《政府采購質疑和投訴辦法》的理解與適用（一）

●陳淵鑫 路宜玲

《政府采購法》自2003年1月1日起施行以來，我國政府采購領域逐步形成了以政府采購法及其實施條例為統領，以若干部門規章為依托的政府采購法律體系。《政府采購供應商投訴處理辦法》（財政部令第20號）自2004年頒布施行以來，有效防止和糾正了政府采購不當和違法行為，保護了政府采購當事人的合法權益，取得了良好效果。但隨著經濟社會的發展以及政府采購制度改革的深入，其已不能夠完全適應現行法規及實際監管的需要。為了落實黨的十九大報告中關于堅持全面依法治國的要求，優化政府采購監管救濟措施，推動政府采購管理從“重審批、輕監管”向“加強事中事后監管”轉變，進一步維護供應商合法權益和公平公正的市場秩序，保證市場活力的持續釋放，財政部對 《政府采購供應商投訴處理辦法》進行了修訂，修改了規章名稱，公布了《政府采購質疑和投訴辦法》（財政部令第94號，以下簡稱《辦法》），著力構建陽光政府、透明財政。《辦法》包括總則、質疑提出與答復、投訴提起、投訴處理、法律責任、附則，共6章 45條，自2018年3月 1日起施行。與《政府采購供應商投訴處理辦法》相比較，《辦法》新增14條，刪除1條，修訂29條。《辦法》對規章名稱作了修改，增加了“質疑提出與答復”一章，對質疑供應商的資格、質疑函和質疑答復應當包括的內容、質疑的處理期限、處理方式等相關方面進行了規范，并針對實踐中采購人、采購代理機構拒收供應商在法定質疑期內發出的質疑函、不依法答復質疑等問題，明確了相應的法律責任。因此，為進一步規范政府采購質疑和投訴行為，保護參加政府采購活動當事人的合法權益，本文結合財政監督檢查的實踐，對《辦法》部分條文予以解讀。

一、供應商提出質疑和投訴的基本原則

法律條文：

第三條 政府采購供應商（以下簡稱供應商）提出質疑和投訴應當堅持依法依規、誠實信用原則。

法律條文重點內容的解讀：

本條是關于供應商提出質疑和投訴基本原則的規定。

（一）依法依規原則

依法依規是法治原則的必然要求。所謂的依法依規原則，是指政府采購供應商提起質疑和投訴不得違反法律的規定。盡管質疑和投訴是《政府采購法》賦予供應商的一項重要權利，但任何權利都不是漫無邊際的，權利的行使必須合法。一是供應商在行使權利時要尊重他人的權利。二是供應商在行使權利時，不得損害國家的、社會的和集體的利益。三是供應商要在法律允許的范圍內行使權利。四是供應商應當以合法的方式行使權利。

（二）誠實信用原則

誠實信用原則是市場經濟活動的一項基本道德準則，是現代法治社會的一項基本法律規則。誠實信用原則，要求人們在民事活動中應當誠實、守信用，正當行使權利和履行義務。對政府采購質疑和投訴而言，誠實信用原則主要包括以下四個方面的內容：一是供應商進行投訴或質疑過程中要誠實，不得弄虛作假，不得欺詐，不得進行不正當競爭；二是供應商進行投訴或質疑過程中應善意行使權利，不以損害他人和社會利益的方式來獲取私利；三是供應商進行投訴或質疑過程中應信守諾言，不擅自毀約，嚴格按法律規定和當事人的約定履行義務，兼顧各方利益；四是在當事人約定不明確或者訂約后客觀情形發生重大改變時，應依誠實信用的要求確定當事人的權利義務和責任。

二、政府采購質疑答復和投訴處理的基本原則

法律條文：

第四條 政府采購質疑答復和投訴處理應當堅持依法依規、權責對等、公平公正、簡便高效原則。

法律條文重點內容的解讀：

本條是關于政府采購質疑答復和投訴處理基本原則的規定。

采購人、采購代理機構、財政部門是處理政府采購質疑和投訴的責任主體，其應當按照法治原則的要求進行依法處理。本條結合政府采購的實踐，系統總結了處理政府采購質疑和投訴的基本原則。

