對偶然防衛以未遂犯處理的合理性

陳慶國

摘要：與其他類型的防衛行為相比較，例如防衛挑撥、相互斗毆，偶然防衛是正當防衛中一種特殊的表現類型。對于該行為的認定當前《刑法》中有著不同的推導方式，存在重大理論分歧。當前主流觀點主張以未遂處理，但未遂觀點本身存在一定的不合理性。

關鍵詞：偶然防衛；行為無價值；結果無價值

一、概念引入

偶然防衛是指“出于不法侵害的故意而實施了加害行為，但該行為在客觀上偶然地發生了防衛效果的情形。”偶然防衛在一般的客觀構成要件上與普通的防衛行為并無區別，但缺乏保護他人合法利益的主觀目的和阻礙不法侵害發生的意圖。例如：某一男子開槍射殺另一男子。但在進行查證后發現在該男子射擊時，其射殺的對象也正準備實施殺人行為。在此案例中，該男子在無正當目的的情況下實施了殺人行為，侵害了他人的人生安全，具有不法性。但這一結果同時在另一方面拯救了另一生命免受侵害，產生了正當的行為效果。

針對主觀內容的不同，可將該問題分為故意、過失、意外三種不同的類型，盡管不同的類型的主觀內容具有差異，但結果層面上其都具備阻止侵害發生的事實。對于可罰性問題而言，如故意的偶然防衛不值得處罰，那么對于過失和意外的情形下更不值得處罰，因而本文主要圍繞故意情形進行討論與分析。

二、研究意義

偶然防衛問題歸根結底的核心在于可罰性問題的研究，不同學說的觀點也都是圍繞可罰性問題展開的。理論指導實踐，對于偶然防衛可罰性問題的理論研究于豐富理論體系，指導司法實踐具有重要作用。雖然在現實生活中涉及偶然防衛的案件并不常見，但偶然防衛對于正當防衛理論的完善發展同樣具有重要意義。同時，在學說討論的過程中，不斷汲取不同學說各自的養分，對于日后理論學習和自身刑法價值觀的建設也有著重要的引領作用。在可罰性問題研究的過程中，通過對不同學說理論的對比與分析，對違法性本質、違法性阻卻的一般事由和主觀正當化承認等問題可以得到更為深刻的理解與認識。基于偶然防衛可罰性問題豐厚的理論背景，對其的探討必然會對刑法理論層面不斷完善和在具體案件實際處理上有著積極的指導作用。

三、相關學說觀點

1.行為無價值的未遂說

該學說為德國當前通說觀點，在我國，周光權教授持該觀點，認為“偶然防衛行為僅停留于主觀上與法律規范敵對意思的行為不法，沒有造成結果意義上的無價值。”但同時其主張雖然該行為不具備上述情形，但其是具備有危險l生，從犯罪一般預方面考量，其是具備被法律給予評價的必要的。從中我們可以得出，該理論的本質，即是以行為是否值得評價為基礎，綜合對結果認定的觀點得出新的解決方案。在以該未遂學說的觀點進行考量時，行為人的行為是否成立犯罪，要求同時滿足結果與行為都具有可評價的價值。在進行價值判斷時，由于其先考慮行為的正當與否，這就要求其必須具備是出于保護他人合法法益的目的，但在現實案件中，行為人并不具有這一主觀要素，為此其行為在該層面也就無法得到肯定的評價。考量結果是否具有價值時，最終該行為在現實層面上保障了他人免遭其他不法行為的侵犯，為此其在效果上具有一定的正當性，理應得到肯定的評價。據此綜合考量全部要素，最終得出其行為應當以犯罪未遂進行處罰。

2.結果無價值的二分說

以日本的曾根威彥教授為代表的學者主張該觀點。認為客觀上偶然防衛他人利益的“緊急救助型的偶然防衛”屬于正當防衛，客觀上偶然防衛自己利益的“自己防衛型的偶然防衛”成立犯罪未遂。同樣以結果無價值論的觀點為基礎，不將防衛意識作為違法性問題的考慮要素，將防衛行為區分為“利己”與“利他”。當行為在客觀結果層面具有防止不法侵害，保護法益的事實時，即使當前行為不具合法性的，但因其屬于“利他”，在進行各方法益價值評價后，符合“以正對不正”，最終該行為應被評價為具有正當性，符合一般正當防衛的要求。而相對于客觀上保護自己利益的行為，無論其行為侵害的法益還是其所保護的法益，均不值得法律給予肯定的評價，在比較各方法益后，行為具有“以不正對不正”的特征，最終不成立正當防衛，其行為具有違法性，這樣的違法程度與未遂相當，應當適用未遂的處罰規定。

四、以未遂處理的合理性

對于將偶然防衛作為未遂犯罪處理的觀點在前面的敘述中已進行了較為充分的分析，在兩種基礎理論的推導過程中都有著以未遂為結論的學說。兩種學說在理論推導過程中，因堅持的基本原則不同，所引用的理論也因此存在差異，但二者推導在結果和處理方式上有著一定的相似性，現針對行為無價值論的未遂說進行著重分析。在兼采兩種學說的基礎上，針對偶然防衛問題，在行為層面上，實施者的行為在進行評價時是具有危害性的，且在主觀層面也不具正當性，因此該行為不具備得到法律給予肯定評價的價值。在結果層面是，由于其行為客觀上防止了另一法益遭受侵害，具有結果的正當性，不具備結果無價值。具有行為無價值不具有結果無價值的該行為不能以犯罪既遂處理，但與犯罪未遂具有相當性，應以犯罪未遂處理。

筆者認為，該意見在推導過程中排除了案件中已經存在的既遂結果。將兩種理論綜合考量、共同分析，這樣的處理方式可以有效地避免在對行為是否正當進行討論的過程中忽略客觀結果。但應注意犯罪構成要件的未遂和違法性評價的未遂畢竟有所不同。在具體案件中，運用該種方式進行推導，對于結果的處理結論只會發生犯罪（既遂）和無罪兩種之中。以行為不具正當性但結果正當，雖然不能作為犯罪既遂處理，但至少以未遂進行處理的方式是脫離行為事實評價案件的做法，這樣的處理方式在最終結論上會導致與《刑法》基本原則沖突的矛盾局面。

同時，堅持行為無價值論的未遂說可能會陷入處理結果與實際案件脫節的困境。在實際案件中偶然防衛與普通行為狀態相同，也有著不同的形態。如在行為實施后，由于客觀原因，發生的結果并未達到實施者所預期的效果，此時就已經成就了一個未遂。再運用該意見對案件展開評價，又會得出另一未遂結論，最終得出“未遂犯的未遂”。如行為中止，還會得出“中止犯的未遂”，這樣的結論明顯是不合理的，不僅無法解釋偶然防衛的問題，最終引起的一系列理論問題更是難于解釋。因而對于偶然防衛問題而言，行為無價值論的未遂說在處理方式上存在片面性，不具可采性。