云存儲下“臨時復制”的定性分析及規制建議

安昱睿

摘要：隨著互聯網時代的風靡，從社會經濟基礎到上層建筑都受到了互聯網時代的沖擊。云技術是互聯網蓬勃發展的一大產物，它的產生除了在技術上帶來變化外，在法律層面尤其是知識產權方面也有重大影響。本文主要討論云計算技術中的云存儲技術對于傳統版權復制權所形成的挑戰，通過將云存儲條件下的復制方式、形態等與傳統的版權復制進行比較，厘清概念間的關聯與差異，從而希望可以將這種新的技術形式所帶來的版權領域的權利義務關系更好地納入到法律的規制中來。

關鍵詞：云存儲；臨時復制；私人復制

1云存儲簡介

云存儲是以一種以互聯網為載體的新型存儲模式，本質上是一種以存儲為模式的服務。其作為一種在線存儲模式，與傳統存儲方式相比具有更大的方便性和快捷性，而且擁有更大的存儲空間，用戶可以在線瀏覽、使用，不會占用本地空間，也更為節約成本。但這種新型的存儲、瀏覽模式的出現，改變了傳統復制權的內涵和外延，也使得當事人雙方的權利義務發生改變，對于法律對復制權的規制和調整也提出了新的要求。

具體而言，云存儲為用戶提供在線存儲服務，不用保存在本地，使得復制的方式更加簡便，“臨時復制”作為一個新的概念出現在人們的視野，對于它的定性也頗有爭議，有觀點指出，該“臨時復制”實質上侵犯了版權人的復制權，應當予以限制；也有人認為這種行為不可避免，由于云存儲的虛擬性，每次瀏覽都會產生大量的數據，真正要納入法律規范軌道是有難度的。這種爭論給法律對利益的取舍提出了新的問題。

2云存儲下復制權的定性分析

我國《著作權法》賦予了著作權人復制權的同時也通過規定合理使用、法定許可以及強制許可等無需征得權利人許可或無需支付報酬的具體情形作出了相應限制，有人將云存儲下的復制行為定義為一種“臨時復制”，要探討這種行為屬于侵權亦或是對原權利人權利的合理限制中的一種，則需對該“臨時復制”作出明確定性。

那么，在云存儲環境下的“臨時復制”應該作何定性？

2.1各國立法對“臨時復制”的態度

第一，美國法中將這種“臨時復制”的侵權與否做了時間性上的劃分。其主要觀點為：除為了維護或修理計算機而進行的臨時復制不屬于侵權外，享有版權的材料進入計算機內存時就是對該材料的復制。同時強調只要該臨時復制件在計算機中存留的時間足夠其被復制、感知或傳播，即被“固定”，此時便屬于《版權法》意義上的復制。同時指出違反“用戶協議”，以商業競爭為目的而瀏覽包含版權內容的網頁不屬于合理使用的范疇，不能適用該規則。概言之，美國法上臨時復制與傳統版權復制的分界線在于其能否被“感知、復制或間接傳播”。同時否認了侵權者為版權所有者競爭對手時為商業目的而違反“用戶協議”的復制行為具有合理使用的地位。

第二，歐盟在其2001年的《版權指令》中籠統地提出臨時復制屬于復制的觀點。在細節上也將某些短暫的或附帶性的、作為某程序技術的必要組成部分而僅為作品傳輸或構成合理使用提供條件的且沒有獨立的經濟意義的這類臨時復制行為排除在侵權行為之外。據此，在臨時復制行為具備上述其一或全部要件時，諸如使傳輸系統有效工作等僅由瀏覽和緩存行為產生的臨時復制，只要技術手段合法、作品的獲取途徑正當且相關服務商信息未被擅自篡改，則均不屬于復制權，也當然不會侵犯原權利人的權利。

第三，我國法律沒有明確規定的臨時復制的定性和地位，但整體上有禁止臨時復制的傾向，而要禁止用戶在終端對作品進行非營業性臨時復制在現實中又不具有可行性。

2.2“臨時復制”與傳統“私人復制”

私人復制現象存在已久，但法律上一直未作出明確定義。只在學理上存在諸多觀點：一觀點認為私人復制等同于私人使用作品的行為，但有認為私人復制與私人使用并非同一概念，前者側重于復制者為個人目的復制作品的簡短片斷或某些孤立的作品。后者則強調復制對象僅為作品的片段，而不允許對某類完整的、獨立的諸如定期出版、連載刊物等作品進行復制，否則這種復制將損害作品權利人的利益。后者除復制之外，還包括對作品的改造和演繹；一般認為私人復制是指個人或家庭，以供自己使用為目的非商業性的復制受著作權保護之作品的行為，還有相似觀點在此基礎上將該類行為主體擴大至類似因密切關系而組合的少數人團體，等等。許多國內法及國際條約中雖未直接使用“私人復制”的概念，但也對此有所規定：如依《伯爾尼公約》，其專指權利人以外的他人為個人目的復制作品的行為，強調復制的非營利性和數量限制性，且不損害著作權人的利益。而在我國，私人復制系指自然人為個人學習、研究、欣賞等目的對有著作權的作品進行復制的行為。上述各種觀點、規定都各有千秋，而從大多數學說和法律規定中可以總結出：“私人復制”具有性質上的非商業性、目的上的私人性、復制數量的限制性等特征。