（一）依法依規原則

法諺語曰：“法無授權即禁止”。即對行政機關而言法律沒有授權的，則其不得從事該法律行為。因此，對政府采購質疑答復和投訴處理而言，所謂的依法依規原則，是采購人、采購代理機構、財政部門應當嚴格按照法律規定的職責權限，以事實為根據，以法律為準繩，對供應商提出的質疑和投訴行為進行審查。具體而言，合法原則包括三個方面的內容：一是處理質疑和投訴主體合法。本《辦法》第五條明確規定：“采購人負責供應商質疑答復。采購人委托采購代理機構采購的，采購代理機構在委托授權范圍內作出答復。縣級以上各級人民政府財政部門 （以下簡稱財政部門）負責依法處理供應商投訴。”即負責處理政府采購質疑和答復的主體只能是采購人、采購代理機構、財政部門，其他單位無權對政府采購質疑和投訴進行處理。二是處理質疑和投訴的依據合法。采購人、采購代理機構、財政部門處理政府采購質疑和投訴的依據，主要包括憲法、法律、行政法規、地方性法規、規章以及上級行政機關依法制定和發布的規范性文件。值得注意的是，這些法律依據必須是現行有效的，并與上位法不相互抵觸。三是處理質疑和投訴的程序應當合法。為確保法律所規定的程序正義，采購人、采購代理機構、財政部門必須嚴格遵守《政府采購法》《政府采購法實施條例》《辦法》所規定的法定程序，即按照法定的步驟、形式、時限進行處理政府采購的質疑和投訴。

（二）權責對等原則

所謂權責對等原則也就是權責一致原則，是指在一個組織中的管理者所擁有的權力應當與其所承擔的責任相適應的準則。對于處理政府采購的質疑和投訴而言，作為處理政府采購質疑和投訴的法定責任主體，采購人、采購代理機構、財政部門所享有的權利和責任是一致的。本《辦法》一方面賦予了采購人、采購代理機構、財政部門處理政府采購質疑和投訴方面的調查權、處罰權，另一方面又規定了處理答復和投訴的法定期限和程序，并明確了違反法定義務的法律責任。

（三）公平公正原則

公平公正原則是指采購人、采購代理機構、財政部門在處理政府采購質疑和投訴時要做到客觀公正，不僅應當審查其合法性，而且應當審查其適當性。即采購人、采購代理機構、財政部門應當在合法性的前提下，盡可能做到合理、充分、無偏私。

（四）簡便高效原則

簡便高效，是指采購人、采購代理機構、財政部門在處理政府采購質疑和投訴的程序中應當盡可能為供應商提供必要的便利，從而確保政府采購質疑和投訴制度的目的的實現。在具體實踐中，采購人、采購代理機構、財政部門應當在法定范圍內為供應商提出質疑和投訴提供便利的條件。

三、質疑答復和投訴處理的主體

法律條文：

第五條 采購人負責供應商質疑答復。采購人委托采購代理機構采購的，采購代理機構在委托授權范圍內作出答復。

縣級以上各級人民政府財政部門（以下簡稱財政部門）負責依法處理供應商投訴。

法律條文重點內容的解讀：

本條是關于質疑答復和投訴處理法定主體的規定。

處理政府采購中質疑和答復必須由專門的機構進行負責。本條明確規定，對于供應商的質疑由采購人、采購代理機構負責；對于供應商的投訴由財政部門負責。

（一）采購人

采購人是政府采購活動中的需方。所謂的采購人，是指依法進行政府采購的國家機關、事業單位、團體組織。即使用財政性資金采購貨物、服務和工程的國家機關、事業單位、團體組織。值得注意的是，采購人不包括集中采購機構。在起草《政府采購法》期間，有學者曾建議，采購人也應當包括集中采購機構。其認為，集中采購機構也是政府設立的一個機構，自身也有采購需求，是政府采購的需方之一，并且集中采購機構雖然是采購代理機構，但其權利與義務與其他采購機構基本相同，對于不同之處，可以通過有關條款加以明確，從而可以維護概念的統一性。采購人對采購的信息掌握比較全面，因此，由其答復供應商的質疑比較適合。

