全感和對被保護的利益的可預期性。⑩費安玲：《論著作權的權利體系構成的制度理念》，《科技與法律》，2005年總第58期。