同時，鑒于著作權的雙重屬性，在人身性較強的基礎上會給權利人帶來經濟等多方面的效益，也會為廣大個人的閱覽、學習提供豐富的資源，著作權中的各項權利則均需要在權利人與非權利個人的利益權衡中求得生存。對于私人復制行為的性質及范圍，權利人與使用人明顯持相互對立的觀點：著作權人其利益代表集團主張，凡未經權利人授權而復制著作權作品的行為，不對其形式是否公開或目的是否私人等進行探討，一律屬于侵權行為。私人的復制行為實質是一種消費行為，個人本應通過正常購買而獲得作品，所以很難符合合理使用的條件。也有人將此觀點擴大化、偏激化，認為私人復制的合法化會影響人們對權利人復制權的認識，形成錯誤理解。為此有必要明確推翻私人復制為合法行為的理論，并允許著作權人采取必要手段實現對其作品的商業性控制。支持上述觀點的理由主要有：第一，據《著作權法》規定，著作權人享有控制作品復制的專有權。第二，數字技術的發展，加大了一般公眾進行大量的侵權性復制行為的可能性，且這種復制行為具有一定的隱秘性，在數量上也難受控制，很難簡單排除其非法性。第三，合理使用應當僅是法律賦予個人之于侵權指控的一種消極抗辯，而并非社會公眾所均應享有的積極權利。

相反地，普通民眾則主張凡是個人非商業性復制著作權作品的行為都是合法的、應為合理使用，不需要得到著作權人的授權。具體而言：第一，禁止私人復制只會減弱公眾對作品的獲取欲，阻礙作品傳播而無任何益處。第二，禁止私人復制也不符合成本效應。第三，當私人復制的對象為人們合法購買的作品時，其復制行為明顯不具有正當的可責性。第四，著作權人在法律上無權、在實際上也無法干涉發生在私人領域的復制行為。首先，家庭具有封閉性，個人權利要進入到他人家庭范圍之內并要求該他人提供其所擁有的包括作品在內的所有收據及許可證明，不具有期待性。而且，著作權效力向私人領域的延伸與又不免會有侵犯他人權利之嫌。第五，合理使用具有抗辯功能，但更是一種為普通公眾所享有的積極權利。

通過分析上述觀點，可見這兩種觀點完全是復制權所具有的兩類對立權能在社會領域的體現，雙方觀點都旨在維護甚至擴大自己的權利范疇，僅考慮一方利益則具有合理性，但正是這種立場的對立在現實中造成了巨大的沖突。私人復制的合理性已經基本得到了國內外法律法規的肯定，只是在范圍、程度上要求不一，法律是為了利益均衡而對著作權人的權利做出了一定的限制，而云存儲的出現所帶來的復制形式、復制數量等多方面巨大的變化，又嚴重地打破了法律建立的微弱的平衡，使得沖突再次被放大，問題亟待解決。

綜合上述觀點，無論“臨時復制”或是“私人復制”，都是人們通過對表面現象的認知而賦予一種特定行為的學理定義，并無確切的法律依據。從目前各國的法律規定以及理論界的觀點可見，各國對于二者尤其是“臨時復制”的定性不一，對其理論態度也相異。事實上，在筆者看來，無論是內涵或是外延，“臨時復制”都小于“私人復制”，而二者又同屬于學理概念，因此，在定性上大可將“臨時復制”作為“私人復制”的一種新的特殊形式來加以討論。從我國當前《著作權法》的規定中不難看出，我國法律有意將傳統的私人復制包含在合理使用的范圍之內而排除其侵權之嫌。

2.3私人復制的法律地位變遷

私人復制在兩大法系中的地位有所不同。大陸法系認為私人的某種復制行為在符合立法規定時，即為一種合法的復制行為，甚至認為消費者有此復制權利。而在英美法系國家，則除非私人復制符合合理使用的要件，否則就是一種對復制權的侵害。

事實上，傳統技術下的私人復制行為一方面可以促進作品的傳播和流通，給作者帶來收益；另一方面自由復制也降低了公眾的學習成本，促進了教育的發展，因而受到權利人鼓勵。但隨著在電子技術發展的推動下不斷豐富簡易的復制手段的出現，私人復制的規模逐漸擴大，著作權人的利益已為使用者隨意大量復制著作權作品的行為所實質損害，雙方權利陷入失衡，該行為的合理性也遭質疑。“臨時復制”作為這一時代的產物，是一種從出生就遭到諸多“非議”的私人復制形式。