（二）采購代理機構

《政府采購法實施條例》第十二條明確所稱采購代理機構，是指集中采購機構和集中采購機構以外的采購代理機構。即采購代理機構包括集中采購機構和集中采購機構以外的采購代理機構兩類。其中，集中采購機構是代理集中采購項目的執行機構；集中采購機構以外的采購代理機構，是從事采購代理業務的社會中介機構。2014年8月31日通過的《政府采購法》已經取消了從事采購代理業務的社會中介機構資格認定的行政許可事項。為了保障從事采購代理業務的社會中介機構的信息發布、專家抽取等業務工作需要，同時便于采購人選擇代理機構和政府采購監管部門加強業務監管，2014年9月26日，財政部印發了《關于做好政府采購代理機構資格認定行政許可取消后相關政策工作的通知》（財庫〔2014〕122 號），按照“自愿、免費、一地登記、全國通用”的辦法，對取消資格認定后從事采購代理業務的社會中介機構實行網上登記管理。在實踐中，采購代理機構與采購人之間是一種委托關系，采購人是委托人，采購代理機構是受托人。根據民法的基本原理，受托人應當在委托人的授權范圍內從事委托事務，不得越權。為此，本條明確規定，采購代理機構在委托授權范圍內作出答復。

（三）財政部門

《政府采購法》《政府采購法實施條例》明確處理政府采購投訴的主體為財政部門。值得注意的是，此處的財政部門是指縣級以上財政部門，不包括鄉鎮財政所。

四、投訴人撤回投訴的處理

法律條文：

第三十條 財政部門受理投訴后，投訴人書面申請撤回投訴的，財政部門應當終止投訴處理程序，并書面告知相關當事人。

法律條文重點內容的解讀：

本條是關于投訴人撤回投訴處理的規定。

財政部門受理投訴后，投訴人書面申請撤回投訴的，財政部門應當終止投訴處理程序。本條第二款的這一規定主要出于以下考慮：第一，借鑒民事訴訟和行政復議中的原告或行政復議申請人申請撤訴制度，體現了對投訴人行使自身處分權的尊重。《民事訴訟法》第一百四十五條規定：“宣判前，原告申請撤訴的，是否準許，由人民法院裁定。”原告申請撤訴，人民法院應當依法進行審查，申請符合條件的，裁定準許撤訴，案件審理終結；申請不符合條件的，裁定駁回申請，案件繼續審理。《行政復議法》第二十五條規定：“行政復議決定作出前，申請人要求撤回行政復議申請的，經說明理由，可以撤回；撤回行政復議申請的，行政復議終止。”申請撤回投訴是投訴人對其投訴權利行使處分權的一種自治行為。投訴人是享有投訴權利的主體，它既可以以主張的方式行使權利，也可以以不主張的方式放棄權利。第二，體現了“息訴止紛”的原則。投訴人自愿申請撤回投訴的，財政部門終止投訴處理程序，有利于及時化解矛盾糾紛，實現案結、事了、人和。對本款的理解必須注意兩點：一是投訴人撤回投訴必須采用書面形式，如果投訴人口頭作出撤回投訴表示的，財政部門應當告知其書面提出，否則不能按撤回投訴處理。二是只要投訴人書面申請撤回投訴，財政部門就應當終止投訴處理程序。這一點與民事訴訟撤訴制度有所不同。根據民事訴訟撤訴制度，對于人民法院已經開庭審理的案件，原告在判決前，可以撤訴，但是原告撤訴是否準許，應當由人民法院裁定。如果當事人有違反法律的行為需要依法處理的，不但不能撤訴，還要承擔相應的法律后果。但是，需要說明的是，本款規定并不意味著只要投訴人書面申請撤回投訴，財政部門即使發現采購活動中存在違法違規行為，也只能 “睜一只眼閉一只眼”。對于投訴人書面申請撤回投訴的案件，假如財政部門發現采購活動中的確存在違法違規行為，影響或可能影響中標、成交結果的，財政部門首先應當按照本款的規定，終止投訴處理程序。隨后，財政部門應當根據《政府采購法》第十三條、第五十九條、第六十五條所賦予的政府采購監督管理職責，對在投訴處理過程中發現的采購活動違法違規行為依法進行查處。

五、投訴處理決定書的送達

法律條文：

第三十四條 財政部門應當將投訴處理決定書送達投訴人和與投訴事項有關的當事人，并及時將投訴處理結果在省級以上財政部門指定的政府采購信息發布媒體上公告。

投訴處理決定書的送達，參照《中華人民共和國民事訴訟法》關于送達的規定執行。

法律條文重點內容的解讀：

本條是關于投訴處理決定書送達的規定。

法律文書只有送達當事人才能發生法律效力。《政府采購法》要求財政部門以書面形式通知投訴人和與投訴事項有關的當事人，但其并沒有要求必須進行公告。為擴大行政處罰的警示作用，《政府采購法實施條例》第五十八條第二款明確規定：“財政部門對投訴事項作出的處理決定，應當在省級以上人民政府財政部門指定的媒體上公告。”為此，本條進一步重申投訴處理結果應當在省級以上財政部門指定的政府采購信息發布媒體上公告。財政部門在指定媒體上公開投訴處理結果，不僅能“以案說法”擴大政府采購宣傳，還能強化社會監督效果，對惡意投訴的供應商能起到較好的震懾作用，為凈化政府采購環境、促進社會信用體系建設發揮積極作用。

法律文書的送達是特定部門遵循法定的程序和方式進行的職權行為，是法律文書生效的前提，保障當事人的權利行使，并為當事人預設法律后果。根據《民事訴訟法》的規定，送達的方式主要包括以下幾種形式：（1）直接送達。直接送達又稱交付送達，是指人民法院派專人將訴訟文書直接交付給受送達人簽收的送達方式。直接送達是送達方式中最基本的方式，就是說凡是能夠直接送達的，就應當直接送達，以防止拖延訴訟，保證訴訟程序的順利進行。在一般情況下，受送達人是公民的，由該公民直接簽收，該公民不在時可交由與其同住的成年家屬簽收；受送達人是法人的交由其法定代表人或者該法人負責收件的人簽收；受送達人是其他組織的交由其主要負責人或者該組織負責收件的人簽收；受送達人有訴訟代理人的，可以交由其簽收；受送達人已向人民法院指定代收人的，由代收人簽收。（2）留置送達，是指受送達人無理拒收訴訟文書時，送達人依法將訴訟文書放置在受送達人的住所并產生送達的法律效力的送達方式。《民事訴訟法》第86條規定：“受送達人或者他的同住成年家屬拒絕接收訴訟文書的，送達人可以邀請有關基層組織或者所在單位的代表到場，說明情況，在送達回證上記明拒收事由和日期，由送達人、見證人簽名或者蓋章，把訴訟文書留在受送達人的住所；也可以把訴訟文書留在受送達人的住所，并采用拍照、錄像等方式記錄送達過程，即視為送達。”有關基層組織或所在單位的代表及其他見證人不愿在送達回證上簽字或蓋章的，由送達人在送達回證上記明情況，把送達文書留在受送達人住所，即視為送達。（3）委托送達，是指負責審理該民事案件的人民法院直接送達訴訟文書有困難時，依法委托其他人民法院代為送達。委托送達與直接送達具有同等法律效力。負責審理該民事案件的人民法院稱為委托法院，接受送達任務的法院稱為受托法院。委托送達應當出具委托函，并附相關的訴訟文書和送達回證。受送達人在送達回證上簽收的日期為送達日期。（4）郵寄送達，是指人民法院將所送達的文書通過郵局并用掛號信寄給受送達人的方式。實踐表明，法院采用郵寄送達通常是受送達人住地離法院路途較遠，直接送達有困難時所采用的一種送達方式。郵寄送達，應當附有送達回證。掛號信回執上注明的收件日期與送達回證上注明的收件日期不一致的，或者送達回證沒有寄回的，以掛號信回執上注明的收件日期為送達日期。（5）轉交送達，是指人民法院將訴訟文書送交受送達人所在單位代收，然后轉交給受送達人的送達方式。（6）代為轉交的機關、單位收到訴訟文書后，必須立即交受送達人簽收，并以其在送達回證上簽收的時間為送達日期。（7）電子送達，是指法院利用傳真、電子郵件、移動通信等現代化電子手段進行的送達。根據《民事訴訟法》第87條的規定，采用電子送達方式應依照下列條件和程序進行：一是必須經受送達人同意，法院不得在未經受送達人同意的情況下依照職權采用此送達方式送達。受送達人同意采用電子方式送達的，應當在送達地址確認書中予以確認。二是電子送達方式只適用于對判決書、裁定書、調解書以外的訴訟文書的送達。三是電子送達的具體手段包括傳真、電子郵件、移動通信等及時收悉的能夠確認受送達人可以收悉的方式。采用電子送達的，送達日期以傳真、電子郵件、移動通信等到達受送達人特定系統的日期為準。《解釋》第135條規定，到達受送達人特定系統的日期，為法院對應系統顯示發送成功的日期，但受送達人證明到達其特定系統的日期與法院對應系統顯示發送成功的日期不一致的，以受送達人證明到達其特定系統的日期為準。（8）公告送達，是指法院在受送達人下落不明，或者以其他方式無法送達的情況下，發出公告，公告發出后經過一定的時間即視為送達的方式。公告送達的前提條件是受送達人下落不明，或者受送達人有音訊，但行蹤不定，沒有通訊地址，無法聯系，采用其他方式均無法送達。以公告方式送達的，自公告之日起，經過60日，有關訴訟文書或法律文書即視為送達。公告送達的，應在案卷內記明公告的原因和經過。對公告送達方式有特殊要求的，應按要求的方式進行公告。對于政府采購投訴決定書的送達方式，財政部門可以根據具體情況確定。