云存儲下產生的“臨時復制”在現實中確實引發了大量的問題，基于數字網絡技術下各種不同類型作品之間差距的縮小，而云存儲技術又大大降低了作品的復制成本且其復制不受環境、時間、地域等的限制，這種低成本和無限性的復制無疑會對著作權人的經濟利益形成威脅甚至造成現實損害，且一些使用者的行為還可能侵害到原作者的“人格”利益，導致權利人和使用者之間的沖突再次暴發且危機有放大之勢，在著作權人與使用人的爭議中不得不承認的是，在云存儲技術條件下，私人復制的性質已發生改變，仍將其視為合理使用顯然不能均衡利益，無法很好地調整兩種利益主體的利益沖突。

3結論及建議

3.1臨時復制的定性

筆者贊同通說觀點對于“私人復制”的定性，但認為更應該強調其非營利性。而“臨時復制”只是改變了傳統復制的形式，最突出的特點是短時間內復制的數量急劇增加，但只要這種復制是非營利性的，就可以排除其侵權性。“非營利性”不光是指目的和手段上的正當性，也應當包括不損害原著作權人預期應得的利益，例如，當下有人搶看電影作品首映并使用手機等工具將電影全程錄像上傳至云端用“槍版”損害正版的收益，或是通過直播軟件直接將電影內容“實時”播放等，類似的行為看似不以營利為目的，表面上也不與我們所說的“臨時復制”相關，但事實上，這種性質的錄播、直播并通過云存儲等技術大量傳播的行為是引起學界認為“臨時復制”是侵權行為的源頭。而當作品已存在于云端，其他人則可通過正當途徑在線或是下載使用，這種“臨時復制”難以找出可責性。而對于數量的限制，則具有很大的裁量性，除非權利人提出可行性的數量限制、監督方案；此外，大多數時候，這種“臨時復制”，都是在行為人意識之外由瀏覽器自動緩存所形成的，此時，則可以考慮引入現在學理中關于“服務器提供者的間接侵權責任”的相關觀點。

之所以僅強調私人復制的“營利性”侵權，是因為：第一，這與傳統的侵犯知識產權的理論一脈相承，具有較強的適應性；第二，傳播數量管控或許有望依靠技術手段，而在法律上尤其是在云存儲環境下界定復制品的數量是否構成侵權是不太現實的，會產生較大的成本，造成法律資源的浪費；第三，如前所述，“臨時復制”大都是自動生成的復制品，如果使用人未對該臨時復制品進行營利性的再復制，那么僅將個人無意性的行為作為侵權行為來予以制止甚至懲罰，顯然是缺乏法律依據的；第四，在著作權人不加任何聲明限制將作品首次公開而使用者通過有償方式取得后，即可以推定權利人已經默許了使用人非營利性的復制。于著作權人而言，應該考慮到在作品發表而后經合法程序進入到云系統中時，他便幾乎已喪失了對作品復制權的有效控制，因此，在公開時就應考慮到相應地復制效益；就使用者而言，一般公眾在取得作品的所有權（筆者認為，即使著作權人事先聲明為許可使用，而非所有權轉讓，但當作品已不受著作權人的控制傳人云端之后，這種聲明對于通過注冊賬號進入云端的他人即失去約束力。而云端的作品雖未存在于本地空間，但每個人進入云端都需要私人的賬號，且未經同意，個人通常是無法進入他人的存儲空間瀏覽作品的，這實質是一種所有權的形式）后，都有理由相信自己有權為自我使用需要去復制已有作品，對其沒有不再進行復制使用的期待可能性。

3.2具體建議

針對前述爭議和問題，筆者認為雖然將非營利性的“臨時復制”認定為侵權行為尚為不妥，但現實中，這種復制行為著實給權利人造成了一定的影響，帶來了很大的恐慌。因此，仍有必要采取可行措施將此行為納入到法律規范軌道上來。

第一，重視臨時復制的非營利性，限縮私人復制在合理使用中的范圍。根據德國《著作權法》的相關規定：在復制的正本未明顯違法的情況下，則自然人可以為私人應用需要對作品進行任意的個別復制，但不能以直接或者間接經營獲利為目的。在符合一定條件時，該自然人也可委托他人復制。而美國實務中則認為自然人為省去購買正版的開銷而反復復制作品也屬于一種商業性使用，而非合理使用。

第二，完善信息網絡傳播權。傳統的信息網絡傳播權的權能就有對作品在線使用的控制，只要被在線使用的作品的臨時復制件是經過作者授權的來源合法的，那么基于對網絡環境特殊性的考慮，著作權人應當在授予信息網絡傳播權時就預見到作品傳播范圍的廣泛性，并將此作為決定許可費的重要依據。