六、投訴人的法律責任

法律條文：

第三十七條 投訴人在全國范圍12個月內三次以上投訴查無實據的，由財政部門列入不良行為記錄名單。

投訴人有下列行為之一的，屬于虛假、惡意投訴，由財政部門列入不良行為記錄名單，禁止其1至3年內參加政府采購活動：

（一）捏造事實;

（二）提供虛假材料;

（三）以非法手段取得證明材料。證據來源的合法性存在明顯疑問，投訴人無法證明其取得方式合法的，視為以非法手段取得證明材料。

法律條文重點內容的解讀：

本條是關于投訴人法律責任的規定。

在政府采購實踐中，供應商惡意投訴的情形屢見不鮮。如，有的供應商只要自己沒有中標、成交就要質疑、投訴；有的供應商因自己中標時被其他供應商質疑、投訴，因而在其他供應商中標時為了“報復”而進行質疑、投訴等。這種現象不僅妨礙了政府采購活動的正常進行，影響了政府采購效率，而且會增加行政監管成本，虛耗財政部門有限的政府采購監管資源。更有甚者，有些供應商通過捏造事實、偽造證明材料等惡意進行投訴，嚴重擾亂了政府采購秩序，損害了社會誠信。為此，本條對供應商惡意投訴的行為予以規制。

（一）12個月內3次投訴查無實據

本條第一款規定了供應商12個月內3次投訴查無實據的法律責任。即供應商在全國范圍12個月內三次以上投訴查無實據的，由財政部門列入不良行為記錄名單。供應商構成12個月內3次投訴查無實據的行為通常需要具備以下條件：一是時間條件。供應商投訴的時間是12個月內，即超過12個月則不符合本行為的構成要件。二是次數條件。必須在12個月內投訴3次以上。根據辦法的有關規定，以上包括本數，即12個月內投訴3次即達到本行為構成的次數要件。三是事實要件。供應商在12個月內所進行的3次以上的投訴都查無實據。即供應商的投訴經查證屬實的，則不構成本行為。四是主觀要件。本行為不考慮供應商主觀方面的過程，即不管供應商是否具有故意或過失，只要其在12個月內3次投訴查無實據即構成本行為，類似于刑法上客觀歸罪。對于供應商12個月內3次投訴查無實據的行為，本條明確財政部門列入不良行為記錄名單。

（二）惡意投訴的行為

供應商捏造事實、提供虛假材料或者以非法手段取證的材料進行投訴，破壞了政府采購供應商救濟制度，損害了政府采購當事人的合法權益，擾亂了正常的政府采購秩序，故應追究其法律責任。

1、捏造事實。“捏造事實”，是指無中生有編造，或者歪曲事實，其目的是詆毀、排擠中標、成交供應商，意圖使其投訴成立而使相關供應商受到處罰，進而謀取其中標、成交。捏造事實具有明顯的主觀惡意，在性質上屬于“誣告”，必須堅決加以遏制。因此，《辦法》規定，投訴人捏造事實進行投訴的，應給予相應行政處罰。

2、提供虛假材料。“提供虛假材料”，是指偽造、變造有關材料，從而達到詆毀、排擠中標、成交供應商的目的。偽造即編造，捏造，以假亂真，利用不存在的事物來謀取利益。變造，是指用涂改、挖補等手段來改變證據資料的真實內容、歪曲事實真相的行為。偽造與變造的根本區別在于變造以真實的依據為基礎進行加工和修改，而偽造則完全不存在真實的資料。

3、以非法手段取得證明材料。“非法手段取得證明材料”，是指采取欺騙、強迫、威脅、利誘等手段取得相關投訴所需的證明材料。合法性是證據材料的基本要求之一。證據的合法性，又稱證據的法律性，具體是指審判人員、檢察人員、偵察人員和當事人依照法律規定的程序，進行收集、固定、保全和審查認定證據，才具有合法性。通常，證據合法性包括三個方面的要求：一是證據主體合法。證據主體是指形成證據內容的個人或單位，證據主體合法，是指形成證據的主體須符合法律的要求。主體不合法也將導致證據的不合法。對證據主體的法律要求，也是為保障證據的真實性。因此法律根據證據特點，對某些證據的證據主體規定了相應的要求。二是證據形式合法。證據形式的合法性，是指作為證據不僅要求在內容上是真實的，還要求形式上也符合法律規定。三是證據取得方式合法。當事人收集的證據材料能否作為法院認定案件事實的證據，還要看該證據材料的取得方法是否符合法律的規定。法律規定證據取得方法必須合法，是為了保障他人的合法權利不至于因為證據的違法取得而受到侵害。在政府采購實踐中，投訴人利用非法手段獲取證據進行投訴的，在投訴案件中占有相當比例。最常見的表現形式是，投訴人采用不正當手段從采購人、采購代理機構或評審專家處獲取政府采購活動中依法應當保密的有關信息和資料，然后以此為依據進行投訴。例如，投訴人通過非法手段從評審專家處獲取有關投標文件評審和比較情況、中標候選人推薦情況和評標過程中的其他情況；通過情感聯絡、利益輸送等手段從采購人、采購代理機構處得知其他供應商投標或響應文件中所包含的重要信息甚至商業秘密；利用采購人、采購代理機構對應當保密的有關資料保存不善，投訴人明知屬于保密信息，依然進行了瀏覽、抄錄、復制甚至竊取等。

投訴人惡意投訴的行為違反了 《政府采購法》的禁止性規定，不僅侵害了他人合法權益，敗壞了社會風氣，還嚴重破壞了正常政府采購秩序。為了有效遏制惡意投訴，《政府采購法實施條例》第七十三條明確規定：“供應商捏造事實、提供虛假材料或者以非法手段取得證明材料進行投訴的，由財政部門列入不良行為記錄名單，禁止其1至3年內參加政府采購活動。”為此，本條進一步重申了惡意投訴的法律責任，即對捏造事實、提供虛假材料或者以非法手段取得證明材料進行投訴的供應商列入不良行為記錄名單，并根據具體情況給予其禁止1至3年內參加政府采購活動的行政處罰。■